Как договор финансирования под уступку денежного требования соотносится с договором займа?

 

Это - различные договоры. Вместе с тем разница между ними является предметом скорее интуитивного ощущения арбитражной практики, нежели следствием целенаправленного осмысления.

1. Так, по разъяснению ФАС ПО (см. постановление от 17.02.2004 N А55-6118/03-30) в договоре факторинга "...отсутствует существенный элемент договора займа... - обязательство по возврату полученных средств (в данном случае денежных средств). При отсутствии такого обязательства уступка права требования не может являться способом обеспечения отсутствующего обязательства, а является тем самым обязательством". Не придираясь к формулировке цитированного тезиса*(253), нельзя не отметить его содержательной неправильности: как было показано выше (см. комментарий к предыдущему вопросу), самая суть отношений, облекаемых в форму договора факторинга (отношений финансирования под уступку денежных требований) предполагает, что уступка денежного требования предназначена как раз для реализации законного интереса финансового агента в возвратности финансирования, т.е. прямо противоположное тому, что утверждает ФАС ПО. Не поддается рациональному объяснению и весьма странное противопоставление: "...уступка права требования не может являться способом обеспечения отсутствующего обязательства, а является тем самым обязательством". Что оно означает? О каком таком - "том самом" - обязательстве здесь идет речь? Наконец, если различие между договорами займа и факторинга действительно исчерпывается отсутствием в последнем случае обязательства по возврату финансирования, то остается непонятным, как разграничить договор займа с таким договором факторинга, который заключается по правилам ч. 2 п. 1 ст. 824, п. 2 ст. 831 ГК, т.е. (вопреки противоположному мнению ФАС ПО) все-таки предполагает возврат предоставленного финансирования? Уступка денежных требований в этом случае осуществляется именно в целях обеспечения исполнения этого обязательства - обязательства по возврату финансирования (дело о таком договоре факторинга было разрешено, к примеру, постановлением ФАС УО от 23.04.2007 N Ф09-7420/06-С5).

2. Прежде всего, очевидно, что наличие какого бы то ни было обеспечения необходимым элементом всяких заемных отношений не является. Наличие подобного обеспечения - элемент случайный. Затем, такое обеспечение не всегда будет иметь форму уступки заемщиком заимодавцу денежного требования; больше того, скорее всего (учитывая склонность практики рассматривать отношения по предоставлению денежных средств под уступку денежных требований именно по правилам гл. 43 ГК), оно будет иметь как раз какую-нибудь другую (хотя, возможно, что и сходную) форму (например, форму залога денежных требований). Наконец, предметом займа не всегда являются денежные средства, в то время как термин "финансирование" обязательно предполагает деньги. С другой стороны, не менее очевидно и то, что наибольшую трудность в разграничении представляют собой как раз такие случаи займа, когда обязательство возврата занятых денежных средств обеспечивается именно уступкой денежных требований. Есть ли и в этом случае какая-то разница с факторингом или же все подобные займы подчиняются правилам о факторинге? Мы склонны полагать, что даже в тех случаях, когда такое обеспечение имеется и, больше того, - когда оно имеет именно форму уступки заемщиком заимодавцу денежного требования, а предметом обеспечения является обязательство заемщика по договору денежного займа - договоренность о таком обеспечении сохраняет самостоятельный характер, т.е. не составляет элемента договора займа. В этом - главное отличие. Благодаря этому обстоятельству обеспечивается, с одной стороны, акцессорный характер обеспечительного отношения, а с другой - сохранение основным (заемным) отношением известной степени автономности (независимости) от отношения обеспечительного. На практике это означает, например, что 1) недействительность сделки уступки, направленной на обеспечение возврата занятых денег, не оказывает никакого влияния на действительность договора займа, однако, 2) недействительность основной сделки - договора займа - должна будет поразить недействительностью и обеспечительную сделку (сделку уступки). Иное дело - договор факторинга, в котором недействительность любого из условий - как о финансировании, так и об уступке - поразит недействительностью весь договор в целом. Иными словами, связь между предоставлением денег в качестве займа и обеспечивающей его уступкой носит односторонний характер, в то время как связь предоставления денег (финансирования) с обеспечительной уступкой в рамках факторинга является двусторонней (взаимной). Ясно, что вопрос о характере связи предоставления денег с уступкой требования в том или другом случае должен решаться исходя из намерений сторон, устанавливаемых по содержанию конкретного договора.

3. С догматической точки зрения (т.е. в целях разграничения не столько конкретных договоров, сколько договорных типов - договоров займа и факторинга вообще) могут быть добавлены еще три следующих отличия.

