Том 2. Всемирно-исторические перспективы 7 страница

Возникает вопрос о том, какой практической значимостью могла на деле обладать в этом мире разных прав латинская письменная часть. Пока что историки права по своей филологической зашоренности рассматривали только ее и по этой причине не были в состоянии заметить даже того, что такая проблема здесь действительно имеется. Тексты для них - это просто право, право, пришедшее к нам из Рима, и задачу свою они видели исключительно в том, чтобы исследовать историю этих текстов, а не их фактическое значение в жизни восточных народов. Дело, однако, в том, что высокоцивилизованное право дряхлой культуры раннего времени навязывалось здесь культуре юной. Оно попадало сюда в качестве научной литературы, причем попадало именно вследствие политических свершений, которые могли иметь совершенно иной характер, проживи дольше Александр и Цезарь или победи Антоний при Акции. Раннеарабскую историю нам следует рассматривать из Ктесифона, а не из Рима. Не сделалось ли здесь давно завершенное право дальнего Запада не более чем литературой? Какое участие принимало оно в реальном правовом мышлении, правотворчестве и правовой практике данного ландшафта?

* LenelI, S. 380

 

 

И как много римского, да и вообще античного в нем сохранилось?*

История этого написанного по-латински права принадлежит начиная с 160 г. арабскому Востоку; многозначительным является то, что она протекает в точном соответствии с историей иудейской, христианской и персидской литературы**. Классические юристы (160-220) Папиниан, Ульпиан и Павел были арамеями; Ульпиан с гордостью называл себя финикийцем из Тира. Так что они происходили из того же населения, что и таннаил^10, вскоре после 200 г. завершившие Мишну, и большинство христианских апологетов (Тертуллиан, 160-223). В это же самое время христианскими учеными создается канон и текст Нового Завета, иудейскими - Ветхого Завета (что сопровождалось полным уничтожением прочих рукописей), персидскими же - Авесты. Это высокая схоластика арабского раннего времени. Дигесты и комментарии этих юристов находятся к окаменевшему античному законодательному материалу в абсолютно том же отношении, что Мишна - к Моисеевой Торе, а много позже Хадис - к Корану, т. е. представляют собой «Галаху»***, новое обычное право, которое воспринималось как интерпретация дошедшей из прошлого массы законов, обладавшей высоким авторитетом. Используемый казуистический метод повсюду один и тот же. У вавилонских иудеев имеется разработанное гражданское право, преподававшееся в высших школах Суры и Пумбедиты. Повсюду оформляется сословие ученых-правоведов: prudentes христиан, раввины иудеев, позже- улемы (по-персидски моллы) исламской нации; они дают свои заключения, responsa, по-арабски фетва111. Если улем признан на государственном уровне, он зовется муфтий (византийский оборот ex auctoritate principis 12): формы повсюду одни и те же.

Ок. 200 г. на смену апологетам приходят собственно отцы церкви, на смену таннаим- амореи^, великим казуистам юридического права (jus) - истолкователи и собиратели права конституций (lex). Конституции императоров, с 200 г. единственный источник нового «римского» права, опять-таки представляют собой новую «Галаху» к той, что была сведена в единое целое в сочинениях юристов; тем самым они в точности соответствуют Гемаре, развившейся сразу же из истолкования Мишны. Оба

* Mitteis, Reichsrecht und Volksrecht, S. 13 уже в 1891 г. указал на восточную струю в законодательстве Константина. Colhnet, Etudes histonques sur le droit de Justinien I, 1912, очень и очень многое сводит, правда на основе немецких исследований, к эллинистическому праву. Однако как много из этого «эллинистического» было на самом деле греческим, а не было лишь по-гречески написано? Результаты исследований интерполяций для «античного» духа Дигест Юстиниана действительно сокрушительны.

** Ср. гл III I. *** Fromer, Der Talmud, 1920, S. 190.

 

 

направления нашли свое одновременное завершение в Corpus juris и в Талмуде.

