Законодавство про освіту, та про охорону здоров’я не дає (не містить) легального визначення відповідно освітніх та медичних послуг. 16 страница

Пропозиції В. Д. Швеця варті уваги, зокрема щодо перетворення складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 365 КК, із матеріального у формальний. Але їх підтримка (реалізація) потребувала узгодження тексту частин першої, другої та третьої ст. 365 КК. Зокрема, заслуговує підтримки пропозиція у диспозиції ч. 1 ст. 365 КК визначити мету вчинення службовою особою дій, які кримінальним законом розцінюються як перевищення влади або службових повноважень, але така мета не може бути обов’язковою ознакою складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 363 КК.

Пропозиції щодо внесення змін до норм КУпАП та КК, в яких сфор­мульовані склади корупційних правопорушень,– ст. 172² КУпАП та ст. 368 КК, висловлені В. Ковбасюком. Зокрема він пропонує пункт 1 примітки до ст. 368 викласти в такій редакції: «хабарем вважається такий, що у десять і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, у значному розмірі – такий, що у п’ятдесят і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, у великому розмірі – такий, що у двісті і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, в особливо великому розмірі – такий, що у п’ятсот і більше разів перевищує напоподатковуваний мінімум доходів громадян».

З наведеною пропозицією В. Ковбасюка однозначно не можна погодитись, а саме з пропозицією диференціювати відповідальність за одержання хабара, залежно від його розміру, на адміністративну – до десяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, та криміналь­ну – десять і більше неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, хоча б тому, що це означатиме повне ігнорування стандартів Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією, згідно з якою, як зазначалось, одержання хабара має визнаватись лише злочином. Мною наводились і зауваження GRECO щодо особливостей приведення антикорупційного законодавства України у відповідність зі стандартами Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією та рекомендації України щодо внесення змін до КК України, для приведення їх у відповідність зі стандартами Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією.

У Резолюції Парламентської Асамблеї Ради Європи «Функціонування демократичних інституцій в Україні» від 26 січня 2012 р. зазна­чається: «Асамблея вважає, що статті 364 та 365 Кримінального кодексу України є занадто широкими у застосуванні та, по суті, дозволяють постфактум криміналізацію звичайних політичних рішень. Це суперечить принципу верховенства права та є неприйнятним. Тому Асамб­лея закликає українську владу невідкладно внести зміни у ці дві статті Кримінального кодексу у відповідності до стандартів Ради Європи та зняти обвинувачення проти колишніх членів уряду, висунуті за цими статтями». Асамблея наголосила на тому, що оцінка політичних рішень та їхніх наслідків є прерогативою парламентів, та, зрештою, виборців, а не судів. У цьому зв’язку Асамблея просить Президента України розглянути усі наявні в нього правові засоби, щоб звільнити цих колишніх членів уряду та дозволити їм брати участь в наступних парламентських виборах.

Асамблея вважає, що виконання її рекомендацій, особливо пов’я­заних з кримінальним переслідуванням колишніх членів уряду, стане сигналом про відданість влади нормам та цінностям Ради Європи.
І, навпаки, якщо їх не буде виконано протягом розумного часу, це викличе серйозні питання щодо відданості влади принципам демо-
кратії та верховенства права, що має потягнути за собою належну реак­цію з боку Асамблеї. Тому Асамблея вважає (розраховує), що виконання її рекомендацій, особливо пов’язаних з кримінальним переслідуванням колишніх членів уряду, стане сигналом про відданість влади нормам і цінностям Ради Європи, і, навпаки, якщо їх не буде виконано протягом розумного часу, це викличе серйозні питання щодо відданості влади принципам демократії та верховенства права, що має потягнути за собою належну реакцію з боку Асамблеї. Тому Асамблея закликає Моніторинговий комітет уважно слідкувати за ситуацією в Україні та запропонувати будь-які наступні дії з боку Асамблеї відповідно до ситуації, включаючи розгляд можливості застосування санкцій, якщо вимоги Асамблеї не буде виконано.

