Тема 5: Основные подходы к определению понятия «права».

1. Определение права по содержанию по источнику и по способу обеспечения исполнения.

2. Теологическая школа происхождения и сущности права.

3. Естественно-правовая школа происхождения и сущности права.

4. Позитивистская школа происхождения и сущности права.

5. Историческая школа происхождения и сущности права.

6. Социологическая школа происхождения и сущности права.

7. Психологическая школа происхождения и сущности права.

I. Во всех языках мира сравнительно поздно появилось слово «право», а в некоторых оно отсутствует до сих пор. Еще в XI-XII вв. известные памятники права, которые представляли собой запись обычаев, назывались словом «правда» (Русская Правда и др.). В китайском и японском языках не было слова, адекватному русскому слову «право», английскому – «law» и «right», немецкому –«Recht», поэтому в переводе на китайский или японский язык используются весьма условные эквиваленты. Например, в японской юридической литературе используются искусственно созданный термин «кэнри», образованный из двух слов «власть» и «польза».

Одним из способов определения права является формальный подход, при котором право определяется по источникам. Такими источниками могут быть государство, государственная власть или общество. Соответственно, выделяются две разновидности определений права. К первой разновидности относятся определения, согласно которым право представляет собой совокупность норм, установленных или санкционированных государством. Поэтому нет права там, где нет государства. Ко второй группе относятся определения, согласно которым право – продукт общества. Право возникло раньше государства и существует в негосударственных социальных общностях в форме обычаев, традиций, религиозных предписаний и т.д.

Государственное правопонимание получило широкое распространение в романо-германских странах. Оно особенно популярно среди юристов-практиков. Объясняется это тем, что основной формой выражения права в странах континентальной Европы служат законы и другие нормативные акты, исходящие от государства. Все, что не основано на законе, не является правом. Обычаи и другие социальные нормы рассматриваются в качестве юридических, если они санкционированы государством. Для юристов-практиков, как и для большинства населения, право ассоциируется, прежде всего, с законодательством.

Вторым способом определения правя является определение права по содержанию на первый взгляд кажется самым простым и точным. Однако на самом деле содержание права столь изменчиво и разнообразно в разных правовых системах, что трудно установить, что является его содержанием. Точное определение права по содержанию возможно лишь при условии одинаковости и общности содержания всех юридических норм, т.е. если бы все они исходили из какого-то общего начала: свободы, справедливости, разграничения интересов, пользы и т.д.

Общим в праве при любой его интерпретации является лишь то, что оно представляет собой определенное разграничение, распределение сочетание прав и обязанностей. Связь между субъективными правами и обязанностями называется правоотношением.

По способу обеспечения исполнения. Право обеспечивается принудительной силой государства. То есть право это предписание, которое необходимо исполнять.

II. У истоков теологической теории стояли Аврелий Августин (Блаженный), Фома Аквинский Клавдий Салмазий, Жозеф де Местр. В настоящее время ее развили современные идеологи католической церкви Маристен, Мерсье; идеологи исламской религии и др.

Теологическая теория ( божественная) восходит своими истоками к древнему миру. Известно, что ещё в древнем Египте и Вавилоне возникли идеи божественного происхождения права. В силу особых взглядов и воззрений части общества духовенству удавалось оказывать значительное влияние на формирование общественно-политической мысли и в последующие периоды развития человеческого общества. Наиболее прочные позиции теологическая теория завоевала в период становления и развития феодализма. Центральной идеей божественных взглядов является утверждение, что право происходит от Бога, создано Богом для регулирования поведения людей. Оно дается человеку через посредника, пророка или правителя. Эти взгляды связанны с идеологией мировых религиозных воззрений: иудаизмом, христианством, буддизмом, исламом.