Противоположность jus и lex в арабско-латинском словоупотреблении очень четко отражается на Юстиниановом творении. Институции и Дигесты - это jus; они всецело обладают значением канонических текстов. Конституции и новеллы - это leges, новое право в форме разъяснении. Таково же соотношение канонических писаний Нового Завета и святоотеческой традиции.

Сегодня в ориенталистском характере тысяч конституций никто уже не сомневается. Это настоящее обычное право арабского мира, которое под напором живого развития должно было прийти на смену ученым текстам*. Бесчисленные постановления христианского правителя в Византии, персидского- в Ктесифоне, иудейского реш-галута114 - в Вавилонии, наконец, исламского халифа - все имеют один и тот же смысл.

Какое значение имела, однако, другая часть этой якобы античности, древнее право юристов? Истолкованием текстов здесь не отделаешься. Необходимо уяснить, в каком отношении находится текст к правовому мышлению и судопроизводству. Может оказаться и так, что одна и та же книга приобретет в бодрствовании двух разных групп народов значение двух принципиально различных творений.

Очень скоро выработалась привычка вообще больше не применять древние законы города Рима к фактическому материалу единичных случаев, но цитировать юристов как Библию**. Что это означает? Для наших романистов это есть признак глубокого упадка всей правовой системы. Однако, подходя к делу с позиций арабского мира, все как раз наоборот: это есть доказательство того, что этим людям наконец-таки удалось внутренним образом усвоить чуждую, навязанную им литературу в той единственной форме, которая могла иметь значение для их собственного мироощущения. В этом вся противоположность античного и арабского мироощущений.

Античное право создавалось гражданами на основе практического опыта; арабское происходит от Бога, возвещающего его через дух призванных и просветленных. Римское различение между jus и fas115 (содержание которого к тому же всегда восходит к человеческому размышлению) делается тем самым

• Mitteis, Romisches Privatrecht bis aufdie Zeit Diokletians, 1908, предисловие, отмечает, «что при сохранении античных правовых форм само право сделалось во

всем иным»

**v.MayrlV,S.45f.

 

 

бессмысленным. Всякое право, будь оно мирским или духовным, возникло deo auctore116, как гласят первые слова Дигест Юстиниана. Высокий вес античного права основывается на успехе, арабского - на авторитете того имени, которое оно на себе несет*. Имеется, однако, колоссальное различие в ощущении человека в зависимости от того, воспринимает ли он закон в качестве волеизъявления своего собрата или же как составную часть божественного порядка. В одном случае он усматривает здесь справедливость или уступает силе, в другом же он доказывает свою преданность («ислам»117). Человек Востока не требует, чтобы применяемый к нему закон имел практическую цель, как не желает видеть логических оснований приговора. Поэтому отношения кади к народу вообще несравнимы с теми, что были у претора. Последний основывает свои решения на усмотрении (Einsicht), опробованном на высоких постах, первый же - на духе, который каким-то образом в нем о себе заявляет и из него вещает. Однако отсюда следует и совершенно различное отношение судьи к письменному праву: претора - к своему эдикту, кади - к текстам юристов. Для претора это квинтэссенция приобретенного им опыта, для кади они некоего рода оракул, который следует таинственным образом вопрошать. Ибо практическое намерение, изначальный повод, послуживший причиной возникновения данного места текста, кади и не рассматривает. Он вопрошает слова и даже буквы, причем не в их значении в повседневной жизни, но в соответствии с магическим отношением, в котором они могут находиться к данному случаю. Нам известно об этом отношении духа к книге по гностике, по раннехристианской, иудейской, персидской апокалиптике и мистике, по неопифагорейской философии, Каббале, и нет никакого сомнения в том, что латинские кодексы в низшей арамейской судебной практике использовались точно так же. Убеждение в том, что дух Бога вселяется в тайный смысл букв, находит свое символическое отражение в том факте, что все религии арабского мира разрабатывают себе собственное письмо, которым должны записываться священные книги, - письмо, с поразительной настойчивостью утверждающее себя в качестве отличительного знака «нации», даже если она меняет свой язык.

