Проблемная лекция. 3 страница. Между тем явная абсурдность такого подхода достаточно очевидна, ибо, во-первых, однородные, по сути

Между тем явная абсурдность такого подхода достаточно очевидна, ибо, во-первых, однородные, по сути, решения суда должны обжаловаться и проверяться в едином процессуальном порядке, т.е. именно по правилам апелляционного производства. Во-вторых, по сути внесенных новелл предметом проверки кассационного суда являются решения, вступившие в законную силу (окончательные акты суда); при этом их отмена или изменение обусловлены особыми, отличными от апелляционных, основаниями. В связи с этим, несмотря на явное умолчание законодателя в этих вопросах, мы настаиваем на том, что все (итоговые) решения, принятые в рамках оперативного судебного контроля, должны являться предметом обжалования и проверки именно в апелляционном порядке.

Вторая проблема предложенных нормативных новаций неразрывно связана с самой сутью (отличительным свойством) апелляционного производства. Как известно, в российском уголовном процессе суд апелляционной инстанции, во-первых, вправе самостоятельно, устно и непосредственно исследовать (оценить и проверить) как те доказательства, которые были предметом исследования в суде первой инстанции, так и вновь представленные сторонами доказательства. Только на этой объективной основе апелляционный суд в соответствии со своим внутренним убеждением вправе принять соответствующее (итоговое) решение по предмету проверки.

В итоге достаточно закономерен вопрос: по сути предложенных новелл суд апелляционной инстанции действительно должен назначить и реализовать новое судебное заседание для решения указанных задач. Кто в таком случае и в какие процессуальные сроки должен известить стороны о дате и месте данного заседания, направить всем заинтересованным лицам копию апелляционного отзыва, разъяснить право подачи на него письменных возражений? Кто и в какие сроки должен подготовить и направить все необходимые (обосновывающие) материалы в суд апелляционной инстанции, ознакомить с ними стороны?

Напомним: если законодателем действительно вводится апелляционный порядок проверки указанных судебных решений - все это объективно необходимо, поскольку служит определенной процессуальной гарантией обеспечения интересов и прав (всех) заинтересованных лиц. Если замысел законодателя не столь кардинален и речь всего лишь о терминах, то проверка, как и ранее, будет сведена лишь к изучению доводов апелляционного отзыва и формальному перечислению поступивших материалов в вышестоящем суде, т.е. останется кассационной по сути. Без ответа на эти принципиальные вопросы предложенная форма апелляционной проверки, предположим, останется обычной процессуальной формальностью.

Теоретически и особенно практически значима и третья проблема предложенных нормативных новаций. Речь идет о видах итоговых решений суда, которые могут быть вынесены по результатам проверки. Законодатель, напомним, допускает лишь один вариант возможного решения, а именно: "...решение суда апелляционной инстанции об отмене постановления судьи об избрании в качестве меры пресечения заключения под стражу подлежит немедленному исполнению" (ч. 11 ст. 108 УПК). Как видим, суд апелляционной инстанции по итогам проверки и нового судебного заседания вправе принять решение только об отмене решения суда первой инстанции и немедленном освобождении обвиняемого (подозреваемого) из-под стражи, в том числе в зале суда.

Между тем суть апелляционной проверки, как известно, заключается в том, что вышестоящий суд на основе самостоятельного исследования доказательств по делу, юридических и фактических оснований того или иного решения может прийти к кардинально иным выводам, чем суд первой инстанции. В связи с этим апелляционный суд, что также известно, безусловно, вправе вынести итоговое решение, совершенно заменяющее собой обжалованное сторонами, в том числе и в сторону, ухудшающую положение обвиняемого (подозреваемого).