1). Договор займа - договор реальный. Заимодавец реально предоставляет денежные средства, но не обязуется их предоставить. Без реального предоставления займа договора займа нет и быть не может. А это значит, что ранее предоставления займа обеспечение его возврата просто не может быть установлено. Тот же самый договор уступки требования, обеспечивающей возврат займа, будучи совершенным, не произведет своего главного следствия (переход уступленного требования) до тех пор, пока заем не будет в действительности предоставлен. Договор же факторинга, напротив, - договор консенсуальный. Финансовый агент не предоставляет, но обязуется предоставить денежные средства (финансирование); ничто не мешает обусловить такое предоставление предварительным установлением обеспечения - уступкой денежного требования или требований. Договор о такой уступке произведет свой эффект с момента заключения, ибо без признания такой возможности финансирование просто не может быть предоставлено.

2). Обеспечением договора займа может служить только уступка действительных - реально существующих ко времени заключения договора уступки - требований. Отличительная черта договора факторинга - возможность его заключения в отношении будущих требований, т.е. тех, которые ко времени заключения договора факторинга еще не возникли, но (исходя из предположения о том, что клиент будет продолжать свою текущую предпринимательскую деятельность, ради финансирования которой он, собственно, и вступает в факторинговые отношения) должны будут возникнуть. Это различие предопределяется сутью тех отношений, которые облекаются в правовые формы займа и факторинга: предоставление займа направлено на финансирование разового (хотя бы и длительного по времени окупаемости), но всегда конечного проекта, в то время как факторинг - это финансирование текущей (повседневной) деятельности как таковой, ориентированной на самую общую цель (извлечение прибыли) и осуществляемой в продолжение неопределенно длительного времени*(254).

3). Нормы о договоре займа никак не ограничивают перечень тех оснований, из которых возникает денежное требование, обеспечивающее возврат взятых взаймы средств, в то время как п. 1 ст. 824 ГК подобное ограничение содержит: факторинговое финансирование осуществляется не под любое денежное требование, но лишь такое, которое следует "...из предоставления клиентом товаров, выполнения им работ или оказания услуг третьему лицу...". Подробнее об этом - см. следующий вопрос; здесь отметим лишь то, что установление такого ограничения не может считаться простой прихотью законодателя, но является следствием последовательного проведения в жизнь взгляда на задачи факторингового финансирования. Основной из них является финансово-бухгалтерское обеспечение текущей предпринимательской деятельности клиента. А что есть предпринимательство, как не профессиональное и систематическое предоставление товаров, выполнение работ или оказание услуг заранее неопределенному кругу лиц на собственный страх и риск предпринимателя (см. определение предпринимательской деятельности в ст. 2 ГК)?

 

Подлежит ли норма п. 1 ст. 824 ГК в части перечня оснований возникновения денежных требований, которые могут быть предметом факторинга, ограничительному либо расширительному толкованию?

 

1. Действительно, п. 1 ст. 824 ГК устанавливает, что "по договору финансирования под уступку денежного требования одна сторона (финансовый агент) передает или обязуется передать другой стороне (клиенту) денежные средства в счет денежного требования клиента (кредитора) к третьему лицу (должнику), вытекающего из предоставления клиентом товаров, выполнения им работ или оказания услуг третьему лицу, а клиент уступает или обязуется уступить финансовому агенту это денежное требование".

По мнению ФАС ВВО (см. постановление от 25.08.2006 N А173760/5-2005), "из данной нормы следует, что по договору факторинга допускается лишь уступка клиентом финансовому агенту требования, вытекающего из предоставления клиентом товара, выполнения им работ или оказания услуг должнику". Видно, что данной норме придается ограничительное толкование, на основании которого в рамках упомянутого постановления был сделан, между прочим, следующий вывод:

"Как... подтверждается материалами дела, право требования к ООО "Хардлайн" (должнику) по договору поставки товара (полупроводникового диода) ОАО (клиент) получил по договору цессии от ООО "Элитстройконструкция" (цедента). Каких-либо товаров ООО "Хардлайн" от Общества не получало, а Общество, в свою очередь, не выполняло работ и не оказывало услуг ООО "Хардлайн". - Следовательно, переуступка права требования к ООО "Хардлайн" задолженности по рассматриваемому договору поставки не может быть предметом договора факторинга". Глобальный вывод, следующий и этого дела: факторинговая уступка требования может быть только первоначальной (уступкой требования, непосредственно возникшего у клиента), но никогда - повторной (уступкой требования, приобретенного клиентом по цессии). Судя по утверждениям о том, что "...по договору финансирования под уступку денежного требования допускается уступка клиентом финансовому агенту не всякого требования и не к любому лицу...", и о том, что "...определение оснований возникновения требования, передача которого предусмотрена договором... имеет существенное значение для правильного определения спорного правоотношения, предмета доказывания по делу и норм права, на основании которых должен разрешаться заявленный иск", вполне согласны с таким толкованием ФАС МО (см. постановление от 05.02.2002 N КГ-А40/11902; аналогично - см. постановления от 01.04.2004 N КГ-А40/1959-04, от 21.07.2004 N КГ-А40/5974-04), ФАС СКО (см. постановление от 08.11.2006 N Ф08-5694/2006-2366А).