Однако и в праве истина также определяется большинством текстов, т. е. на основе consensus'а духовно призванных, иджмы**. Исламская наука последовательно разрабатывала соответствующую теорию. Мы пытаемся найти истину каждый для себя, * Отсюда вымышленные имена создателей бесчисленных книг всех арабских литератур: Дионисий Ареопагит, Пифагор, Гермес, Гиппократ, Энох, Барух, Даниил, Соломон, апостольские имена в заглавиях многих Евангелий и апокалипсисов.

** М. Horten, Die religiose Gedankenwelt des Volkes im heutigen Islam, S. XVI. Ср. гл. Ill I.

 

 

на основании собственного рассуждения. Арабский же ученый всякий раз опробывает и устанавливает, каково всеобщее убеждение тех, кто сюда относится и кто не может ошибиться по той простой причине, что дух Бога и дух общины - это один и тот же дух. Если достигнут consensus, истина уже установлена. Иджма таков смысл всех раннехристианских, иудейских и персидских соборов. Однако это также и смысл знаменитого закона о цитировании Валентиниана III от 426 г., который при полном непонимании его духовных оснований наткнулся на всеобщее презрение со стороны историков права. Закон ограничивает число великих юристов, текст которых может цитироваться, пятью. Тем самым был создан канон в смысле Ветхого и Нового Завета, которые также содержали в себе сумму текстов, из которых возможны канонические цитаты. При различии мнений вопрос решается большинством, при равенстве голосов решающий - у Папиниана*. Из того же воззрения происходит и метод интерполяции, в широком масштабе примененный Трибонианом при создании Дигест Юстиниана. По идее, канонический текст был вневременным и потому не мог быть улучшен. Однако фактические потребности духа меняются. Поэтому возникает техника тайных поправок, сохраняющая фикцию наружной неизменности; к ней щедро прибегали все религиозные писания арабского мира, в том числе и библейские.

Вслед за Марком Антонием самой зловещей в арабской истории личностью явился Юстиниан. Как и его «современник»118 Карл V, он испортил все, к чему был призван. Как через всю политическую романтику Запада прошествовало фаустовское видение восстановления Священной Римской империи, затемняя смысл фактов еще Наполеону и августейшим дурням 1848 года, так и Юстиниан был одержим донкихотством отвоевания обратно всей империи. Вместо того чтобы смотреть на свой мир, на Восток, он постоянно обращал взгляд на далекий Рим. Еще до своего восшествия на престол он вступил в переговоры с папой римским, который не признавался тогда великими патриархами христианского мира даже еще в качестве primus inter pares, и по его требованию был введен халкидонский диофизитский Символ веры- и тем самым все монофизитские ландшафты сразу же оказались утраченными навсегда. Следствием Акция было то, что формирование христианства в первые два решающих столетия переместилось на Запад, в сферу античности, духовная верхушка которой держалась от него поодаль. Затем, в монофизитах и несторианах, изначальный дух древнего христианства снова выправился. Юстиниан оттолкнул его обратно и тем самым вызвал на свет ислам - в качестве новой религии, а не пуританского течения

*v MayrlV,S.45f.

 

 

внутри восточного христианства А кроме того, в тот самый момент, когда концепции восточного обычного права созрели для кодификации, он создал латинский кодекс, которому было на роду написано остаться всего лишь литературой: на Востоке уже в силу языковых причин, на Западе же в силу причин политических.

Сам этот труд, точно так же как и соответствующие ему законодательства Драконта и Солона, возник при переходе к позднему времени, причем с целями явно политическими. Вестготы, бургунды и остготы составили ок. 500 г. на Западе для покоренных ими «римлян» латинские своды законов, а между тем фикция продолжения существования Impenum romanum спровоцировала совершенно бессмысленные походы сюда Велисария и Нарсеса. Этим-то сводам следовало теперь противопоставить из Византии подлинно римский сборник законов. На Востоке иудейская нация также только что завершила свой кодекс. Талмуд; поскольку число тех, кто подлежал в Византийской империи юрисдикции императора, было огромно, существовала необходимость создать свод законов для собственной нации императора, христианской.