Насколько эти (в целом) общеизвестные положения должны быть распространены на исследуемые формы апелляционной проверки, законодатель не поясняет, апеллируя лишь к одному виду возможных решений. Однако этот подход, во-первых, практически полностью нивелирует суть (вводимой) апелляционной проверки, во-вторых, объективно противоречит интересам сторон. Как известно, интерес потерпевшего, прокурора, следователя или руководителя следственного органа может заключаться именно в том, чтобы добиться в вышестоящем суде отмены незаконного и необоснованного решения суда первой инстанции об отказе в заключении под стражу обвиняемого (подозреваемого). Именно в целях реализации этого достаточно законного интереса они обращаются к суду апелляционной инстанции, приводят конкретные доводы незаконности или необоснованности решения нижестоящего суда, требуют объективной проверки юридических и фактических оснований для применения испрашиваемой меры, судебной защиты своих нарушенных интересов и прав.

Искусственно ограничивать в данной связи виды итоговых решений суда лишь одним видом решений, как это делает законодатель в предложенных новеллах, в принципе непродуктивно, в том числе для целей и сути (новой) апелляционной проверки. В связи с этим и в этом моменте мы принципиально настаиваем на том, чтобы за судом апелляционной инстанции было оставлено право в соответствии со своим убеждением принимать любое из (возможных) решений. Однако только в пределах внесенных апелляционных отзывов, а не в интересах ревизионной проверки дела.

Требует обсуждения также вопрос о процессуальном режиме реализации предлагаемого апелляционного производства. Во-первых, сокращенные сроки апелляционного обжалования и самой проверки решения суда в апелляционной инстанции (3 суток; ч. 11 ст. 108 УПК) установлены законодателем исключительно к одному из видов решений: об избрании в отношении обвиняемого (подозреваемого) меры пресечения в виде заключения под стражу. Для обжалования и апелляционной проверки иных видов решений суда, принятых в рамках ст. ст. 108, 125, 165 УПК, видимо, оставлены как ординарные сроки обжалования (10 суток), так и ординарные сроки апелляционной проверки (15 суток; ст. 389.10 УПК). Реально указанные сроки, видимо, будут нарушаться, нередко - значительно. В связи с этим виды итоговых решений суда апелляционной инстанции, принятые по жалобам заинтересованных лиц, могут потерять свою актуальность как для процесса доказывания, так и для обеспечения интересов и прав указанных лиц (участников процесса), поскольку дело, к примеру, уже будет направлено для рассмотрения в суд первой инстанции. В связи с этим по аналогии ч. 11 ст. 108 УПК было бы целесообразным установить сокращенные сроки как обжалования, так и непосредственно апелляционной проверки в вышестоящем суде для всех видов решений суда, принимаемых в рамках оперативного судебного контроля (ст. ст. 125, 165 УПК).

Достаточно актуален также вопрос о процессуальных средствах исследуемой апелляционной проверки. Речь прежде всего об использовании систем видеоконференцсвязи, столь широко предложенных при реализации апелляционной проверки в новеллах от 29 декабря 2010 г. Учитывая очевидные сложности в обеспечении обязательной явки обвиняемого, содержащегося под стражей, и иных заинтересованных лиц в заседание суда апелляционной инстанции (ч. 5 ст. 108 УПК), подобное участие, скорее всего, должно быть обеспечено посредством указанных систем. Равным образом суд вправе исследовать и иные материалы, представленные в обоснование внесенных апелляционных отзывов сторон.

Высказанные суждения, естественно, не охватывают собой всех достоинств, пробелов или противоречий предложенных нормативных новаций. Большинство из них, несомненно, станет предметом исследователей и, конечно, внимания законодателя с тем, чтобы к 2013 г. правоприменители получили в итоге взаимно сбалансированный и эффективный механизм обжалования и проверки состоявшихся судебных решений. В связи с этим высказанные нами суждения - это лишь приглашение к необходимой и продуктивной дискуссии как по поводу оптимальности внесенных новелл, так и самого института судебной защиты, неотъемлемым элементом которого являются исследуемые контрольно-проверочные производства.