На рубеже XII - XIII в западной Европе развивается теория «двух мечей». Она исходит из того, что основатели церкви имели два меча. Один они возложили в ножны и оставили при себе. Ибо не пристало церкви самой использовать меч. А второй они вручили государям для того, чтобы те могли вершить земные дела. Государь, по мнению богословов, наделяется церковью правом повелевать людьми и является слугой церкви. Основной смысл данной теории в том, чтобы утвердить приоритет духовной организации (церкви) над светской (государством) и доказать, что нет государства и права «не от бога».

Примерно в XII – XIII вв. появляется и развивается учение учёного-богослова Фомы Аквинского (1225 - 1274). Он утверждал, что процесс возникновения и развития права аналогичен процессу сотворения богом мира. Исследуя сущность права, Ф.Аквинский рассматривает сложнейшие философские вопросы: о свободе воли при создании законов, цели их принятия, возможностях и пределах познания человеческого разума, праве издания законов, соотношении божественных, естественных и человеческих законов, необходимости опубликования законов и др. Анализируя названные проблемы, он создает довольно сложную иерархическую систему права, выделяя при этом следующие виды законов:

божественный закон,

вечный закон,

естественный закон,

Человеческий закон.

 

 

Религиозные учения о происхождении права имеют хождение и поныне.

III. Одновременно с развитием общества и права, развивались и идея естественного права. Основной смысл идеи естественного права с самого начала ее зарождения состоял в том, что естественные права человека выдвигались в качестве некоего ориентира, своего рода критерия для оценки правового содержания закона (писаного права). (Еще знаменитый оратор и государственный деятель Древнего Рима Марк Туллий Цицерон говорил: "Несправедливый закон не создает право".

Как теория идея естественного права оформилась в XVII-XVIII вв., став идеологическим оружием буржуазии против феодально-абсолютистских порядков. Основателем теории естественного права признается Гуго Гроций (1583-1645 гг.). В дальнейшем она получила развитие в трудах французских просветителей XVIII в. - Руссо, Монтескье, Дидро, Вольтера и др. В России ее сторонником являлся Александр Николаевич Радищев.

Для классического учения XVII-XVIII вв. характерно то, что естественные права понимались как вечные и неизменные, раз и навсегда установленные человеческой природой.

В XX в. естественные права стали уже связываться с природой человека как существа социального, субъекта социальных связей и получили свое дальнейшее выражение в форме социально-экономических и политических прав. Немецким теоретиком права и философом Рудольфом Штаммлером (1856-1938 гг.) была выдвинута идея "естественного права с меняющимся содержанием".
С этого момента теория естественного права развивалась по двум основным направлениям:

1) неотомистская теория (новейшая интерпретация средневекового учения Фомы Аквинского), согласно которой источником естественного закона является Бог (сторонники - Ж. Маритен, В. Катрайн, И. Месснер);

2) "светская" доктрина, которая исходит из различения права и закона, настаивает на существовании для писаного права некой этической первоосновы (естественного права), базирующейся на принципе справедливости.

 

IV. Юридический позитивизм Позитивизм – направление юриспруденции, которое, фетишизируя словесно-символическую форму существования права, фиксирует в основном лишь результаты правотворческой деятельности, отрывая тем самым нормативные установления от существующих правоотношений. Это учение основывается на анализе и оценке правовых норм с формальной точки зрения, то есть с точки зрения их внешней формы. Иными словами, акцент делается на формальной характеристике права. Не случайно поэтому позитивизм нередко остается на уровне описательной социологии. Юридико-позитивистские концепции, воспринимающие право через его текстуальную форму и, по сути дела, отождествляющие право с его текстуальной формой, рассматривают право либо в качестве фактических результатов правоприменительной деятельности, либо в качестве нормативно-правовых текстов.

Действительно, текстуальная форма права – необходимый его атрибут, однако полное отождествление права как сложнейшего социального феномена с текстуальностью как одним из признаков атрибутов права, думается, ошибочно. При этом положительным моментом здесь является внимание к позитивному содержанию правовых текстов.