У зв’язку з наведеними проханнями, рекомендаціями та вимогами ПАРЄ, зауважу, що: 1) як уже зазначалось, норма, сформульована у ст. 364 КК, відповідає стандартам, закладеним у ст. 19 «Зловживання службовим становищем» Конвенції ООН проти корупції. Тому мова має йти не про її виключення із КК, а про те, що судами допускається досить широке тлумачення ознак складу злочину, передбаченого цією статтею; 2) склад злочину, сформульований у ч. 1 ст. 365 КК, потребує або суттєвого уточнення і конкретизації змісту окремих його ознак, або ж виключення його із КК; 3) очевидно, найближчим часом до Вер­ховної Ради України будуть подані проекти законів щодо внесення змін до статей 364 та 365 КК в аспекті приведення їх у відповідність до Європейських стандартів; 4) пропозиції щодо внесення змін до статей 364 та 365 КК мною сформульовані у згадуваному проекті Закону; 5) вирішення політичної проблеми, про яку йдеться у резолюціях ПАРЄ, залежить і обумовлюється, насамперед, рішеннями судів по конкретних справах щодо осіб, згадуваних у резолюції ПАРЄ від
26 січня 2012 р., які повинні відповідати імперативним положенням чинного КПК; 6) вирок щодо Ю. В. Тимошенко є незаконним і необґрунтованим, на чому мною акцентувалась увага у науково-консуль­тативному висновку, внаслідок неправильного застосування судом норми матеріального права й істотних порушеннях ним норм процесуального права. Остаточну відповідь на питання щодо кримінально-правової оцінки дій Ю. В. Тимошенко дасть суд касаційної інстанції, рішення якого, висловлю сподівання, буде законним і обґрунтованим, на відміну від рішень судів першої та апеляційної інстанції.

8 лютого 2012 р. Верховна Рада України розглянула у першому читанні два проекти законів, реєстраційні номери 9767 і 9767-1, внесені, відповідно, народними депутатами України В. Д. Швецем і
Ю. В. Прокопчуком 1 лютого 2012 р. та народним депутатом України Ю. В. Одарченком. Обидва законопроекти були, як і слід було очікувати, відхилені і зняті з розгляду, оскільки за їх прийняття у першому читанні проголосувало, відповідно, 155 і 157 народних депутатів України.

Проектом Закону № 9767 пропонувалось: у ст. 364: 1) у назві статті слово «владою» замінити словом «повноваженнями»; 2) диспозицію (абзац перший) частини викласти в такій редакції:

«1. Зловживання повноваженнями або службовим становищем, тобто умисне, з корисливих мотивів, учинення службовою особою під час виконання своїх функцій дій всупереч інтересам служби з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди у значному розмірі для самої себе, іншої фізичної або юридичної особи,–»;

3) абзац перший пункту 1 Примітки доповнити реченням такого змісту: «До службових осіб у статтях 364, 365 цього Кодексу не належать: Президент України, Прем’єр-міністр України, інші члени Кабінету Міністрів України»;

4) у пункті 3 Примітки:

цифри «364,», «365,» вилучити.

5) Примітку доповнити новим пунктом 3¹ такого змісту:

«3¹. Для цілей статей 364, 365 цього Кодексу неправомірна вигода вважається одержаною у значному розмірі, якщо її сума в сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян».

1. У статті 364¹ Примітку після слів та цифр «У статтях», «364¹» доповнити цифрами «364», «365» відповідно;

2. У назві ст. 365 вилучити слова «влади або»; абзац перший частини першої ст. 365 викласти у такій редакції:

«1. Перевищення службових повноважень, тобто умисне, з корисливих мотивів, учинення службовою особою під час виконання своїх функцій дій, які явно виходять за межі наданих їй прав чи повноважень, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди у значному розмірі для самої себе, іншої фізичної або юридичної особи,–»;

Текст Проекту Закону № 9767-1 був тотожним тексту проекту Закону 9767.

Необхідність уточнення ознак основного складу злочину перевищення влади або службових повноважень, передбаченого ч. 1 ст. 365 КК, або доцільність його виключення зі статті 365 КК взагалі, є обґрунтованою.

На мій погляд, можна було би взяти за основу проект Закону
№ 9533-1, який був внесений народним депутатом України Ю. А. Кармазіним, але при цьому одночасно внести зміни і до ст. 364 КК, виклавши диспозицію її частини першої в такій редакції:

«1. Зловживання владою або службовим становищем, тобто умисне, з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб (варіант – з метою (мотивів) отримання будь-якої неправомірної вигоди для себе особисто чи іншими особами) використання службовою особою влади чи службового становища, в тому числі перевищення влади чи службових повноважень, усупереч інтересам служби, якщо воно завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремої людини або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб будь-якої організаційно-правової форми,– карається…».