 

Апелляция, кассация, надзор: анализ формы

 

В.А. ЛАЗАРЕВА

 

Изменения, внесенные в УПК РФ Законом N 433, вступают в действие не сразу. Это хорошо. Правоприменитель имеет возможность изучить и осмыслить новый закон, а наука - подвергнуть его всесторонней критике. К сожалению, неудовлетворительное качество принимаемых Государственной Думой законов, даже необходимых, что называется, назревших, уже и не "притча во языцех", а нечто само собой разумеющееся, даже неизбежное. Это плохо. Неудачные, а иногда и откровенно неграмотные формулировки не только вызывают раздражение по причине очевидного невнимания авторов законопроекта и голосующих за его принятие депутатов к форме выражения правовых требований и предписаний (это умаляющее авторитет законодательной власти явление еще можно как-то пережить), но и затрудняют понимание действительной воли "законодателя", а следовательно, способны вызвать и ненужные вопросы, и ненужные новые проблемы в правоприменительной практике. Это уже совсем плохо, потому что сама концепция института пересмотра судебных решений по уголовным делам, представленная в Законе N 433, вполне разумна. Поэтому хочется надеяться, что авторы текста этого Закона (наш мифический законодатель) проведут мониторинг поступающих отзывов без ненужных авторских амбиций и внесут необходимые изменения до вступления его в действие.

 

Апелляция

 

Разумеется, более всего вопросов вызывает апелляция как основная форма исправления ошибок, допущенных судами первой инстанции. Та самая апелляция, которая должна удовлетворить мировое сообщество, так как обеспечивает право на справедливое судебное разбирательство не в одной, как сейчас, а в двух судебных инстанциях по всем уголовным делам. Вполне возможно, странность УПК РФ, дающего до сих пор такое право только лицам, обвиняемым в самых незначительных преступлениях, подсудных мировым судьям, как раз и объясняется "экспериментальностью" апелляции. Если так, то введением тотальной апелляции мы, очевидно, обязаны успешному опыту пересмотра судебных решений мировых судей. Поэтому апробированные правовые нормы, хорошо себя зарекомендовавшие на практике, должны были быть использованы разработчиками нового Закона в максимальной степени. Но, к сожалению, этого не произошло.

1. Согласно ст. 389.12 УПК РФ при рассмотрении уголовного дела в суде апелляционной инстанции обязательно участие:

1) государственного обвинителя и (или) прокурора, за исключением уголовных дел частного обвинения (кроме случаев, когда уголовное дело было возбуждено следователем или дознавателем с согласия прокурора);

2) оправданного, осужденного или лица, в отношении которого прекращено уголовное дело, - в случаях, если данное лицо ходатайствует о своем участии в судебном заседании или суд признает участие данного лица в судебном заседании необходимым;

3) частного обвинителя либо его законного представителя или представителя - в случае, если ими подана апелляционная жалоба;

4) защитника - в случаях, указанных в ст. 51 УПК.

Неявка лиц, своевременно извещенных о месте, дате и времени заседания суда апелляционной инстанции, за исключением лиц, участие которых в судебном заседании обязательно, не препятствует рассмотрению уголовного дела (ч. 3).

В случае неявки в суд без уважительной причины частного обвинителя, его законного представителя или представителя, подавших апелляционную жалобу, суд апелляционной инстанции прекращает апелляционное производство по его жалобе (ч. 4).

1.1. Проблемы, которые в связи с этой нормой возникнут на практике, представляются вполне предсказуемыми. В ситуациях, когда речь идет об обязательных участниках судебного разбирательства, альтернатива (союз "или" позволяет одному из них не участвовать) недопустима. Формула "и /или" вызывает закономерные вопросы:

1) в каких случаях обязательно одновременное участие государственного обвинителя и прокурора, а в каких достаточно одного из них;

2) если достаточно одного, то чье именно участие в апелляционном судопроизводстве необязательно, а чье отсутствие влечет отложение судебного заседания?

В связи с формулировкой п. 1 ч. 1 рассматриваемой статьи не может не возникнуть вопрос и о статусе прокурора, который участвует в заседании суда апелляционной инстанции вместо государственного обвинителя или вместе с ним. Наименование "прокурор" способно вызвать у (плохо знающего теорию) правоприменителя мысль, что это должностное лицо органа прокуратуры с каким-то иным, возможно, более высоким, процессуальным статусом, чем тот, что принадлежит государственному обвинителю, хотя грамотному человеку абсурдность этого предположения ясна. Какое бы должностное лицо органа прокуратуры ни пришло в заседание суда апелляционной инстанции, его функция заключается в поддержании государственного обвинения, а полномочия определены ст. 246 УПК, на что прямо указывает ч. 1 ст. 389.13: "Производство по уголовному делу в суде апелляционной инстанции осуществляется в порядке, установленном главами 35 - 39 настоящего Кодекса, с изъятиями, предусмотренными настоящей главой".