2. Такое толкование можно было бы назвать не просто ограничительным, а строго ограничительным. Если бы речь шла о попытке уступки в рамках договора факторинга требования, вытекающего, скажем, из договора аренды, договора займа, векселя*(255) или факта причинения вреда, отрицательное отношение к ней суда объяснялось бы уже одним отсутствием основания, из которого возникло уступленное требование, в перечне возможных оснований, наличествующем в п. 1 ст. 824 ГК.

Нельзя не заметить, что такое объяснение, будучи весьма очевидным и простым, вряд ли соответствовало бы изложенному выше взгляду на финансово-бухгалтерское обеспечение текущей предпринимательской деятельности клиента как главную задачу факторингового финансирования. Если предпринимательство - это профессиональное и систематическое предоставление товаров, выполнение работ или оказание услуг заранее неопределенному кругу лиц на собственный страх и риск предпринимателя (ст. 2 ГК), то почему бы оно не могло бы принять таких гражданско-правовых форм, как договоры аренды или займа и тем более вексель? Оба названных договорных типа, а также вексель, формально не будучи правовыми инструментами оформления товарных поставок, производства работ или оказания услуг, по существу своему могут быть столь неразрывно связаны с любой из этих сфер, что помыслить предпринимательство без них будет просто невозможно.

Очевидно, что из возможной сферы факторингового обслуживания неизбежно выпадает и огромный комплекс договоров об оказании так называемых финансовых услуг: так, денежные требования, составляющие содержание расчетных правоотношений, требования из договоров банковского счета и вклада (депозита), а также требования из договоров страхования приобретаться финансовыми агентами не могут. Точно так же не могут быть предметом факторинговой уступки денежные требования, возникшие из алеаторных расчетных сделок - сделок РЕПО, опционных, фьючерсных, расчетных форвардных, стеллажных, разностных и т.п. контрактов, суть которых не предполагает передачи реального товара (базисного актива). Но почему? Чем предпринимательство в финансовой или фондовой (биржевой и внебиржевой) сфере, т.е. на кредитном и страховом рынках, а также рынке валюты и ценных бумаг, "хуже" предпринимательской деятельности по поставке товаров, выполнению работ и оказанию услуг?

3. Важно, что ГК говорит о возникновении требования не из того или иного договора, а из фактов предоставления (товаров), выполнения (работ) и оказания (услуг). Кажется, это единственный случай, когда Кодекс прямо признает основанием возникновения договорных денежных требований не сами договоры (или, во всяком случае, не только их), но (и) акты реального основного (первоначального) предоставления, совершенные во исполнение установленных обязательств по консенсуальным договорам либо во имя заключения реальных договоров. Это - еще одна причина, делающая проблематичной факторинговое обслуживание алеаторных расчетных контрактов, а также заставляющая усомниться в правомерности факторинговой уступки таких требований, которые возникли вопреки отсутствию реальной передачи товара, выполнения работ или оказания услуг. Так может произойти в том, например, случае, когда требование по поставке товара было прекращено не его исполнением (передачей товара), а иным образом - в том числе передачей отступного, новацией или зачетом - приведшим к возникновению встречного денежного требования, идентичного тому, что возникло бы из реальной передачи.