Позитивистская школа возникает в XVIII - XIX вв. когда буржуазия достаточно упрочила свои экономические и политические позиции, в период относительно мирного развития капитализма, свободной конкуренции. Юридический позитивизм отражал уверенность буржуазии в незыблемости созданного ею строя, в могуществе ее государства и права.

Представители: Англия – Д.Остин; Германия – Р. Иеринг, К. Бергбом; Франция – Э.Дюргейм, А.Эсмен; Россия – Г.Ф.Шершневич, Н.И. Коркунов.

Позитивизм отрицает «естественное право», которое рассматривается как заблуждение умов, ведущее к нарушению порядка. В основе позитивистской концепции лежит понятие права как приказа, как принудительных установлений государства, как совокупности (системы) обязательных правил (норм), предписанных официальной властью. По теории юридического позитивизма «право - факт реальности, позитивный факт. Всякое позитивное право происходит от власти. Право - приказ власти, поддержанный санкцией принуждения. Право есть результат только правотворческой функции государства, независимой от экономических и классовых отношений».

У истоков такого подхода к праву в Новое время стоит Т. Гоббс с его концепцией всемогущего государства и трактовкой права как приказа власти.

Юридический позитивизм связан с философским позитивизмом. Сущность права провозглашается непознаваемой. Оно не нуждается в иных обоснованиях кроме факта своего существования. Право, является основой любого строя. Позитивисты отрывают истоки права от экономики и классовых отношений. В рамках юридического позитивизма создается концепция правового государства. Позитивизм - это все направления в правопонимании, которые не признают другого права, кроме установленного в государстве. Т.е. - это право, которое зафиксировано в документах. Позитивное право – это совокупность норм, правил поведения, установленных либо санкционированных государством.

Можно выделить основные признаки позитивного права:

· нормативность

· формальная определенность

· системность

· всеобщность

· обязательный (принудительный) характер норм

· устанавливается, охраняется и гарантируется государством

· обязательная внешняя форма права (источник).

V. Историческая школа права сложилась в конце XVIII в.в Германии. Создатели исторической школы права в Германии XVIII-XIX вв. видные немецкие юристы - Густав Гуго (1764 – 1844, Фридрих Карл Савиньи (1779 – 1861), Георг Фридрих Пухта(1798 – 1846), доказывали, что право зарождается и развивается исторически, как язык, а не декретируется законодателем. Оно вытекает из «национального», «народного» сознания. Историческая школа права смыкается с религиозными воззрениями. Так, Г. Пухта, утверждал, что «право от Бога, который в природу наций вложил силу создавать право».

Ее основателями были в оппозиции к естественно-правовой доктрине и разработали свою теорию в противовес ей. Однако у исторической школы права с естественно-правовой теорией можно считать общим положение о том, что право не создается законодателем, не творится его произволом.

Основоположники исторической школы представляли процесс образования и развития права как стихийный, спонтанный, практически независимый от законодательной деятельности государства, так же как формирование духа народа и его языка. При этом главным источником права считался обычай, а законным то, что ранее установилось и существует. В соответствии с этим законы производны от обычного права, которое проистекает из недр национального духа.

Основные идеи:

1) право - историческое явление, которое, как и язык, не устанавливается договором, не вводится по чьему-либо указанию, а возникает и развивается постепенно, стихийно;

2) право - это прежде всего правовые обычаи (т.е. исторически сложившиеся правила поведения, влекущие за собой юридические последствия). Законы же производны от обычного права, которое произрастает из недр "национального духа", глубин "народного сознания";

3) представители этой теории, возникшей во времена феодализма, отрицали права человека, ибо в обычаях той сословной эпохи не могли найти отражения никакие "естественные" права человека.

VI. Социологическая юриспруденция начала формироваться на исходе XIX в, когда социология выделилась в самостоятельную отрасль знаний.