Однако и в этом случае, т.е. если речь идет о прокуроре в статусе государственного обвинителя, формулировка п. 1 ч. 1 ст. 389.12 об обязательности участия государственного обвинителя и/или прокурора вряд ли будет понята правоприменителями без дополнительных разъяснений. Представляется очевидным, что под прокурором имеется в виду вышестоящий по отношению к гособвинителю прокурор, который в соответствии со ст. 389.1 вправе обжаловать незаконный и/или необоснованный приговор или иное судебное решение, если этого по тем или иным причинам не сделал государственный обвинитель, а также, возможно, в случае несогласия с мотивами апелляционного представления последнего. УПК РФ и сейчас допускает возможность осуществления обвинительной деятельности в суде группой государственных обвинителей, но он не допускает и не может допустить самостоятельной обвинительной деятельности каждого из представителей государственного обвинения. Это не нуждается в обосновании. Поэтому, если вышестоящий прокурор не согласен с позицией гособвинителя, он вправе заменить его на любом этапе, обжаловать судебное решение и в этом случае либо лично поддерживать обвинение в суде апелляционной инстанции, либо поручить это другому подчиненному ему должностному лицу. В любом случае выбор должностного лица для участия в качестве государственного обвинителя в судебном заседании суда любой инстанции - исключительная прерогатива прокурора соответствующего уровня. Поэтому при несовпадении позиций государственного обвинителя и вышестоящего прокурора в судебном заседании будет участвовать только один представитель прокуратуры. Суд не может быть поставлен перед необходимостью рассматривать разногласия, возникающие внутри органа, представляющего государственное обвинение.

Следует в связи с этим отметить, что в действующей редакции закона этот вопрос решен более удачно. Согласно п. 1 ч. 3 ст. 364 УПК РФ в заседании суда апелляционной инстанции обязательно участие государственного обвинителя. Между тем право апелляционного обжалования и сейчас принадлежит, как в анализируемой новелле, не только тому прокурору, который поддерживал государственное обвинение в суде первой инстанции, но и вышестоящему прокурору (ч. 4 ст. 354). Термин "государственный обвинитель" в полном соответствии с толкованием, данным в ст. 5 УПК РФ, означает любого прокурора (должностное лицо органа прокуратуры), которому поручено поддержание государственного обвинения по конкретному уголовному делу.

Рассматриваемая формулировка п. 1 ч. 1 ст. 389.12 УПК требует уточнений, отражающих роль прокурора в судебном разбирательстве уголовного дела.

1.2. Единственная ситуация, при которой применение термина "прокурор" к производству в суде апелляционной инстанции теоретически может быть оправданной, связана с пересмотром той части промежуточных решений, которые приняты судом первой инстанции в ходе предварительного расследования. По смыслу ст. ст. 108, 125, 165 УПК РФ прокурор в процедурах судебного контроля не является государственным обвинителем. Его роль здесь обусловлена исключительно функцией надзора за исполнением законов органами следствия и дознания: участвуя в судебном заседании, прокурор высказывает свое мнение (можно даже сказать, дает, как в прежние времена, заключение) о законности и обоснованности ходатайства органа предварительного расследования (о применении меры пресечения или производстве следственного действия), обжалуемого другими участниками уголовного процесса действия или решения органа предварительного расследования. Если жалоба подана на действия или решения самого прокурора, то прокурор в предусмотренной ст. 125 процедуре фактически выступает в роли ответчика. Но если законодатель имел в виду именно эти ситуации, то уже союз "и", требующий участия в апелляционном производстве не только прокурора, но еще и государственного обвинителя, представляется лишним. Кроме того, такому прокурору не предоставлено право апелляционного обжалования решений суда первой инстанции. В ст. 389.1, перечисляющей субъектов апелляционного обжалования, назван только вышестоящий по отношению к государственному обвинителю прокурор, тогда как прокурор, принимающий участие в заседаниях суда в ходе досудебного производства при рассмотрении ходатайств органов расследования или жалоб на их действия, вышестоящим не является, хотя бы потому, что государственный обвинитель (п. 6 ст. 5 УПК) по этому делу даже еще не назначен. Прокурор, который принимал участие в судебно-контрольных процедурах, не извещается о жалобах, поданных на состоявшееся с его участием решение суда (ст. 389.7), и не может подать на них свои возражения.