Ибо создававшийся с непомерной поспешностью и технически несовершенный Corpus juris представляет собой, несмотря ни на что, арабское, т. е. религиозное, творение; это доказывается и христианской тенденцией многих интерполяций*, и тем, что относящиеся к церковному праву конституции, которые находились еще в «Кодексе Феодосия» в конце, здесь поставлены в начало, и - с величайшей выпуклостью - предисловиями к многим его новеллам. Несмотря на это, книга эта вовсе не явилась началом, но оказалась концом. Давно сделавшаяся ненужной латынь полностью теперь исчезает из жизни права (уже новеллы по большей части написаны по-гречески), а с ней - и бестолково на ней написанный труд. Однако история права продолжает двигаться своим путем, указанным сирийско-римским судебником, и приводит в VIII в. к появлению работ в духе нашего земского права XVIII в., гаких, как «Эклоги» императора Льва** и «Корпус» великого персидского юриста, архиепископа Йезубохта***. К этому времени уже появился на свет и великий исламский юрист Абу Ханифа.

История западного права начинается совершенно независимо от уже полностью позабытого творения Юстиниана. О том, что

* Wenger, S 180

** Krumbacher, Byzant Literaturgesch, S 606 *** Sachau, Syr Rechtsbucher, Bd III

 

 

Пандекты, основная его часть, полностью утратили какое-либо значение, свидетельствует тот факт, что они сохранились в одной-единственной рукописи, случайно (и не в добрый час) найденной ок. 1050г.

Предкультура создала начиная с 500 г. несколько типов германского племенного права: вест- и остготское, бургундское, франкское, лангобардское. Они соответствуют тем арабским предкультурам, из которых до нас дошла лишь иудейская*: Второзаконие (ок. 621 до Р. X., ныне приблизительно 5-я книга Моисея, гл. 12-26) и жреческий кодекс (ок. 450, ныне приблизительно 2-4-я книги Моисея). И те и другие заняты фундаментальными ценностями примитивного существования, семьей и имуществом, и все пользуются- незатейливо, притом что смекалисто- древним цивилизованным правом: иудеи и, вне сомнения, также персы и другие - поздневавилонским**, германцы же - некоторыми остатками литературы города Рима.

Политическая жизнь готического раннего времени с его крестьянской, феодальной и простейшей городской системой права уже очень скоро приводит к обособленному развитию трех великих правовых областей, которые и сегодня существуют, совершенно друг с другом не соприкасаясь. Единой сравнительной истории западноевропейского права, которая проследила бы смысл этого развития до самой его глубины, пока что не создано.

Вследствие политических перипетий наиболее важным среди всех прочих оказалось норманнское право, заимствованное из франкского. После завоевания Англии в 1066 г. оно подавило туземное саксонское право, и с тех пор в Англии «право государей— право и всего народа». Оно сохраняло нерушимым чисто германский дух начиная со своей неслыханно жесткой феодальной редакции и вплоть до тех правовых систем, что действуют сегодня в Канаде, Индии, Австралии, Южной Африке и Соединенных Штатах. Право это не только влиятельное, но и самое поучительное во всей Западной Европе. В отличие от правовых систем прочих стран его дальнейшее развитие не находилось в руках теоретиков-профессоров права. Изучение римского права в Оксфорде удерживалось на отдалении от практики. В 1236 г. высшая знать прямо заявляет в Мертоне120 о своем неприятии подобного сращивания. Само судейское сословие продолжает формирование прежнего судебного материала при помощи творческого создания прецедентов, и на основании их практических решений (reports) возникают судебники, такие, как Судебник Брактона (1259). С тех самых пор и вплоть до сегодняшнего дня

*А. Bertholet, Kulturgeschichte Israels, 1919, S 200 ff.

** Некоторое представление об этом дает знаменитый закон Хаммурапи, притом, однако, что мы не можем знать, каков был статус этой одной-единственной работы в праве, сложившемся в вавилонском мире.