Наведена позиція базується на тому, що перевищення влади або службових повноважень є різновидом зловживання владою або службовим становищем. Крім того, такі зміни узгоджуються із положеннями ст. 19 Конвенції ООН проти корупції, згідно з якою «Кожна держава-учасниця розглядає можливість вжиття таких законодавчих та інших заходів, які можуть бути необхідними для визнання злочином умисного зловживання службовими повноваженнями або службовим становищем, тобто здійснення будь-якої дії чи утримання від здійснення дій, що є порушенням законодавства, державною посадовою особою під час виконання своїх функцій з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для себе самої чи іншої фізичної або юридичної особи».

Крім того, вчинення зазначених змін до статей 364 та 365 обумовлює необхідність внесення змін також до статей 364¹ та 365¹ КК з
метою уніфікації відповідальності службових осіб юридичних осіб приватного права і службових осіб юридичних осіб публічного права, які здійснюють організаційно-розпорядчі чи адміністративно-господарські функції.

Перевищення повноважень

Повноваження, як і права, обов’язки, компетенція та функції служ­бової особи є складовими елементами її службового становища, харак­теризують її правовий (юридичний) статус. На мій погляд, термінопоняття «службове становище» та «правовий (юридичний) статус» службової особи тотожні за змістом.

Перевищити певні повноваження особа може лише за умови, що такими повноваженнями вона наділена. Тому, очевидно, не є перевищенням повноважень: 1) вчинення дій, які є компетенцією вищестоящої службової особи цього відомства чи службової особи іншого відомства; 2) вчинення дій, які ніхто не має права виконувати або дозволяти. Такі дії за наявності підстав можуть мати ознаки діянь, зазначених у диспозиції ч. 2 ст. 365 КК.

Перевищенням повноважень зазначені дії не можуть визнаватись тому, що службова особа, вчинюючи їх, жодних своїх повноважень не перевищує, оскільки таких (повноважень) вона не має.

Щодо вчинення дій, виконання яких дозволяється тільки в особливих випадках, або з особливого дозволу, або з додержанням особливого порядку,– за відсутності цих умов, то такі дії є «класичним» перевищенням повноважень, оскільки право їх здійснювати особа має, але за умови наявності передбачених законом підстав чи визначеного ним порядку їх здійснення (вчинення). Це стосується, наприклад, підстав і порядку проведення обшуку чи огляду житла чи іншого володіння особи, здійснення окремих видів оперативно-розшукових заходів, зокрема пов’язаних з виконанням спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації.

В семасіологічному значенні слово «перевищувати» – це: 1. Бути, виявлятися більшим за певну кількість, число. // Бути більшим за що-небудь розмірами, обсягом і т. ін. // Виходячи за встановлені норми, межі і т. ін. чого-небудь. 2. перен. Виявляти перевагу над ким-, чим-небудь у певному аспекті <...>. 3. Користуватися правами, повноваженнями більшою мірою, ніж дозволено за посадою, становищем і т. ін.[176] Слово «перевищення» означає дію за значенням слова «перевищити».

Перевищення службовою особою повноважень, у тому числі і влад­них повноважень – це, передусім, вчинення нею дій, які в кількіс-
ному розмірі, обсязі, ступені чи межах перевищують ті, які особа має право (повноваження) вчинювати.

П. Яні звертає увагу на те, що проблему розмежування зловживання владою або службовим становищем і перевищення влади або службових повноважень за радянських часів, яка «замисловато змішувалась», вищий судовий орган СРCР вирішив самим простим чином – повністю їх розмежував за ознаками об’єктивної сторони[177]. У пунк­ті 11 постанови від 30 березня 1990 р. № 4 «Про судову практику у справах про зловживання владою або службовим становищем, перевищення влади або службових повноважень, халатність і службовий підлог» Пленум Верховного Суду СРСР роз’яснив, що «при відмежуванні зло­вживання владою або службовим становищем від перевищення влади або службових повноважень судам слід виходити з того, що у першому випадку службова особа незаконно, всупереч інтересам служби, використовує надані їй законом права і повноваження, а у другому – вчинює дії, які явно виходять за межі її службової компетенції (які належать до компетенції іншої службової особи або могли бути
вчинені самою службовою особою тільки за наявності особливих обставин, указаних у законі чи підзаконному акті, а також дії, які ніхто і ні за яких обставин не вправі вчинювати)»[178].

