Формирование юридического права

Обычное право, появившись раньше государства, способствует, а иногда и противодействует его образованию и на протяжении длительного времени не только существует совместно с публичной властью и судами, но и работает вместе с ними, служит им, зачастую приспосабливаясь к ним. Все это происходило в результате острых противоречий и борьбы.

Образование органов централизованной публичной власти вначале слабо отразилось на обычно-правовые системы, они по-прежнему продолжали действовать, но со временем государство все дальше входило в сферу правового регулирования, овладевая его инструментами, прежде всего это были суды и другие органы, занимающиеся наказаниями. Суды вначале руководствовались обычным правом с поправкой на волю царя или короля, а также осторожно используя прецеденты при решении новых, не урегулированных обычаями проблем. Несколько позже наступает эпоха варварских правд и древних судебников, которые внешне выглядели как запись обычаев, но в действительности представляли собой только их небольшую часть, приемлемую для государства, переработанную и дополненную нормами, выражающую политику власти.

Государства, создавая свой аппарат власти, вели непрерывную борьбу за право. Из правовой сферы вытеснялись обычно-правовые нормы, которые считались устаревшими и вредными, усиливался авторитет писанного юридического акта, сужалась юрисдикция племенных, общинных судов в интересах судов государственных и т. п. Эта борьба велась до полной победы государства, когда было сформировано регулярное законодательство, когда были построены и приведены в соответствие друг с другом государственные подсистемы управления, судопроизводства и законодательства. Это произошло только на высокой ступени развитости государства, а на ранней ступени образования государства оно только оттесняет на периферию обычное право, устанавливает лишь свою гегемонию, но не монополию в правовой сфере.

Зачастую обычное право рассматривают как «своеобразную переходную форму от обычая к закону»[83]. Это представляется так, что в догосударственном обществе действует обычай, который правом назвать нельзя, и только с появлением государства, и только получая санкцию государства он становится обычным правом, а за правовым обычаем следует закон.

Такая конструкция является искусственной с политико-монисти­че­ских позиций не способной объяснить активную роль обычного права в период от появления первичных форм государственности вплоть до появления закона. Такие позиции занимают те, кто не раскрывает понятие «государственное санкционирование обычая». Если понимать молчаливое согласие власти с действием обычаев, то в этом никто не нуждался. В общинах действовала правовая жизнь, на основании обычаев разрешались споры, заключались сделки. Многие обычаи не нравились государству, но оно не могло одночасно их отменить или изменить. У государства еще не было достаточного влияния и сил, чтобы их закрепить. Приходилось властям терпеть и считаться с ними, поскольку их поддерживали организованные общинные структуры, сила общественной традиции, с которой ранние государства предпочитали жить в мире. Не следует рассматривать как санкционирование и отбор обычаев с целью их записи и кодификации (в варварских правдах, например), потому что здесь четко ставилась задача: переработать обычай, объединив его с новыми нормами, которые должны отражать политические установки государства. Если проанализировать варварские правды и древние судебники, то под такую переработку попала лишь незначительная часть старых правовых обычаев.

Неисторично и то, что право возникло в результате замены одних обычаев другими. «Первоначально право складывается как совокупность обычаев, к исполнению которых (в отличие от прежних обычаев, соблюдавшихся добровольно, в силу привычки) обязывают нарождающиеся государственные органы, прежде всего органы, отправляющие судебные функции. При решении конкретных дел суды, исходя из интересов правящей знати, в одних случаях применяют старые обычаи, в других случаях отказывают в их применении, в-третьих – вводят новые правила, которые тем самым становятся общеобязательными. Так складывалось обычное право – форма выражения права в нарождающемся эксплуататорском обществе»[84]. Если обычное право зарождалось именно так, т. е. согласно государственной программе и его структурам, то это право следует называть государственным, а не обычным, поскольку его делает государство, основываясь исключительно на своих интересах, что было не по силам государству в момент своего возникновения, когда общество оставалось еще очень долго традиционным. Поэтому следует признать, что правовые обычаи возникают именно как правовые, что обычное право – это никакая не переходная форма, а историческое социальное явление. Ему присущи наиболее общие черты как социокультурного явления.