 

 

здесь продолжают бок о бок существовать сохраняющее свою живость посредством практических решений статутное право и постоянно устанавливаемое в судебной практике обычное право, - без того, чтобы возникала необходимость в разовых законодательных актах органов народного представительства.

На Юге господствовали уже упомянутые германско-романские кодексы: в Южной Франции - вестготский, как droit ecrit в противоположность франкскому droit coutumier121, в Италии вплоть до зрелого Возрождения еще продолжал существовать наиболее значительный среди них всех почти чисто германский лангобардский кодекс. В Павии возникла высшая школа германского права, откуда ок. 1070 г. вышло наиболее значительное достижение того времени, далеко превосходящее все прочие, «Expositio», а сразу за ним - сборник законов «Lombarda»*. Правовое развитие всего Юга было прервано и подменено «Code civil»12 Наполеона. Во всех романских странах и далеко за их пределами этот кодекс сделался базисом для дальнейшего творчества и тем самым оказался наиболее значимым после английского права.

Начавшееся в Германии очень бурно с готических племенных прав («Саксонское зерцало», 1230; «Швабское зерцало», 1274) движение закончилось ничем. Возникла неразбериха мелких городских и территориальных прав - пока правом не занялись мечтатели и фантазеры вроде императора Максимилиана123, чья политическая романтика была чужда жизни и расцвела лишь благодаря скудости фактов. В 1495 г. состоявшийся в Вормсе рейхстаг учредил по итальянскому образцу положение о верховных судах. Имперское римское право явилось в Священную Римскую империю как обычное немецкое право. Старонемецкие судебные процедуры были заменены на итальянские, судьи должны были учиться по другую сторону Альп, и они обретали опыт не из окружавшей их жизни, но из рассекающей понятия на подпонятия филологии. Лишь в этой стране существуют с тех пор идеологи римского права, защищающие Corpus juris от действительности как святыню.

Но что же это был за предмет, попавший под этим именем в духовное владение небольшого числа людей готики? Ок. 1100 г. один немец, Ирнерий, подвизавшийся в высшей школе Болоньи, сделал упомянутую единственную рукопись Пандект объектом настоящей правовой схоластики. Он перенес лангобардский метод на новый текст, «вера в истинность которого как ratio scripta124 была так же крепка, как вера в Библию и Аристотеля»**. Вера в истинность- это хорошо; однако готическое понимание, связанное с готической жизненной позицией, было бесконечно

* Sohm, S. 156.

**Zene/I,S..395.

 

 

далеко от того, чтобы хоть сколько-нибудь проникнуть в дух текстов, заключавших в себе принципы цивилизованной жизни мировой столицы. Эта школа глоссаторов, как и вся схоластика, находилась под обаянием реализма понятий (согласно которому подлинно действительным, субстанцией мира являются не вещи, но общие понятия), и для нее представлялось несомненным, что истинное право устанавливается не в привычке и обычае, как это делает «жалкая и грязная» «Lombarda», но посредством перетасовывания абстрактных понятий*. Проявляя к книге чисто диалектический интерес**, они и в мыслях не имели применить свою ученость к жизни. Лишь после 1300г. их направленные против ломбардского права возрожденческих городов глоссы и «Суммы» медленно двинулись в наступление. Юристы поздней готики, и прежде всего Бартоло125, объединили каноническое и германское право в единое целое, предназначенное для практического использования. Они внесли сюда и актуальные идеи, причем такие, которые соответствовали начинавшемуся позднему времени, аналогичные, к примеру, законодательству Драконта и постановлениям императоров от Диоклетиана до Феодосия. Творение Бартоло вступило в силу в Испании и Германии в качестве «римского права»; лишь во Франции юриспруденция барокко обратилась начиная с Куяция и Донелла12 к еще более раннему тексту уже не схоластическому, но византийскому.

