Соотношение понятий «форма» и «источник» права

Тема 14. Формы (источники) права

Вопросы к учебному занятию:

1. Соотношение понятий «форма» и «источник» права (виды источников права).
2. Нормативно-правовой акт как главный источник права.

а) Понятие и виды нормативно-правовых актов.

б) Система НПА РФ.

в) Действие НПА во времени, пространстве и по кругу лиц.

Актуальность темы:

Понятие «источник права» существует много веков. Столетиями его толкуют и применяют правоведы всех стран. Но также на протяжении долгого времени ученые-правоведы не могут прийти к единому мнению: как соотносятся понятия «форма» и «источник» права. В соответствии с этим, предметом данной лекции является: исследование различных концепций по данной проблематике, рассмотрение классификации форм (источников) права; а также изучение понятий и видов нормативно-правового акта как основного источника права. Проследить генезис нормативно-правового как основного источника права в России.

Соотношение понятий «форма» и «источник» права

При изучении правопонимания (см. лекцию 8) мы рассматривали различные подходы к пониманию такого феномена как право. В частности:

- правопонимание с точки зрения юснатурализма

- правопонимание с точки зрения нормативного (этатистского) подхода

- правопонимание с точки зрения социологического подхода

- правопонимание с точки зрения психологического подхода.

В соответствие с данной традицией, мы рассмотрим генезис понимания форм (источников) права с точки зрения причин, обусловивших возникновение права, трактовка которых в свою очередь будет зависеть от типа правопонимания.

Научные подходы	Идеи правопонимания	Идеи понимания форм(источников) права
Юснатурализм	право – естественное, неотчуждаемое право (право и закон разделены)	Источник права – объективная природа человека
Правовой этатизм (нормативный подход)	право –право и закон отождествлены (позитивное право) –писанное право	Источник права – совокупность установленных государством норм (государственная воля, придающая нормам общеобязательное значение и определяющая официальную форму)
Социологический подход	Право – система правовых отношений	Источник права - общество
Психологический подход	Право – это конкретная психическая реальность	Источник права – индивидуальная психика – правовые эмоции субъекта (стимулы и побуждения)

Но мы не можем (в чистом виде) определить превосходство, принять за истину ни одну из вышеназванных концепций. Мировая практика уже показала, что развитие и полноценную реализацию права человека могут найти (и находят) через их закрепление в писанном праве. Еще профессор А.Б. Венгеров справедливо замечал: «В 20 веке по критерию формы права исчезает разница между естественно-правовыми положениями, вытекающими из самого существования человека (его основными правами и свободами) и другими правовыми положениями. Форма становится единой для всех сфер права – объективированное закрепление получают все правила поведения в актах и иных источниках».

Также, рассматривая основные черты (признаки) права (права современного) – в качестве одного из главных признаков мы выделили такой как «формальная определенность», которая предполагает определенность по форме. Другими словами, правовые нормы должны быть обязательно объективированы, выражены вовне, содержаться в тех или иных формах, которые являются способом их осуществления, формами жизни. Без этого нормы нельзя признать наличными, существующими.

Единственное, что мы можем определить, так это соотношение «форм» и «источников» права как соотношение части и целого. Большинство ученых-правоведов считают следующее:

Соответственно, можно говорить о том, что понятие «источник права» шире понятия «форма права».

Правовой обычай (обычное право) – исторически первый источник права.

Также следует различать такие понятия как «обычай» и «правовой обычай (обычное право).

Обычай - это исторически сложившееся правило поведения общего характера, которое вошло в привычку людей в результате многократного повторения.

Правовой обычай (обычное право) - это исторически сложившееся правило поведения, которое в силу многократного применения приобретало общеобязательное значение, и соблюдение которого обеспечивалось принудительной силой государства (санкционированием государства).

Особенности правового обычая (обычного права):

1) В большинстве своем это устный правовой текст

2) Формировался непосредственно самой практикой (в отличие от писанного права). Если сформировавшиеся в практике обычаи не получали признания и защиты государственной властью, они не приобретали характера правовых, оставаясь простыми или бытовыми.

3) Правовыми становились обычаи, которые выражали:

- продолжительную правовую практику (например, складывались в пределах жизни одного поколения (Древний Рим))

- однообразную практику (приобретали устойчивый, типичный характер)

- правовые воззрения небольших групп людей (вследствие чего правовые обычаи имели локальное значение). Отечественная правовая память запечатлела эти особенности правовых обычае в пословицах: «Что город, то норов, что деревня, то обычай»; «У Сидора обычай, а у Карпа свой».

- нравы данного общества (в понимании римских юристов обычай – это «молчаливое согласие народа, подтвержденное древними нравами»).