Не вполне понятно, насколько данное правило согласуется с иными нормами ГК. Сравним п. 1 ст. 824 ГК, например, с его п. 1 ст. 454: если по господствующему определению договора купли-продажи основанием возникновения обязательства покупателя уплатить деньги за купленный товар является сам договор купли-продажи ("по договору купли-продажи... покупатель обязуется... уплатить... определенную денежную сумму (цену)"), то согласно определению договора факторинга самого договора купли-продажи для возникновения денежного требования - предмета будущей возможной факторинговой уступки - еще недостаточно: необходимо реальное предоставление товара продавцом. При этом безразлично, на каких условиях заключен договор купли-продажи - предварительной или последующей оплаты. Это обстоятельство, конечно, влияет на юридическую квалификацию акта предоставления со стороны продавца - будет ли оно иметь значение исполнения обязательства (в договоре, по условиям которого передача товара предшествует оплате) или значение акта реализации права, предусмотренного ст. 328 и 487 ГК (в договоре, заключенном на условиях предоплаты) - но, как это видно, такое влияние прослеживается в иной сфере, чем обсуждаемый вопрос. Так или иначе, для факторинга мало договориться о предоставлении товаров, производстве работ или оказании услуг - то, другое либо третье должно существовать реально*(256). Можно спорить о том, возникло ли денежное требование уже с самого момента заключения договора, но уступаться оно может лишь после акта предоставления или же акт такого предоставления является основанием его возникновения, но совершенно ясно, что повод рассуждать о возможном факторинге появляется не ранее реального учинения эквивалентного встречного предоставления.

Не вполне понятно и то, как правило о реальном предоставлении - основании возникновения денежных требований - согласуется с нормами ст. 826 ГК, предусматривающей возможность заключения договора факторинга в отношении еще не возникших (будущих) денежных требований. Проблема заключается в том, что акты предоставления товаров, работ и услуг, как правило, непосредственно вызывают возникновение денежных требований; найти такие случаи предоставления, которые сами по себе денежных требований не создавали, но закладывали бы возможность их возникновения в будущем, довольно проблематично. Почву для возникновения будущих требований создают как раз классические договоры, в том числе предварительные и организационные, наличие которых, судя по п. 1 ст. 824 ГК, как раз еще не означает наличия требований, приспособленных для уступки в рамках факторинга.

4. С другой стороны, далеко не каждый случай продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг клиентом третьему лицу практически связан с предпринимательской деятельностью клиента. Например, один гражданин продал другому (второй купил у первого) квартиру. Вытекает ли денежное требование по оплате проданной (купленной) квартиры из договора купли-продажи товаров? Несомненно; стало быть, и нет никаких препятствий для уступки такого требования в рамках факторинга. Но имеет ли это требование хоть какое-то отношение к предпринимательской деятельности продавца - кредитора по денежному требованию? Отрицательный ответ на этот вопрос слишком очевиден, чтобы быть предметом специального обоснования; коли так, то и постановка вопроса о возможности факторинговых отношений в данной области вряд ли уместна. В этом смысле простая нормативно-прагматическая привязка сферы применения факторинга к юридической квалификации договора, являющегося основанием возникновения уступаемого денежного требования, дает уже не узкое, а напротив, слишком широкое понимание сферы применения факторинга, выходящее куда как далеко за нормальные пределы последнего.

5. Следуя буквальному смыслу п. 1 ст. 824 ГК, арбитражные суды акцентировали особое внимание не только на основании возникновения уступаемых в рамках факторинга требований, но и на том субъекте, в лице которого эти требования непосредственно возникают. Даже если уступленное требование возникло из договора о предоставлении товаров (купли-продажи, поставки, мены, товарного кредита и т.д.), выполнении работ (подряда, например) или оказании услуг, причем совершенного в рамках текущей предпринимательской деятельности, то само по себе это обстоятельство еще не позволяет уступать таковое в рамках факторинга. Важно, чтобы такое предоставление было осуществлено именно самим клиентом - лицом, уступающим требование финансовому агенту - такова основная мысль цитированных выше постановлений окружной практики.

И в этом вопросе арбитражные суды вполне могли бы поправить законодателя, не вполне согласовавшего свои предписания с существом предпринимательских отношений, обслуживанием которых, по идее, и призваны заниматься финансовые агенты. Мало кто из юристов не знает, что предоставление по подавляющему большинству договоров купли-продажи, поставки и подряда (выполнения работ) осуществляется не лицами, их заключившими, а совершенно иными субъектами. Поставщик (продавец) - посредник (в том числе комиссионер) никогда не отгружает товаров сам. Да он и не в состоянии их отгрузить, ибо не располагает ни самими товарами, ни площадями для их хранения, ни, тем паче, мощностями для их производства; максимум, что способен сделать посредник, - это дать отгрузочную разнарядку какому-либо из своих контрагентов-поставщиков по иным договорам (п. 2 ст. 509 ГК), товары которых самому посреднику, опять же, ни на что не нужны. Собственно, в этом - в сведении лиц, располагающих реальным товаром, с лицами, нуждающимися в реальном товаре - и заключается посредническая функция. Но в какую-то особую юридическую (гражданско-правовую) форму процесс исполнения такой функции почти никогда не облекается. Заключаемые посредником договоры купли-продажи по своему содержанию ничем не отличаются от стандартных договоров этого типа*(257). В то же время установление в процессе судебного разбирательства того факта, что реальное предоставление товара по договору купли-продажи было учинено не его контрагентом, а третьим лицом (адресатом отгрузочной разнарядки) неизбежно ставит под сомнение законность факторинговой уступки денежного требования к покупателю по этому договору. То же касается денежных требований из договоров подряда, работы по которым выполнялись не самими контрагентами (подрядчиками), а привлеченными им для этой цели третьими лицами - субподрядчиками (ст. 706 ГК).