Сразу, однако, заметим, что специфика обжалования промежуточных решений, принятых в ходе досудебного производства, нормами главы 45.1 не учтена вообще никак, но этот вопрос требует подробного рассмотрения, и о нем речь пойдет ниже.

2. Правовое регулирование участия защитника в ст. 389.12 УПК сохранено в прежнем виде. Это означает, что участие защитника при рассмотрении уголовного дела судом апелляционной инстанции является обязательным во всех перечисленных в ст. 51 УПК РФ случаях, что абсолютно правильно, поскольку речь идет о повторном рассмотрении уголовного дела по существу с возможностью пересмотра судебного решения в сторону ухудшения положения осужденного, оправданного, лица, уголовное преследование которого было прекращено. Однако, сохраняя такое правовое регулирование, законодатель не учел произведенных им изменений в решении вопроса об участии в судебном заседании осужденного, оправданного и лица, в отношении которого судом вынесено постановление о прекращении преследования.

Попутно отметим неграмотность формулировки п. 2 ч. 1 ст. 389.12: речь должна идти не о прекращении уголовного дела, а о прекращении уголовного преследования, так как само дело, возможно, и не прекращено, если, например, другие обвинявшиеся в совершении преступления по этому делу лица судом оправданы или осуждены. Во всяком случае, в нормах главы 4 УПК РФ четко разграничиваются основания и условия прекращения уголовного дела (ст. ст. 24, 25) и прекращения уголовного преследования (ст. ст. 27, 28).

2.1. В отличие от п. 3 ч. 3 ст. 364 (в заседании суда апелляционной инстанции обязательно участие "подсудимого или осужденного, который подал жалобу или в защиту интересов которого поданы жалоба или представление, за исключением случаев, предусмотренных частями четвертой и пятой статьи 247 настоящего Кодекса") новая формула считает обязательным участие оправданного, осужденного или лица, в отношении которого прекращено уголовное преследование, только "в случаях, если данное лицо ходатайствует о своем участии в судебном заседании или суд признает участие данного лица в судебном заседании необходимым". Возникает вопрос - действительно ли законодатель имеет в виду обязательность участия в судебном заседании защитника отсутствующего лица?

Такое правило действующий закон предусматривает для тех ситуаций, когда суд вынужден рассматривать уголовное дело заочно: если обвиняемый в тяжком или особо тяжком преступлении находится за пределами РФ и уклоняется от явки в суд (ч. 5 ст. 247), уголовное дело может быть рассмотрено в его отсутствие. Интересы такого обвиняемого в судебном заседании представляет приглашенный им или назначенный судом защитник (ч. 6 ст. 247). Это понятно, поскольку суд, принявший решение о рассмотрении уголовного дела в отсутствие, обвиняемого, хотя и вынужденно, ограничивает право обвиняемого на защиту. Обвиняемый в менее тяжком, чем сказано выше, преступлении и заявивший ходатайство о рассмотрении уголовного дела в свое отсутствие, такой гарантией не обеспечивается. Логика проста - если лицо в состоянии принять решение о своем участии (неучастии) в судебном заседании, оно в состоянии подумать и о других способах защиты своих интересов. Поэтому, исключая ситуацию, предусмотренную ч. 5 ст. 247 УПК РФ, решение вопроса об участии защитника, в том числе в апелляционном производстве, следует решению об участии в судебном заседании самого подзащитного.