История возникновения, развития и функционирования правовых обычаев в мировой цивилизации

Древний и средневековый период (Древний Восток, Древний Рим, Греция, Древнерусские государства) – Законны вавилонского царя Хаммурапи, Римские Законы XII таблиц, Индийские законы Ману, Русская Правда Ярослава Мудрого (1037 г.); Варварские Правды германских племен: Салическая (6 в.), Рипуарская (6 в.), Бургундская (к. 5-н. 6 в.), Аллеманская (8 в.), Саксонская и Тюрингская (8-нач. 9 в.),Саксонское зерцало в 16 в.(Германия):

- правовые обычаи занимали господствующее значение в системе нормативного регулирования

- являлись прообразом писанного права

- санкционировались решениями суда (имели казуистическое начало)

Период Нового и Новейшего времени: Французский гражданский кодекс (1804 г.), Германское гражданское уложение, + современное право (право различных правовых семей)

- появление нового вида государственной деятельности – нормотворчества (обычное право уступает дорогу закону)

- в настоящее время правовой обычай постепенно вытесняется

- правовой обычай сохраняется в отдельных отраслях частного права (т.к. государственно-нормативное регулирование не может охватить все общественные отношения):

Ст. 5 ГК РФ признает в качестве источника предпринимательского права обычай делового оборота (сложившее в предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством)

Наиболее распространено обычное право на современном этапе в странах Южной Америки, Юго-восточной Азии, Африки и в ряде арабских стран. По утверждению одного из наиболее видных арабских исследователей «обычные нормы в жизни простого бедуина играют большее значение, чем статьи официальной конституции».

Юридический (правовой) прецедент (судебный, административный) – это судебное, административное решение по конкретному юридическому делу, которому придается общеобязательное юридическое значение.

Исторически прецедентное право возникло в Древнем Риме. Поскольку в традициях римского государственного строя у должностных лиц не было чисто административных (государственных) функций, соответственно они имели судебные функции. В круг полномочий претора входила функция – отправления правосудия, общий контроль за правоприменением, и дача рекомендательных указаний судьям (формирование прецедентного права) – судебные решения были возведены в ранг общеобязательных для применения нижестоящими судьями при аналогичном разрешения спора в суде. В последствии преторы распространяли свои указания на сферу материального права.

Современное прецедентное право присуще странам англосаксонской правовой системы (Англия, Северная Ирландия, Канада, Австралия, Новая Зеландия и др. – например, судебные решения Палаты Лордов в Англии – являются общеобязательными для применения нижестоящими судами).

Особенности применения судебного прецедента как источника права:

- в англосаксонской правовой системе: судебный прецедент – основной источник права – суды общего права и права справедливости

- в Романо-германской правовой системе: судебный прецедент формально не признается, но и не запрещается, фактически существует и применяется судами (ФРГ, Дания, Италия, Норвегия, Греция, Швеция, Нидерланды, Финляндия и др.)

- В России (которая тяготеет к Романо-германской правовой системе) (в советский период) – к прецеденту как к источнику права относились отрицательно. На современном этапе встречаются предложения о необходимости приравнять судебный прецедент к закону. И действительно, нет сомнения в том, что содержащиеся в обобщениях судебной практики пленумов Верховного и Высшего Арбитражного судов РФ, актах толкования Конституционного Суда правоположения обладают свойствами нормативности и общеобязательности. Соответственно есть тенденции на дальнейшее развитие идеи применения судебного (административного) прецедента как одного из источников права в РФ наравне (или в ряду) общепризнанных источников права (например, как закона).

Нормативно-правовой договор (договорное право) – это соглашение между субъектами права, призванное урегулировать их отношения путем создания взаимных прав и обязанностей. Это такой договор, который содержит нормы права.

Исторически, отношение к договору как к источнику права складывается в эпоху античности. Уже тогда римские юристы (республиканский период) согласие (консенсус) народа считали универсальным правообразующим фактором. В этом смысле к договору они сводили и закон, и обычное право.

Современное понимание нормативно-правового договора (признаки):

1) Н/П договоры производны от закона, основываются на нем и призваны выполнять правовосполнительную функцию (т.е. дополнять и конкретизировать закон)

2) Н/П договоры – это правотворческий акт, содержанием которого являются сформулированные сторонами договора их взаимные права, обязанности и ответственность

3) Н/П договоры призваны обеспечивать публичные, общие интересы; их цель – достижение общего блага (в отличие от индивидуальных договоров в частном праве – где цель достижение индивидуальных благ)

4) Н/П договоры содержат нормы общего (нормативного) значения – адресованы неопределенному кругу адресатов, рассчитаны на длительное действие и многократное применеие

5) Одной из обязательных сторон в Н/П договоре является – орган государственной власти

6) Н/П договор является приоритетным источником права в международном публичном праве, в конституционном праве, трудовом, международном частном праве.

Виды Н/П договоров:

Юридическая (правовая) доктрина (юридическая наука) – изложение каких-либо правоположений, правил поведения, правовых принципов, принадлежащее авторитетным представителям юридической науки и практики, которым придается общезначимой и общеобязательное значение и из которых выводится правило поведения, имеющее представительно-обязывающий характер.

В качестве источника права правовая доктрина была известна на ранних этапах развития права. В 426 году н.э. в Риме императором Валентинианом III был издан закон «О цитировании юристов». Согласно данному закону положения работ наиболее известных юристов – Пипиана, Гая, Павла, Ульпиана и Модестина признавались обязательными для судей. Это означало, что решение по делу судья может выносить не только на основании действовавших законов, но и ссылаясь на высказывания указанных юристов. Ничего подобного последующие эпохи развития права не знали.