Очевидно, что смысл п. 1 ст. 824 ГК в той его части, которая говорит о возможности сделать предметом факторинговой уступки только те требования, которые возникли из предоставления, учиненного самим клиентом, шире буквального содержания этой нормы. Для факторинга важно не то, учинено ли предоставление самим клиентом или привлеченным им для этой цели третьим лицом, но то, что оно учинено за счет клиента. К сожалению, арбитражная практика пока не воспользовалась имеющимися у нее в этой сфере возможностями.

 

Обязан ли клиент по договору факторинга к уплате финансовому агенту комиссионного вознаграждения (например, в том случае, если договор предусматривает обязательства финансового агента по ведению бухгалтерского учета)?

 

1. По разъяснению ФАС ВСО (см. постановления от 28.11.2005 N А10-439/05-Ф02-5882/05-С1 и N А10-439/05-Ф02-5883/05-С1, от 11.08.2006 N А19-20812/05-20-Ф02-3867/06-С1, от 24.01.2007 N А10-439/05-Ф02-3106/06-С1, от 22.05.2007 N А78-3112/06-С2-17/149-04АП-161/06-Ф02-2849/07) даже в том случае, когда обязательства финансового агента по договору финансирования под уступку денежного требования включают ведение для клиента бухгалтерского учета, а также предоставление клиенту иных финансовых услуг, связанных с денежными требованиями, являющимися предметом уступки, "встречным предоставлением клиенту за передаваемое право требования является финансирование финансовым агентом по договору факторинга. Нормами гражданского законодательства не предусматривается обязанность клиента по выплате финансовому агенту комиссионного вознаграждения". ФАС МО (см. постановление от 20.06.2002 N КГ-А41/3830-02) также считает, что "...исходя из правовой природы договора финансирования под уступку денежного требования, на стороне клиента возникает не денежное обязательство, а обязательство уступить финансовому агенту то право требования к третьему лицу, которое принадлежит клиенту на основании обязательства, возникшего между клиентом, как кредитором, и третьим лицом, как должником".

2. Имеется, однако, и противоположная позиция. Согласно постановлению ФАС ПО от 19.04.2007 N А12-14131/06-С61-5/38 "...договор финансирования под уступку денежного требования является возмездным договором и предполагает возмещение клиентом финансовому агенту определенного договором денежного вознаграждения. При этом клиент оплачивает услуги финансового агента, которые заключаются в анализе текущего состояния денежных требований к должникам и контроле за своевременностью их оплаты; а также иные финансовые услуги, связанные с денежными требованиями, ставшими предметом уступки". ФАС СЗО в уже упомянутом постановлении от 24.07.2000 N 939*(258) отметил, что "...одним из условий договора финансирования под уступку денежного требования является размер вознаграждения финансового агента за предоставляемые услуги".

3. Ответ на поставленный вопрос вряд ли может быть универсальным для договора факторинга как такового (договорного типа). Причина проста: под наименованием "договор финансирования под уступку денежного требования" ГК понимает фактически два разных договора:

1) договор, если можно так выразиться*(259), чистого факторинга, т.е. договор исключительно финансового обслуживания текущей предпринимательской деятельности клиента (п. 1 ст. 824 ГК) и 2) договор документарного факторинга, т.е. договор, предполагающий не только финансовое, но и бухгалтерское обслуживание финансовым агентом текущей предпринимательской деятельности своего клиента (п. 2 ст. 824 ГК*(260)).

В смысле экономическом "платой" за финансирование текущей предпринимательской деятельности клиента финансовым агентом является разница между суммами уступаемых денежных требований, с одной стороны, и суммой предоставляемого под их уступку финансирования - с другой. В зависимости от характера, срочности и надежности уступаемых денежных требований объем предоставляемого под них финансирования может колебаться от величины их номинала, уменьшенной на учетную ставку (ставку рефинансирования), и до любой иной величины, стремящейся к нулю*(261). В смысле юридическом отдельно взимаемая плата за чисто финансовое обслуживание предполагаться не может - ее надо прямо устанавливать нормами договора, подобно тому, как устанавливается плата за открытие кредита, поддержание кредитной линии, ведение счета и тому подобные текущие действия банка.