Характерный тезис всех вариантов социологического направления - свобода судейского усмотрения. К родоначальникам социологической юриспруденции относятся Евгений Эрлих, Герман Канторович, Роско Паунд, Макс Вебер, и др. Представители К. Ллевеллин, Д.Фрэнк, О.Холмс, Л.Брендейс, Б.Кардозо.Представители социологической школы противопоставили позитивному праву как "мертвому", "книжному" праву право "живое", "право в действии".

Сторонники социологической школы права признают, что социальная жизнь сложнее и динамичнее права, устанавливаемого государственными органами в нормативных актах; только писаное право не в состоянии адекватно регулировать общественные отношения, поэтому право творят судьи в процессе решения конкретных дел.

Закон является пустым сосудом, который жизнь наполняет конкретным содержанием. Это идея «живого права», состоящего из норм, которые складываются и развиваются в самом обществе. Государство их не создает, а лишь «открывает», т.е. обнаруживает и фиксирует их. Таким образом, право находится в постоянном развитии, всегда обгоняя жесткое и немобильное положительное (позитивное право).

Значительную роль в развитии социологического направления сыграл Роско Паунд - американский юрист, (который многие годы был деканом Гарвардской школы права). Он утверждал, что право - это прежде всего фактический правовой порядок и процесс деятельности суда. В понятие права он усматривал три стороны:

1. право как правопорядок (режим упорядоченных отношений между людьми посредством применения силы политически организованного сообщества);

2. право как совокупность юридических предписаний в данном обществе;

3. право как судебный и административный процесс, отправление правосудия.

VII. Психологическая теория права возникла в середине XIX века. Представители Льв Иосифович Петражитский, В. Лундштет, К. Оливекрона, А. Росс. Ее наиболее крупный представитель русский государствовед и правовед Л. Петражитский (1867 - 1931 гг.). Наиболее полно теория изложена в труде "Теория права и государства в связи с теорией нравственности". Право трактуется главным образом как совокупность элементов субъективной человеческой психики. Объективно в области права существуют только психические переживания, связанные с представлением одного человека, пользующегося каким-либо правом требовать выполнения определенных обязанностей, лежащих на другом человеке. При этом все же различается официальное и неофициальное право. Официальное – установленное государством и поддерживаемое им, неофициальное – лишенное этого, но все же действующее в качестве права. Таким образом, в психологической теории наряду с писаными законами, то есть наряду с реально существующей системой правовых норм (предписаний), установленных государством, правом признаются также психические переживания людей. Это означает, что правовые нормы могут создаваться и помимо государства, в результате определенных эмоций и переживаний человека по поводу права. Право рассматривается не как общественное явление, связанное с государством, а как нечто интуитивное, как явление, существующее в сфере эмоций, индивидуальных психических переживаний человека.

По мнению Петражицкого, право сводится к правовым эмоциям императивно-атрибутивного характера. Императивность правовых эмоций раскрывается при этом как состояние связанности воли индивида, переживаемое в виде авторитетного понукания и давления в сторону определенного поведения Атрибутивность же правовых эмоций состоит в том, что подобное (обязанное) поведение одного лица причитается (и переживается как право) другому лицу.

Основными идеи:

1) психика людей - фактор, определяющий развитие общества, в том числе его мораль, право, государство;

2) понятие и сущность права выводятся не из деятельности законодателя, а прежде всего из психологических закономерностей - правовых эмоций людей, которые носят императивно-атрибутивный характер, т.е. представляют собой переживания чувства, связанного с правомочием на что-то (атрибутивная норма), и чувства обязанности сделать что-то (императивная норма);

3) все правовые переживания делятся на два вида права - позитивные (исходящие от государства) и интуитивные (личные, автономные). Последние могут не быть связаны с первыми. Интуитивное право, в отличие от позитивного, выступает подлинным регулятором поведения людей и поэтому должно рассматриваться как "действительное" право. Так, разновидностью переживаний интуитивного права считаются переживания по поводу карточного долга, переживания детьми своих обязанностей в игре и т.п., которые соответственно формируют "игорное право", "детское право" и т.д.