В то же время правовая доктрина в качестве источника права известна и современным правовым системам.

Для мусульманской правовой системы правовая доктрина и ныне признается едва ли не важнейшим источником права.

Мусульманская правовая доктрина (фикх) сложилась в результате необходимости дать разъяснения вновь возникшим конкретным вопросам, которые не были урегулированы в главных источниках мусульманского права – Коране и сунне (предания о постулатах и высказываниях пророка Мухаммеда). В результате подобного правового осмысления шариата, формулируются, следующие правовые принципы:

- необходимость делает разрешенным запретное

- ущерб должен быть компенсирован

- из двух зол выбирают менее тяжкое

- никто не вправе распоряжаться собственностью другого лица без его разрешения

- обычай имеет значение нормы и др.

Правовая доктрина сохраняет свое значение и в АСПС. Английский правовед и адвокат (барристер) Р. Уолкер приводит имена авторитетных авторов, чьи работы могут быть названы текстуальными источниками английского права: Глэнвилл («О законах и обычаях Англии» - 12 в.), Брактон («О законах и обычаях Англии – 13 в.), Литтльтон («О держаниях» – 15 в.) и т.п. Также труды юристов считаются действующим правом, составной частью британской Конституции.

В континентальном праве правовая доктрина в качестве источника права применяется только по прямому указанию закона. Например, действующий ГК Швейцарии содержит норму, предоставляющую правоприменительным органам право в случаях пробелов в законодательстве решать рассматриваемый спор, основываясь на положениях работ наиболее известных специалистов в области гражданского права.

Национальная правовая система России правовую доктрину не признает в качестве официального источника права. Однако вряд ли найдется хотя бы один уважающий себя юрист-практик (следователь, прокурор, судья), который при необходимости не преминул бы заглянуть в комментарий к УК РФ или УПК РФ, ГК РФ, ГПК РФ и пр. (комментарии к законам – правовая доктрина).

Соответственно определим основные черты правовой доктрины:

1) именно доктрина создает словарь и правовые понятия, которыми пользуется законодатель

2) доктрина оказывает непосредственное воздействие на законодателя (воспринимает подготовленные доктриной предложения).

Общие принципы (аксиомы) права – исходные начала правовой системы (принципы справедливости, доброй совести, гуманизма), на которые юристы ссылаются при отсутствии нормативно-правового акта, прецедента, обычая и нормативного договора.

Общие принципы права берут начало в римском праве и используются при применении и толковании правовых норм как в национальном, так и в международном праве.

Особенности:

1) наряду с конкретными юридическими предписаниями принципы права оказывают прямое регулирующее воздействие на поведение граждан (организаций) без всякой уточняющей нормы

2) распространяют свое влияние на все области правового регулирования

3) не выступают юридическим основанием, но указывают и фиксируют отклонения фактических действий граждан (организаций)

4) удалены от фактических жизненных отношений, следовательно не могут выступать эталонами поведения.

В качестве универсального источника общие принципы права применяются в международном праве. Так, статья 38 Статута Международного суда гласит, что к числу применяемых судом источников относятся: «общие принципы права, признанные цивилизованными нациями».

В РФ в соответствии с Постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 10.10.2003 г. № 5 «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации презюмирует, что под общепризнанными принципами и нормами международного права следует понимать основополагающие императивные нормы международного права, принимаемые и признаваемые международным сообществом государств в целом, отклонение от которых недопустимо.

Основные, или общепризнанные принципы международного права сформулированы в Уставе ООН и более пространно – в Декларации о принципах международного права 1970 г. К ним отнесены следующие:

- неприменение силы или угрозы силой

- мирное разрешение международных споров

- невмешательство в дела, входящие во внутреннюю компетенцию государств

- территориальная целостность государств, нерушимость их границ

- обязанность государств сотрудничать друг с другом

- равноправие и самоопределение народов

- суверенное равенство государств

- всеобщее уважение прав человека и т.п.

Религиозные воззрения (религиозное право) – это различные письменные сакральные тексты, в которых сформулированы религиозные правовые нормы, исходящие от Бога и признаваемые государством и обществом в качестве общеобязательных (Библия, Коран и др.).

Как и правовые обычаи, получая государственную поддержку религиозные нормы приобретали характер источников права.

Однако в современных условиях религиозные тексты сохранили правовое значение в семьях мусульманского права, индусской и отчасти иудейской правовых систем.

Основные черты:

1) это нормы, содержащиеся в религиозных текстах (Библия, Веды, Тора, Коран и др.)

2) сфера действия религиозного права ограничена (является правом «ушедших эпох», соответственно не знает таких сфер отношений как компьютерное, космическое право, не влияет на гражданские правоотношения.

В еврейском праве важнейшим источником права является Каббала (устные и письменные тексты: речь идет о традиции, которую один человек воспринимал из уст другого; правовые указания на основании этого источника передаются из поколения в поколение; источник не поддается в силу своей природы развитию и изменениям; он постоянен).

Для России важен такой источник права как нормативно-правовой акт. Соответственно ему будет уделено большее внимание в следующем параграфе.