Обязательное участие защитника во всех случаях, указанных в ст. 51 УПК РФ, в отсутствие подзащитного выглядит нелогичным и необоснованным, противоречит роли защитника как выразителя интересов лица, в отношении которого ведется уголовное преследование. В тех случаях, когда осужденный, оправданный или лицо, в отношении которого прекращено уголовное преследование, не заявил(-о) о своем желании принять участие в рассмотрении апелляционной жалобы или представления, участие защитника может быть обязательным только по воле этого лица, а в случае, предусмотренном ч. 5 ст. 247 УПК, - по воле суда. Но нет никакой логики в том, чтобы, не считая обязательным участие самого обвиняемого, требовать обязательного участия не уполномоченного им защитника.

Можно ожидать, что такое правовое регулирование окажется нежизнеспособным. При неявке защитника (а он не явится, коль скоро его никто не уполномочивал участвовать в судебном заседании) суд должен будет принимать меры к его замене, а при невозможности замены откладывать судебное заседание, при этом даже не имея возможности выяснить мнение осужденного, оправданного, лица, в отношении которого уголовное преследование прекращено. Насколько эффективна и кому нужна такая защита - вопрос исключительно риторический.

2.2. Конечно, старая формулировка п. 3 ч. 3 ст. 364 (в судебном заседании обязательно участие подсудимого или осужденного, который подал жалобу или в защиту интересов которого поданы жалоба или представление, за исключением случаев, предусмотренных ч. ч. 4 и 5 ст. 247) совершенством тоже не отличается. Она позволяет поставить под сомнение обеспеченность интересов оправданного и осужденного, против которых поданы жалоба или представление. Хотя таким лицам гораздо важнее лично предстать перед апелляционным судом и изложить ему свои возражения против доводов жалобы или представления, учитывая возможность ухудшения их положения, в числе обязательных участников судебного разбирательства они в рассматриваемой норме не названы. Не сразу и догадаешься, что подсудимым законодатель, возможно, называет именно оправданного, а, может быть, и лицо, в отношении которого прекращено уголовное дело и уголовное преследование, на виновности которых настаивает обвинитель, а также осужденного, против интересов которого поданы жалоба или представление. Включив логику, можно заключить, что подсудимый - это то лицо, в отношении которого суд апелляционной инстанции может постановить приговор, но, честно говоря, привычки к таким непростым логическим умозаключениям, к которым побуждает законодатель, у усредненного, массового правоприменителя не наблюдается.

Обратим внимание и на то, что нормы (новой) главы 45.1 не называют ни оправданного, ни осужденного подсудимым, поэтому приписанные авторам УПК мысли, скорее всего, и не приходили им в голову. Однако, пользуясь разъяснениями ч. 2 ст. 47, лицо, по делу которого назначено апелляционное, т.е. новое судебное разбирательство, можно считать подсудимым.

2.3. Возвращаясь к норме, содержащейся в п. 2 ч. 1 ст. 389.12, заметим, что не все ее дефекты можно отнести на лингвистический счет. Новая формулировка, что очевидно, имеет сомнительное, на наш взгляд, обоснование экономическими (в смысле процессуальной экономии) соображениями. Обоснуем это утверждение.

Предусмотренная Законом N 433-ФЗ замена кассации апелляцией, т.е. полным пересмотром уголовного дела по существу, а также повторным рассмотрением множества промежуточных вопросов, потребует значительного увеличения затрат сил, времени и средств, однако если исключить участие в судебном заседании осужденного, оправданного, лица, в отношении которого прекращено уголовное преследование, то апелляционное производство можно будет значительно упростить, а значит, ускорить и удешевить. Правда, при этом апелляция из способа восстановления нарушенной справедливости грозит превратиться в узаконенное беззаконие: суд апелляционной инстанции сможет временно отстранить от должности, заключить под стражу, поместить в психиатрический или медицинский стационар для производства экспертизы и даже признать виновным лицо, отсутствующее в судебном заседании. В наших условиях оговорка в виде права суда признать участие обвиняемого (нами взят самый общий, т.е. родовой, термин) обязательным, а также права самого обвиняемого заявить о своем желании участвовать в рассмотрении дела апелляционным судом не может считаться достаточной гарантией права на справедливое судебное разбирательство. Жалобы осужденных апелляционным судом на нарушение права участвовать в судебном заседании (поскольку им не было или было плохо разъяснено право ходатайствовать об этом или они не сумели выразить свою волю и т.п.) станут массовыми.