В договоре же документарного факторинга наряду с самим финансированием, стоимость которого не получает особой юридической формы выражения, финансовый агент оказывает клиенту и услуги по ведению бухгалтерского учета. Здесь нужно различать две следующие ситуации:

a) предметом факторинга становятся все денежные требования определенного рода и качества, возникающие в процессе текущей деятельности клиента (включая будущие), автоматически (в силу заключенного договора) переходящие к финансовому агенту немедленно следом за своим возникновением у клиента, причем отказаться от предоставления финансирования под то или другое конкретное денежное требование финансовый агент не вправе, как бы неприглядно это требование в его глазах ни выглядело;

б) предметом факторинга становятся конкретные реально существующие к моменту уступки денежные требования, перечень которых периодически согласуется клиентом и финансовым агентом в дополнительных соглашениях между ними или в одностороннем порядке доводится клиентом до сведения финансового агента*(262). Они считаются уступленными не ранее, чем с момента специального согласования такой уступки или с момента получения финансовым агентом от клиента извещения об их уступке.

По аналогии с терминологическим решением учения о правопреемстве назовем первый тип договора факторинга универсальным, второй - сингулярным. Очевидно, что ведение бухгалтерского учета дел клиента в первом и втором случаях будет иметь принципиально различное значение.

В ситуации с сингулярным финансово-бухгалтерским факторингом финансовому агенту важно знать о существовании и динамике лишь тех требований, о которых клиент посчитал нужным ему сообщить; соображения, которыми он при этом руководствуется (причины, по которым клиент одни требования предлагает для уступки, а другие нет), могут быть самыми разнообразными - суть не в них. Суть сингулярного факторинга в том, что он предполагает существование требований, остающихся не уступленными финансовому агенту; что текущая деятельность клиента доступна видению финансового агента ровно в той мере, в какой ее пожелал показать сам клиент. Требования, оставшиеся за рамками уступки, и, стало быть, текущая деятельность клиента в целом финансового агента при сингулярном финансово-бухгалтерском факторинге попросту не интересуют. Если, невзирая на это, он, по просьбе клиента, берется вести его бухгалтерию, то перед нами - классическое оказание фактических услуг, подлежащее оплате точно так же, как если бы речь шла о договоре, заключенном исключительно с этой целью (гл. 39 ГК).

В случае же с факторингом универсальным данную деятельность можно назвать "услугами" лишь с большой долей условности, ибо ее осуществление отвечает, в первую очередь, интересам самого финансового агента. Не имея постоянного доступа к бухгалтерии клиента в режиме, что называется, "реального времени", финансовый агент просто не будет владеть информацией о состоянии текущих дел клиента, возникновении и прекращении его денежных требований и, стало быть, никак не сможет исполнять своего главного обязательства по финансированию этой деятельности. Ведение добросовестным финансовым агентом бухгалтерии клиента фактически становится неизбежным атрибутом универсального финансово-бухгалтерского факторинга.

Соответственным должен быть, следовательно, и ответ на вопрос о наличии (отсутствии) обязанности клиента уплачивать вознаграждение ("комиссионное вознаграждение"*(263)) финансовому агенту. По договорам чистого (финансового) факторинга, а также универсального документарного (финансово-бухгалтерского) факторинга специальной платы за "услуги" финансового агента взиматься не должно, ибо пресловутые "услуги" (финансирование и ведение бухгалтерии во втором случае и одно только финансирование в первом) "оказываются" финансовым агентом в первую очередь в своем собственном интересе. Точнее, здесь было бы правильным об "оказании услуг" вообще не говорить, заменив это выражение более нейтральным указанием, например, сказать о деятельности финансового агента. Плата за осуществление такой деятельности не может предполагаться - она может взиматься только в случаях, прямо предусмотренных договором. Напротив, по договору сингулярного документарного (финансово-бухгалтерского) факторинга ведение финансовым агентом чужой бухгалтерии осуществляется в чужом (клиента) интересе и, следовательно, в силу принципов п. 3 ст. 423 и ст. 779 ГК*(264), подлежит отдельной оплате. Если договор факторинга не предусматривает цену услуг по ведению финансовым агентом клиентской бухгалтерии и исходя из условий договора такую цену невозможно определить, услуги подлежат оплате по цене, определяемой по правилам п. 3 ст. 424 ГК.

 

В чем, по мнению арбитражной практики, должно заключаться соблюдение требований ст. 825 ГК в современных условиях (при отсутствии порядка лицензирования факторинговой деятельности)? Каковы последствия совершения сделки факторинга с нарушением ст. 825 ГК?