Однако в той же самой Болонье помимо чисто абстрактного достижения Ирнерия имело место и нечто в высшей степени знаменательное. В 1140 г. монах Грациан составил здесь свой знаменитый декрет. Тем самым он создал западноевропейскую науку церковного права, поскольку привел*** в систему древнекатолическое (магическое) церковное право начиная с раннеарабского**** прототаинства крещения. Теперь новокатолическое - фаустовское - христианство нащупало форму выражения своего существования в правовых средствах. Это случилось на основе готического прототаинства алтаря (и его опоры - священнического рукоположения). В 1234г. в «Liber extra» получила свое завершение основная часть «Corpus juris canonici»' 7. To, чего не смогла осуществить императорская власть- создать всеобщий западноевропейский «Corpus juris germanici»™ на основе тех богатых предпосылок, что имелись в племенных правах, удалось папству. Полное гражданское право вместе с уголовным правом и регламентацией процесса возникли по германской методе из

* Принадлежащее Хугуцио (1200г.) обыгрывание ломбардского faex и римского lex.

** W. Goetz, Arch. f. Kulturgesch., 10, 28 ff.

*** В соответствии с последним исследованием Зома (Sohm): Das altkatolische Kirchenrecht und das Dekret Gratians, 1918.

**** Ср. гл. III I.

 

 

церковно-светского правового материала готики. Это и есть «римское» право, дух которого со времени Бартоло пронизывает также и исследования творений Юстиниана. Но тем самым также в праве заявляет о себе и великий фаустовский раскол, вызвавший колоссальное борение между императорской властью и папством. Как в арабском мире противоречие между jus и fas немыслимо, так в западноевропейском оно неизбежно. Оба являются выражением одной воли к власти над бесконечным: светская правовая воля происходит из обычая и простирает свою длань на будущие поколения, духовная происходит из мистической уверенности и дает вневременной вечный закон*. Эта борьба равных по достоинству противников так и не была завершена; она все еще продолжается у нас на глазах в брачном праве, в противостоянии церковного и гражданского бракосочетания.

С началом барокко жизнь, принявшая городские и товарноденежные формы, выдвинула требование такого права, какое устанавливали античные города-государства со времени Солона. Все понимают теперь цель действующего права, однако никто не в состоянии ничего поделать с роковым наследием готики, с тем, что ученое сословие рассматривает создание «прирожденного права» в качестве своей привилегии.

Городской рационализм обращается, как это было уже в философии софистов и стоиков, к естественному праву начиная с его основания Ольдендорпом и Боденом и вплоть до его уничтожения Гегелем. В Англии ее величайший юрист Коук защищает германское право, которому продолжают следовать на практике от последней попытки ввести право пандектное, совершенной Тюдорами. Однако на континенте ученые системы развивались в римских формах вплоть до немецкого земского права и проектов ancien regime129, на которые опирался Наполеон. Так что принадлежащий Блакстону комментарий к «Laws of England»130 (1765) представляет собой единственный чисто германский кодекс на пороге западной цивилизации.

Тем самым я достиг своей цели и оглядываюсь вокруг. Взору открываются три истории права, соединенные меж собой лишь элементами языковой и синтаксической формы, которую одна позаимствовала или же должна была позаимствовать у другой, причем без того, чтобы получить через это употребление хотя бы минимальное представление о том существовании, которое лежало в основе этой формы. Две из них завершены. В третьей

* Ср. гл. IV I.

 

 

находимся теперь мы сами, причем находимся в решающем пункте, где только и начинается созидательная работа большого стиля, выпадавшая ранее лишь на долю римлян и ислама.

Ну и чем же было римское право для нас до сих пор? Что было им погублено? Чем может оно явиться для нас в будущем?

Лейтмотив нашего права- борьба между книгой и жизнью. Западная книга- это не оракул и не магический текст с тайным волшебным смыслом, но фрагмент сохраненной истории. Это есть уплотненное прошлое, желающее сделаться будущим, причем через нас, читателей, в которых снова оживает его содержание. В отличие от человека античного фаустовский человек считает, что он призван не завершать свою жизнь как что-то замкнутое в самом себе, но продолжать ту жизнь, что началась задолго до него и оканчивается много после. В размышлениях готического человека о самом себе не возникало вопроса, следует ли ему привязать свое собственное существование к истории; вопрос заключался лишь в том, где именно это сделать. Он нуждался в прошлом, чтобы придать смысл и глубину настоящему. Если духовному его взору являлся древний Израиль, то мирскому представлялся древний Рим, руины которого он видел повсюду, и он поклонялся им не за их величие, но за древность и отдаленность. Вряд ли эти люди стали бы так почитать Рим, если бы они узнали Египет. Язык нашей культуры сделался бы тогда иным.