1. Отличие норм права от других норм социальной регуляции (морали, религии и др.). Они приобретают определенную самостоятельность по отношению к нравственной оценке субъектов действий. Например, долговые отношения не могут быть моральными, а только правовыми, потому что процесс их реализации абстрагируется от деталей и частностей личных взаимоотношений между контрагентами, не находится в конкретной зависимости от обоюдных, нравственных оценок. Должник может ненавидеть кредитора, призывать темные силы или Бога на его погибель, но уплатить долг он обязан в силу конкретных обязательств. В этом и есть отличие, а именно, в способе регуляции данного общественного отношения и неважно, осуществляется оно посредством обычая или закона.

2. Наличие определенного соотношения материального и процес­суального действия. Если судьба общественной нормы проистекала из религиозных ритуалов, волшебства и других магических действий, то реализация правовой нормы – в результате определенных социальных причин, в первую очередь из целесообразности деятельности людей, т. е. установления жестких форм ведения спора, порядок доказывания и других процессуальных действий.

3. Наличие связи между актом нарушения нормы и действием по применению санкций к нарушителю. Человек знает, что те или иные его действия являются в рамках общества правомерными или противоправными.

4. Обычаи были правом общества, переживающего эпоху распада первобытнообщинного строя и образования классов, поскольку их реализация осуществлялась изначально механизмом, выработанным в обществе, и без аппарата государства, а в раннем государстве общественный механизм не устраняется, а лишь совершенствуется или дополняется и достраивается, становясь механизмом государственной власти.

Престиж обычного права, неписанного закона в раннегосударственном обществе сохранялся очень долго. Так было и в Древней Греции, где довольно рано появилось «новое», писанное право, которое распространялось на сферу судебной и административной деятельности. Но оно не способно было охватить все правовое пространство, в котором веками царил обычай, а потому он имел широкий простор и действовал продолжительное время. Оратор Лисий в IV в. до н. э. ссылался в своей судебной речи на Перикла, советовал судьям применять к преступникам против религии не только писанные законы, но и неписанные, «которые отменить еще никто не был властен, против которых никто не осмеливался возражать»[85].

Историк А. Я. Гуревич, в работах, где освещается проблема права в варварском обществе, приходит к следующему выводу: «Никто, ни император, ни другой государь, ни какое-либо собрание чинов или представителей земли, не вырабатывают новых законоположений... Следовательно, не выработка новых законов, но отбор в старом праве наиболее мудрых и справедливых предписаний – так понимается задача законодателя»[86].

Такое же фактически положение существовало относительно и в других ранних государствах. Китайская «Книга правителя области Шан» (IV в. до н. э.) начинается с рассказа о том, как царь Сяо Гунн рассуждал со своими советниками о том, может ли он изменять древние неписанные законы: «Ныне я хочу изменить законы, дабы добиться образцового правления... Но опасаюсь, что Поднебесная осудит меня»[87].

Неприязнь к новому в праве существовала повсеместно в ранних государствах. Записывая новые нормы права, они фактически состояли из обработанного обычного права. Чтобы внести в них новое социальное содержание, публичная власть прибегала к большой осторожности. Вновь создаваемая правовая норма (в законе, судебном прецеденте, публичном договоре) требовала обоснования со ссылкой на традиции и прошлые авторитеты, на древний обычай, позднее – на тексты Священного Писания, на Бога или прославленных императоров и т. д. Давалось понять, что оно уже было, действовало, доказало свою справедливость, а не является надуманным. Преподнести их нужно было наиболее лучшим способом, тактично. Так, одна из первых варварских правд, Салическая правда (V–VI вв.), провозглашается от имени «славного народа франков», который еще во времена варварства по внушению Божию искал ключ к знанию согласно со своими обычаями. Говорится и о том, что «салический закон был продиктован начальниками этого народа, которые тогда были его правителями». Публичная власть представлена еще более скромнее: короли Хлодвич, Хильдеберт и Хлотарь лишь исправили то, «что оказалось в этом уложении неудобным»[88]. Примеры подобного рода можно найти и в более поздних кодификациях, которые включали нормы обычного права. Грузинский законодатель царь Вахтанг VI (последняя четверть XVII – начало XVIII в.), устанавливая размеры удовлетворения за кровь, признается, что попал в затруднительное положение, став перед вопросом: кому следует оказывать большее почтение – царю или католикосу, светскому или духовному властителю? Он решает уровнять их перед лицом права, добавив: «Если мы ошибаемся, то кто лучше нас знает, пусть напишет иначе, не осуждая нас»[89].