 

1. В подавляющем большинстве случаев арбитражные суды квалифицируют договоры, где в качестве финансового агента выступают организации, не имеющие лицензий на соответствующий вид деятельности, как договоры общегражданской уступки требований - договоры цессии*(265). Наиболее подробное объяснение этого подхода встречается в актах ФАС ПО (см. постановления от 25.02.2003 N А49-4375/02-188/21, от 09.10.2003 N А49-4375/02-188/21 и от 17.06.2004 N А49-4375/02-188/21): договор факторинга с лицом, не имеющим лицензии финансового агента, о необходимости наличия которой гласит ст. 825 ГК, рассматривается им как сделка, имеющая целью прикрыть договор уступки требования (цессии), т.е. как притворная (и ничтожная, по п. 2 ст. 170 ГК) сделка. В качестве договора факторинга прикрывающий договор недействителен за его несоответствие закону (ст. 825 ГК), но в качестве договора цессии - почему бы и нет? К последнему, коль скоро в нем нет чего-либо незаконного, применяются, ясное дело, нормы § 1 гл. 24 ГК. При этом публично-правовые (в частности, налоговые) последствия такой сделки должны определяться исходя из того, что перед нами - именно договор цессии, но не факторинга.

Выразителем сходной позиции является ФАС СКО, признавший (постановление по делу от 12.07.2004 N Ф08-2880/2004) наличие лицензии у финансового агента одним из квалифицирующих признаков договора факторинга*(266). "В ст. 825 ГК предусмотрено, что в качестве финансового агента договоры финансирования под уступку денежного требования могут заключать банки и иные кредитные организации, а также другие коммерческие организации, имеющие соответствующую лицензию. - Особые требования к статусу финансового агента в отношениях факторинга введены законодателем с целью обеспечения защиты интересов должников от недобросовестных финансовых агентов (ст. 10 Федерального закона от 26.01.1996 N 15-ФЗ "О введении в действие части второй Гражданской кодекса Российской Федерации"*(267)). Если в качестве финансового агента выступает организация, обладающая соответствующей лицензией, уступка может быть квалифицирована как факторинг, поскольку имеются основания для применения норм о факторинге, предопределенных указанной субъектной спецификой. Если же финансовый агент не имеет лицензии, то отсутствуют основания для применения к такой уступке норм гл. 43 ГК и, соответственно, основания для квалификации ее в качестве факторинга. В то же время такой договор может быть квалифицирован как обычная цессия с распространением на нее правового режима гл. 24 ГК". Аналогична и практика ФАС ЦО*(268).

2. Известны случаи, в которых практика выходит за рамки описанной тенденции. Так, например, постановлением ФАС МО от 03.02.2003 N КГ-А40/68-03 отменены решения нижестоящих судов, признавших действительной сделку факторинга, в которой на стороне финансового агента выступал субъект, не являющийся кредитной организацией и не имевший лицензии на занятие факторинговой деятельностью. Вывод суда о том, что отсутствие у финансового агента лицензии не является основанием для признания сделки, заключенной им с нарушением требований ст. 825 ГК, недействительной, кассационная инстанция назвала ошибочным*(269). Действуя в соответствии со ст. 168 и 173 ГК, ФАС МО констатировал, что сделка, совершенная юридическим лицом без необходимой для ведения соответствующей деятельности лицензии, может быть оспорена определенными в законе лицами при условии, что другая сторона (контрагент) знала или заведомо должна была знать об этих ограничениях. Сходным образом мотивировано и постановление ФАС МО от 25.09.2003 N КГ-А40/7043-03-П, принятое по "второму кругу" того же спора. Отличие от предыдущего взгляда - в квалификации договора безлицензионного факторинга как оспоримой, но не ничтожной сделки*(270).

3. Совершенно потрясающее постановление вынес ФАС СКО (от 29.07.2003 N Ф08-2647/2003), признавший договор факторинга, в котором на стороне финансового агента выступало учреждение... ничтожной сделкой, "...поскольку закон не предоставил права некоммерческой организации заключать договоры факторинга в качестве финансового агента...". Вопрос о том, действителен ли заключенный договор хоть в каком-нибудь ином качестве (например, договора общегражданской цессии), не обсуждался.