Пленум Верховного Суду РФ у постанові від 16 жовтня 2009 р. № 19 «Про судову практику у справах про зловживання службовими повноваженнями і про перевищення службових повноважень», на думку П. Яні, також не визначив, чого від нього очікувала практика, однозначних, чітких критеріїв розмежування зазначених злочинів.

На думку П. Яні, для відповіді на питання, в чому ж міститься правильне розуміння роз’яснень, які Пленум ВС РФ дав у названій постанові, необхідно виходити з висновку (вихідного, відправного положення.– П. А.), який зробив Пленум,– будь-яке зловживання службовими повноваженнями у формі дії слід розглядати як спеціальний випадок перевищення службових повноважень, оскільки одна із форм перевищення – вчинення дій, які могли бути вчинені самою службовою особою тільки за наявності особливих обставин, вказаних у законі чи підзаконному акті,– спеціалізована у ст. 285 КК РФ шляхом виділення такої ознаки суб’єктивної сторони службового зловживання, як мотив у вигляді корисливої або іншої особистої заінтересованості. Це означає, на думку П. Яні, що якщо службова особа вчинює дії, що входять у коло її службових повноважень, без обов’язкових умов або підстав для їх учинення (п. 15 постанови Пленуму ВС РФ від 16 жовтня 2009 р.) або, що те ж саме, вчинює при виконанні службових обов’язків дії, які можуть бути вчинені лише за наявності особливих обставин, вказаних у законі чи підзаконному акті (п. 19 постанови Пленуму ВС РФ від 16 жовтня 2009 р.), і ці дії тягнуть настання суспільно небезпечних наслідків, указаних як у ст. 285, так і ст. 286 КК РФ (відповідно статті 364 і 365 КК України), то вчинене кваліфікується як зловживання службовими повноваженнями або як перевищення службових повноважень залежно від наявності, у першому випадку, або відсутності,– у другому, мотиву корисливої або іншої особистої заінтересованості[179].

На мій погляд, саме таким шляхом іде правозастосовна практика в Україні – за ч. 1 ст. 365 КК кваліфікується зловживання повноваженнями у разі, коли дії, передбачені ч. 1 ст. 364 КК, вчинюються за відсутності мотивів, зазначених у диспозиції ч. 1 ст. 364 КК як обов’яз­кова ознака суб’єктивної сторони складу зловживання владою або службовим становищем.

П. Яні зазначає, що службове зловживання розмежовується із перевищенням повноважень за об’єктивною стороною, якщо злочин, передбачений ст. 286 КК РФ (ст. 365 КК України), вчинений у трьох інших, названих у п. 19 постанови Пленуму ВС РФ від 16 жовтня 2009 р. № 19 видах, тобто при вчиненні службовою особою при виконанні службових обов’язків дій, які: а) відносяться до повноважень іншої службової особи (вищестоящої або рівної за статусом); б) вчиню­ються службовою особою одноособово, однак можуть бути здійснені лише колегіально або відповідно до порядку, встановленого законом, по узгодженню з іншою службовою особою чи органом. в) ніхто, і ні за яких обставин не має право вчинювати їх (дії). Ці дії, вважає П. Яні, із ознаками об’єктивної сторони зловживання службовими повноваженнями не конкурують[180].

Зверну увагу на таке. Логіко-граматичне тлумачення формування «перевищення влади або службових повноважень, тобто умисне вчинення службовою особою дій, які явно виходять за межі наданих їй прав чи повноважень», дає підстави для висновку, що це службова особа або ж інша службова особа чи певний орган фактично має права чи наділена повноваженнями вчинювати певні дії, але лише за наявності підстав і в порядку, визначених законом чи підзаконним актом.

Щодо такої форми перевищення влади або службових повноважень як учинення дій, які ніхто не має права виконувати або дозволяти, і ні за яких обставин не має права вчинювати (за формулюванням, вжитим у зазначеній постанові Пленуму ВС РФ.– П. А.), то такими діями є, очевидно, дії, зазначені у диспозиції ч. 2 ст. 365 КК.

Перевищення влади або службових повноважень може бути вчинене лише активними діями і не може виражатись у бездіяльності, а зловживання владою або службовим становищем може виражатись не лише в діях службової особи, а й у її бездіяльності.