Право в форме закона входило постепенно и без всякого триумфа. В Риме, который еще в античные времена в совершенстве развивал правовую норму в ее общей форме, законодательное право прокладывало себе путь робко, постепенно. Согласно Институциям Гая, законом считалось только то, что «народ римский одобрил и постановил», приравнивание сенатского постановления к закону оспаривалось, а что касается указов императора в форме декретов, эдиктов или рескриптов, то за ними признавали силу законов, но только потому, что сам император действует на основе закона и во его исполнение. Рим экспериментировал с правовыми формами, направляя нормативную деятельность государства по преимуществу в исполнительную сферу[90]. Процесс формирования в современном понимании правовой регуляции прошел многие эпохи, а в некоторых частях мира он еще не завершился.

Выработка новых форм права совпала с появлением письменности и распространением мировых религий на Востоке и Западе. Если в Египте искусство письма совершенствовалось под эгидой религии (верховный бог Тот считался создателем письменности), то в Месопотамии оно служило практическим целям, и уже древнейшие пиктографические таблички были мнемотехническим средством при заключении сделок и взаимных расчетах. Оставшиеся от того времени таблички с клинописью в большинстве имеют хозяйственно-юридический характер. Таким образом, с появлением письменности возникает писанный юридический акт в виде нормативного акта, содержащий в себе права вне нормы и акт индивидуальный, т. е. юридический документ (письменный договор, деловые расписки и т. д.).

Однако возникновение писанного права еще не означало возникновение законодательного права, которое формируется значительно позже. Это происходит с установления в обществе его доминирующей роли. Закон следует отличать от переходных правовых форм, в основе которых лежал переработанный обычай, включаемый в «кодексы» («правды»), публичные договоры, судебные прецеденты.

Определение закона в различных формулировках излагаются рядом ученых-юристов. Так, В. В. Лазарев дает следующее определение: «Закон – это принимаемый в особом порядке и обладающий высшей юридической силой нормативный правовой акт, выражающий государственную волю по ключевым вопросам общественной жизни»[91].

Более развернутую формулировку предлагает Г. В. Мальцев: «Закон – это писанный юридический акт, который: а) содержит правовые нормы общего действия; б) принят с соблюдением установленных формальных процедур; в) выражает верховную (независимую, суверенную) волю государства, не нуждается в чьем-либо утверждении и одобрении; г) обладает высшей юридической силой в иерархической системе правовых актов, которые находятся «под законом»; д) опирается на организацию государственного принуждения, включая монополию государства на легитимное применение физического насилия к правонарушителям»[92].

Закон Республики Беларусь «О нормативных правовых актах Республики Беларусь» различает четыре вида законов. Первый – «Конституция Республики Беларусь – Основной Закон Республики Беларусь, имеющий высшую юридическую силу и закрепляющий основополагающие принципы и нормы правового регулирования важнейших общественных отношений»; второй – «Программный закон – закон, принимаемый в установленном Конституцией Республики Беларусь порядке и по определенным ею вопросам», третий – «Кодекс (кодифицированный нормативный правовой акт) – закон, обеспечивающий полное системное регулирование определенной области общественных отношений; четвертый – «Закон – нормативный правовой акт, закрепляющий принципы и нормы регулирования наиболее важных общественных отношений»[93].

В развитой политической системе государство создает закон, который есть выражение воли государства, но и отражает себя как в зеркале, чем является государство для общества.

Таким образом, формирование юридического права прошло многие эпохи: от правового обычая в качестве регуляции общественных отношений до высшей его формы – закона.