Судова практика в романогерманській правовій сім’ї

В сучасній юридичній літературі відзначається, що суди у країнах романогерманського права досить активно впливають на норми права у прямій та непрямій формах. Так, суди безпосередньо впливають на саме існування норми права, коли заважають набранню її чинності, визнають її нечинною або такою, що не підлягає застосуванню. Ідеться переважно про роботу конституційних судів, що здійснюють попередній та наступний контроль за конституційністю нормативних актів. Непрямий вплив полягає в тому, що вищі судові інстанції контролюють тлумачення норм права звичайними судами під час розгляду конкретних справ.

Судова практика, так само як і правова доктрина, розглядається як неформальне, вторинне джерело романогерманського права. Вона може надати переконливе обґрунтування для судового рішення, однак посилання на судову практику недостатньо: таке посилання необхідно поєднати з посиланням на відповідний закон чи інше формальне джерело права. Інакше кажучи, відповідно до офіційної позиції судова практика не може породжувати норми права, а може лише доказувати їх існування. Судову практику нерідко розглядають як свого роду «м’яке» право, що дозволяє відокремити її від «жорсткого» права — позитивних нормативно-правових актів, які характеризуються більш високим рівнем обов’язковості.

Питання про можливість судової правотворчості вирішується у країнах романогерманського права по-різному. Це обумовлено історичними традиціями (деякі країни заохочували розвиток прецедентного права, інші — обмежували його), а також відповідною сучасною законодавчою регламентацією.

Так, характерною рисою французької доктрини, що виникла ще за часи Французької революції, є заборона на створення в судовому рішенні норми права, яка буде застосовуватися в аналогічних випадках. Згідно зі ст. 5 Цивільного кодексу судді заборонено виносити рішення у вигляді положень загального або регламентарного характеру.

Проте заборона обов’язкової сили прецеденту не свідчить про незначну роль судової практики у правовій системі Франції. Відповідно до доктрини усталеної судової практики (jurisprudence constante) низка раніше прийнятих та узгоджених судових рішень розглядається як переконливий доказ правильного тлумачення правової норми. Роль судді є основною в застосуванні закону, його інтерпретації, заповненні існуючих прогалин, а також у його оновленні, оживленні чи згладжуванні, тобто ігноруванні та протидії йому. Незважаючи на те що місія судді передбачає підкорення закону, його застосування, суддя, виконуючи роль необхідної об’єднувальної ланки між виданням норми права та його ефективним застосуванням, насправді може дискримінувати

закон. Тому стосунки між законодавчими та судовими органами, за словами Ж.Л. Бержеля, набувають іноді характеру бурі.

У німецькій правовій традиції рішенням судів відводиться більшзначна роль, ніж у Франції. До легітимних функцій німецького суду належить, зокрема, функція розвитку й удосконалення права, що включає повноваження на правотворчу діяльність. У рішенні від 14 лютого 1973 р. Федеральний конституційний суд Німеччини пояснює цю функцію так: суддівська діяльність не зводиться лише до пізнання і виразу волі законодавця. Цілі правосуддя можуть вимагати від судді вияву і реалізації в його рішеннях принципів, що іманентні конституційному правопорядку, проте не знайшли втілення в тексті писаних законів. Суддя не повинен вчиняти свавілля; його рішення мають базуватися на раціональній аргументації. Є очевидним, що писаний закон не завжди виконує свою функцію — справедливо вирішувати юридичні проблеми. У такому випадку суддівське рішення ліквідує цю прогалину, зі здоровим глуздом та загальними уявленнями про справедливість. Завдання та повноваження у сфері правотворчості — але завжди у межах конституції — ніколи не будуть оскаржуватися суддями. Верховні суди визнали це від самого початку. Федеральний конституційний суд визнавав це завжди.

Дослідники підкреслюють, що німецька система судових рішень має змішаний характер, якщо порівнювати її з французькою та англійською системами. У німецькій системі на відміну від французької визнається необхідність правового обґрунтування рішення судді, у постановах досить часто використовуються посилання на прийняті раніше рішення, проте на відміну від англійської системи відсутня обов’язкова сила прецеденту, за винятком рішень Федерального конституційного суду. Утім німецькі фахівці говорять про існування непрямої обов’язкової сили судового рішення: судді намагаються утримуватись від того, щоб їх рішення скасовувалися вищими судовими інстанціями, оскільки це завжди негативно впливає на їх судову кар’єру.

Правотворча роль судової практики офіційно визнається також в Іспанії, де ця практика, що заснована на низці рішень Верховного суду Іспанії, формує так звану загальну правову доктрину (doctrina legal). Її порушення згідно з законом є однією з найважливіших підстав для оскарження судових рішень до Верховного суду.

До країн, що офіційно визнають судову правотворчість, належить також Швейцарія. У статті 1 Цивільного кодексу цієї країни вказується на те, що в тих випадках, коли у законодавчих актах відсутні норми, які мають застосовуватися до справи, що розглядається, суддя повинен вирішувати питання відповідно до існуючого звичаєвого права. А в разі відсутності звичаю — відповідно до правил, які він створив би, якби був законодавцем. У процесі здійснення такого роду діяльності суддя не повинен виходити за межі, встановлені визнаними правовими доктринами та нормами прецедентного права.

Роль судової практики підвищується у тих країнах романогерманської правової сім’ї, що є членами Європейських співтовариств. Це пов’язано з тим, що в ЄС визнані прецедентний характер рішень Суду ЄС та їх статус як найважливіших джерел європейського права. Оскільки європейське право визнається складовою частиною національного права країн – членів ЄС, рішення Суду ЄС суттєво впливають на відповідні національні правові системи.