Пленум ВС РФ у постанові від 16 жовтня 2009 р. № 19 роз’яснює, що відповідальність за ст. 285 КК РФ наступає також і за умисне невиконання службовою особою своїх обов’язків у тому випадку, якщо побічна бездіяльність була вчинена із корисливої або іншої особистої заінтересованості, спричинила істотне порушення прав і законних інтересів громадян або організацій чи охоронюваних інтересів суспіль­ства і держави і т. п.

Одержання неправомірної вигоди за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, або пропозиція здійснити вплив за надання такої вигоди особою, яка не мала наміру здійснити дії, спрямовані на спонукання особи, уповноваженої на виконання функцій держави, прийняти певне рішення в інтересах особи, яка надала неправомірну вигоду чи якій пропонують надати неправомірну вигоду, має кваліфікуватися:

– у разі фактичного одержання неправомірної вигоди – як шахрайство;

– у разі пропозиції надати неправомірну вигоду за здійснення впливу як готування до шахрайства.

Пропозиція певній особі здійснити вплив на прийняття в інтересах цієї особи певного, конкретного рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, за надання такій особі неправомірної вигоди є нічим іншим, як підбурюванням особи надати неправомірну вигоду за здійснення впливу особою, яка висловлює таку пропозицію, за здійснення впливу прийняти на особу, уповноважену на виконання функцій держави, таку особу вчинити певні дії (прийняти рішення шляхом бездіяльності, очевидно, неможливо).

Перевищення влади або службових повноважень, на мій погляд, є різновидом зловживання владою або службовим становищем, тобто основні склади злочинів, передбачені ч. 1 ст. 364 та ч. 1 ст. 365 КК, за об’єктивними ознаками та ознаками суб’єкта співвідносяться між собою як загальний (ч. 1 ст. 364 КК) та спеціальний (ч. 1 ст. 365 КК). Однак оскільки ж законодавець виділив перевищення влади або служ­бових повноважень в окремий, самостійний склад злочину, необхідно визначити критерії розмежування зазначених складів злочинів.

Критерії розмежування зловживання владою або службовими пов­новаженнями та перевищення влади або службових повноважень були сформульовані у п. 4 постанови Пленуму Верховного Суду України від 27 грудня 1985 р. № 12 «Про судову практику в справах про перевищення влади або посадових повноважень»[181] і без суттєвих змістовних уточнень відтворені у п. 5 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 грудня 2003 р. № 15 «Про судову практику в справах про перевищення влади або службових повноважень». Звернувши увагу судів на те, що їм необхідно відмежовувати перевищення влади або службових повноважень від зловживання владою або служ­бовим становищем, Пленум Верховного Суду України констатував, що при зловживанні владою або службовим становищем службова особа незаконно, всупереч інтересам служби використовує надані їй законом права і повноваження, а під перевищенням влади або службових повноважень, на думку Пленуму Верховного Суду України, треба розуміти: а) вчинення дій, які є компетенцією вищестоящої службової особи цього відомства чи службової особи іншого відомства; б) вчинення дій, виконання яких дозволяється тільки в особливих випадках, або з особливого дозволу, або з додержанням особливого порядку,– за відсутності цих умов; в) вчинення одноособово дій, які могли бути вчинені лише колегіально; г) вчинення дій, які ніхто не має права виконувати або дозволяти[182].

Наведене роз’яснення Пленуму Верховного Суду України є бук­вальним відтворенням позиції з цього питання (щодо видів перевищення влади або службових повноважень) О. Я. Светлова, висловленої ним у 1978 p., який писав, що перевищення влади чи службових повноважень може проявлятися у таких видах:

а) вчинення дій, які є компетенцією вищестоящої службової
особи даного відомства або службової особи іншого відомства;

б) вчинення дій одноособово, тоді як такі дії могли бути вчинені
тільки колегіально;

в) вчинення дій, які дозволяються тільки в особливих випадках, із
особливого дозволу і з особливим порядком проведення,– без цих умов;

г) вчинення дій, які не має права здійснювати ні жодна службова
особа, ні колегіальний орган[183].

Дещо по-іншому вирішує питання про види перевищення влади A. B. Галахова, на думку якої як перевищення влади належить кваліфікувати вчинення службовою особою таких дій (за наявності всіх вказаних у законі ознак), які входять до компетенції: іншої службової особи даного відомства; службової особи іншого відомства; колегі-
ального органу; даної службової особи, але за відсутності вказаних у законі чи іншому нормативному акті умов[184].

Таким чином, A. B. Галахова, як і деякі інші вчені, не називає видом перевищення влади вчинення дій, які не має права здійснювати ні службова особа, ні колегіальний орган.