Вопрос об участии обвиняемого в рассмотрении его уголовного дела не может зависеть и от усмотрения суда. Рассмотрение дела в отсутствие обвиняемого, если оно завершится благоприятным для него судебным решением, вряд ли будет им обжаловаться. Поэтому, если суд усматривает необходимость обеспечить участие обвиняемого, не заявившего о своем желании, в этом легко обнаруживается сформировавшееся до начала судебного разбирательства убеждение в наличии оснований для решения в неблагоприятную для обвиняемого сторону.

Классическое апелляционное производство, как ни крути, - это рассмотрение уголовного дела по существу его основного вопроса. Поэтому участие подсудимого в рассмотрении касающегося его уголовного дела является обязательным, за исключением случаев, предусмотренных ч. ч. 4 и 5 ст. 247 УПК.

2.4. Обратим внимание на формулировку рассматриваемой правовой нормы. Согласно ч. 3 ст. 389.6 "если осужденный заявляет ходатайство об участии в рассмотрении уголовного дела судом апелляционной инстанции, об этом указывается в его апелляционной жалобе или в возражениях на жалобы, представления, принесенные другими участниками уголовного процесса". Об аналогичном праве оправданного и лица, в отношении которого уголовное преследование прекращено, в этой статье, регулирующей содержание апелляционных жалобы, представления, нет ни слова, что ставит под сомнение существование этого права. Нет ясности и в вопросе о том, каким образом лицо, почему-либо не сумевшее или не захотевшее принести возражения на поданные другими участниками жалобы и представления, может заявить о своем желании принять участие в заседании суда. Буквально изложенное в этой норме означает, что если, например, оправданный (исходим из того, что отмеченная ошибка законодателя будет быстро устранена), удовлетворенный судебным решением, не подал возражения на жалобу или представление стороны обвинения, то никаким иным образом заявить о желании принять участие в судебном заседании по рассмотрению апелляции он уже не может. Следовательно, отказ от использования права подать жалобу или возражения на жалобу другого субъекта законодатель толкует расширительно: как отказ и от права на участие в судебном заседании, а это уже произвол. Даже встав на путь такого регулирования этого вопроса, законодатель не должен ограничивать способы волеизъявления для осужденного, оправданного и лица, в отношении которого уголовное дело прекращено.

Суть, однако, не в этом. Вопрос участия обвиняемого в апелляционном производстве не может регулироваться по аналогии с кассационным. Кассационный порядок производства не угрожает обвиняемому (осужденному, оправданному etc.) новым приговором. Вопрос участия обвиняемого в апелляционном производстве может и должен регулироваться так же, как при производстве в суде первой инстанции. Иными словами, право обвиняемого на участие в рассмотрении своего уголовного дела судом апелляционной инстанции должно обеспечиваться по умолчанию, т.е. если он не заявил ходатайства о рассмотрении дела в свое отсутствие (а не наоборот), его участие в судебном заседании должно рассматриваться как обязательное. Старая норма в этом отношении более предпочтительна.

Применение п. 2 ч. 1 ст. 389.12 в соответствии с его буквой повлечет значительное количество кассационных жалоб в связи с нарушением права обвиняемого (осужденного, оправданного etc.) на справедливое судебное разбирательство, вытекающее из духа закона.

3. Есть несоответствие в правовых нормах по вопросу о видах решений, принимаемых судом апелляционной инстанции.

3.1. Судя по ст. 389.20, при отмене оправдательного приговора возможно вынесение оправдательного приговора (п. 5 ч. 1), возвращение дела прокурору (п. 7); прекращение уголовного дела (п. 8), но суд не может постановить, как сейчас, обвинительный приговор.