4. Вызывает удивление, что ни в одном из дел, посвященных применению ст. 825 ГК, суды не посчитали нужным обратиться к анализу ст. 10 Федерального закона "О введении в действие части второй Гражданской кодекса Российской Федерации"*(271), в которой, на наш взгляд, достаточно ясно сказано, что вплоть "до установления условий лицензирования деятельности финансовых агентов.... сохраняется существующий порядок осуществления их деятельности". В чем же заключается пресловутый "существующий порядок"? Хорошо известно, что вплоть до настоящего момента (т.е. спустя вот уже более 10 лет со дня вступления в силу второй части Кодекса) никаких лицензионных или иные ограничительных требований к факторинговой деятельности не установлено. Полагаем, что это не случайно, ибо суть факторинговой деятельности сама по себе не свидетельствует о необходимости ее лицензирования. Факторингом может заниматься буквально кто угодно, не исключая не только некоммерческие организации (вниманию ФАС СКО!), но и дееспособных физических лиц. Проблема не в сути факторинговой деятельности, а в том, за чей счет она осуществляется. Так, если деятельность финансового агента осуществляется за счет собственных (по бухгалтерской терминологии) средств*(272), то ее нет смысла лицензировать, ибо такая деятельность не может навредить никому, кроме самих этих "агентов". Речь о лицензировании идет только тогда, когда для занятия факторингом начинают использоваться источники, которые в бухгалтерии именуются привлеченными, а в ст. 395 ГК и финансово-экономической литературе - "чужими" средствами ("чужими деньгами"), т.е. денежные средства, мобилизованные финансовым агентом от неопределенно широкого круга лиц с целью их последующего "размещения" от собственного имени на условиях срочности, возвратности и платности. Ясно, что в последнем случае речь идет не о чем ином, как о деятельности банковской, а интересы вкладчиков в нем вполне защищаются законодательством о банковском лицензировании, надзоре и контроле.

В свете сказанного становится очевидным и ясным смысл ст. 825 ГК. Законодатель хотел лишь сказать, что факторинговая деятельность точно является законной в том случае, когда ею занимаются 1) банки или иные кредитные организации, имеющие лицензии на привлечение денежных средств во вклады для их последующего размещения от собственного имени (если уж им разрешены подобные операции в отношении средств привлеченных, то что уж говорить о средствах собственных!) либо 2) лица, которые не занимаются мобилизацией денежных от неопределенного круга лиц (у них пресловутых "чужих денег" в банковско-правовом смысле этого слова просто не может быть). Ясно, что эти две категории случаев охватывают абсолютное большинство практически мыслимых ситуаций. В небольшом количестве иных ситуаций (денежные средства неопределенного заранее круга лиц привлекаются законно, но лицензии на занятие банковской деятельностью у лица все-таки нет*(273)) вопрос о законности факторинговой деятельности должен решаться в зависимости от того, использовались ли финансовым агентом при ее осуществлении "чужие деньги" или нет. Разумеется, речь идет не об индивидуализации конкретных денежных средств (она была бы невозможной), но лишь о соотношении средств, затраченных на факторинговые операции, с объемом средств собственных и привлеченных.

5. Два слова относительно постановления ФАС СКО, не признавшего за некоммерческой организацией (учреждением) способности быть финансовым агентом по той причине, что "закон не предоставил некоммерческой организации такого права". Подобная мотивировка, само собою понятно, не выдерживает никакой критики: с тем же успехом можно было бы отказать некоммерческим организациям в возможности покупать или продавать вещи по той причине, что "закон не предоставил некоммерческой организации такого права". Действительно "не предоставил", но почему? Потому что в особом "предоставлении" такого "права" (точнее - правомочия, элемента правоспособности) нет необходимости. Правоспособность всякого юридического лица, в том числе некоммерческой организации, предопределяется целями ее деятельности (ст. 49 ГК); разумеется, целью деятельности юридического лица ни в коем случае не может быть ведение или воздержание от ведения той или иной (например, факторинговой) деятельности. Деятельность юридического лица - лишь средство для достижения его целей. Занятие некоммерческой организации факторинговой деятельностью ради, допустим, извлечения прибыли, направляемой на достижение уставных целей, никак не может быть признано незаконным.

Другой вопрос - в том, что спорное дело касалось не абы какой некоммерческой организации, но некоммерческой организации, созданной в форме учреждения. Способность такой организации к занятию предпринимательской деятельностью предопределяется не только целями ее деятельности, но и содержанием учредительных документов (п. 2 ст. 298 ГК). Не составляет исключения и факторинговая деятельность. Проблема, таким образом, не в том, что закон не предоставил некоммерческим организациям возможности заниматься факторингом, а в том, что в том или другом конкретном случае учреждение может не иметь разрешения на занятие предпринимательской деятельностью. Было ли таковое в спорном случае - этот (важнейший!) вопрос судом, к сожалению, не выяснялся.