Поскольку то была книжная и читательская культура, во всех областях, где еще существовали античные рукописи, имела место «рецепция», и развитие приняло форму медленного и неохотного освобождения. Однако рецепция Аристотеля, Эвклида, Corpus juris означала для этой культуры (на магическом Востоке это было иначе) слишком раннее обнаружение сосуда собственных идей, причем сосуд оказался уже наполненным. Но вследствие этого человек, предрасположенный к истории, становится рабом понятий. Не то чтобы чуждое жизнеощущение проникло в его мышление, на это оно не способно, однако оно мешает выработать непринужденный язык его собственному жизнеощущению.

Вот и правовое мышление вынуждено соотноситься с чем-то уже наличным. Понятия права должны быть от чего-то отвлечены. И в этом-то и заключается злой рок: вместо того чтобы получать их из устойчивого и строгого обычая общественного и экономического существования, они преждевременно и излишне быстро абстрагируются из латинских рукописей. Западноевропейский юрист становится филологом, а практический опыт подменяется основанным всецело на себе самом гелертерским опытом чисто логического разложения и соединения правовых понятий.

Тем самым нами был совершенно упущен из виду один факт, а именно, что частное право должно неизменно отражать на

 

 

себе дух общественного и экономического бытия. В этом не отдавали себе ясного отчета ни «Code civil», ни прусское земское право, ни Грот с Моммзеном. Никакой хотя бы самой слабой догадки относительно этого подлинного «источника» действующего права не допускается ни подготовкой юридического сословия, ни литературой.

Вследствие этого мы имеем частное право, построенное на призрачном основании позднеантичной экономики. Глубокая ожесточенность, с которой противопоставляются друг другу слова «капитализм» и «социализм» с самого начала цивилизованной западной экономической жизни, по большей части основывается на том, что гелертерское правовое мышление, а вслед за ним и мышление всех образованных людей связывает такие фундаментальные понятия, как «лицо», «вещь» и «собственность», с состояниями и порядком античной жизни. Книга встает между фактами и их постижением. Образованный человек (а это значитполучивший образование по книгам) дает сегодня оценки в значительной степени в античном духе. Тот, кто занят исключительно делом и не научен выдавать суждения, чувствует себя непонятым. Он замечает противоречие между жизнью эпохи и ее правовым постижением и хотел бы расквитаться с тем, кто произвел это противоречие на свет, полагая, что тот сделал это из корысти.

Еще вопрос: кем и для кого было создано западноевропейское право? Римский претор был землевладелец и офицер, имел опыт в администрировании и финансах и именно на такой основе приобретал выучку, делавшую его способным к судебной и законотворческой деятельности. Praetor peregrinus развивал право чужеземцев в качестве права, регулирующего экономическое обращение позднеантичной мировой столицы, причем делал это без плана и тенденциозности, но лишь на основании действительно возникающих случаев.

Однако фаустовская воля к длительности требует книги, которая будет значима «отныне и навсегда»*, системы, в которой заранее предусмотрен любой возможный случай. Понятно, что такую книгу, ученую работу, создавало ученое сословие правотворцев и правоприказчиков: доктора факультетов, старинные немецкие юридические семейства, французское noblesse de robe131. Английские judges132, которых немногим более сотни, притом что они набираются из высшего адвокатского сословия (barristers), по положению стоят выше даже министров.

Ученое сословие чуждо миру. Оно презирает опыт, происходящий не из мышления. Неизбежно разгорается борьба между текучими обычаями практической жизни и «сословием науки».

* Что сохраняет в Англии вечную значимость, так это неизменная форма развития права через практику.