Б. В. Волженкін зазначає, що у судовій практиці найбільш харак­терними випадками перевищення службових повноважень визнаються такі: 1) вчинення службовою особою дій, які належать до повноважень (компетенції) іншої службової особи цього чи іншого відомства; 2) вчинення службовою особою дій, які могли бути вчинені нею самою лише за наявності особливих обставин, вказаних у законі (наприклад, застосування зброї чи спеціальних засобів); 3) вчинення служ­бовою особою дій, на які взагалі законом жодна особа ні за яких обставин не уповноважується (наприклад, побиття працівниками міліції затриманих, побиття офіцером солдат)[185].

Саме такі типові види перевищення влади або службових повно­важень були зазначені у п. 11 постанови Пленуму Верховного Суду СРСР від 30 березня 1990 р. № 4 «Про судову практику у справах про зловживання владою або службовим становищем, перевищення влади або службових повноважень, халатність і службовий підлог»: «При відмежуванні зловживання владою або службовим становищем від перевищення влади або службових повноважень судам належить виходити з того, що у першому випадку службова особа незаконно, всупереч інтересам служби використовує надані їй законом права і повноваження, а у другому – вчинює дії, що явно виходять за межі її службової компетенції (які відносяться до компетенції іншої службової особи або могли бути вчинені самою службовою особою тільки за наявності особливих обставин, вказаних у законі чи підзаконному акті, а також дії, які ніхто і ні за яких обставин не вправі вчинювати)»[186].

Б. В. Волженкін зазначає, що, як правило, наведені у п. 11 названої постанови Пленуму Верховного Суду СРСР від 30 березня 1990 р. № 4 варіанти перевищення службових повноважень вказуються і у кримінально-правовій літературі з додаванням ще одного виду: вчинення службовою особою дій одноособово, хоча вони могли бути вчинені тільки колегіально[187].

Як приклад перевищення влади або службових повноважень у ви­гляді вчинення одноособово службовою особою дій, які можуть бути вчинені лише колегіально, А. П. Кузнєцов називає прийняття особисто керівником районного представницького органу рішення, прийняття якого можливе лише колегіально на засіданні[188].

Аналізуючи позицію Пленуму Верховного Суду СРСР в його по­станові від 30 березня 1990 p. № 4 та висловлені в кримінально-пра­вовій літературі погляди щодо видів перевищення службових повноважень, Б. В. Волженкін зазначає, що спільним для всіх цих випадків є те, що службова особа вчинює дії, що явно виходять за межі прав і повноважень, наданих їй законом, та що неправомірні дії службової особи при перевищенні службових повноважень, як і при вчиненні інших службових злочинів, повинні бути безпосередньо пов’язані із службовою діяльністю суб’єкта, коли він виступає не як приватна, а як офіційна особа. Відповідальність за перевищення службових повноважень настає лише у тому випадку, коли службова особа володіла якими-небудь повноваженнями щодо потерпілої фізичної особи або до організації, права і інтереси яких суттєво порушені службовою особою, тобто дії службової особи мають бути пов’язані зі статусом службової особи[189].

Зазначу, що ст. 286 КК РФ передбачена відповідальність за вчинення службовою особою дій, що явно виходять за межі її повноважень і потягли суттєве порушення прав та законних інтересів громадян чи організацій або охоронюваних законом інтересів суспільства чи держави, а сама стаття має назву «Перевищення службових повноважень». Статтею 285 КК РФ передбачена відповідальність за зловживання службовими повноваженнями – використання службовою особою своїх службових повноважень всупереч інтересам служби, якщо це діяння вчинене із корисливої або іншої особистої заінтересованості і потягло суттєве порушення прав і законних інтересів громадян або організацій чи охоронюваних законом інтересів суспільства або держави. Таким чином, у ст. 286 КК РФ не говориться про перевищення влади і це, очевидно, правильно, оскільки перевищення влади є нічим іншим, як різновидом перевищення службових повноважень. Поняття «службове становище» є більш широким, ніж поняття «службові повноваження» – останнє є складовою ознакою першого.

Тому, очевидно, позиція законодавця РФ, який передбачив відповідальність за перевищення лише повноважень (ст. 286 КК) та зловживання лише службовими повноваженнями.

О. Я. Свєтлов у свій час писав, що перевищення влади або службових повноважень близько стикається зі зловживанням владою або службовим становищем, що між цими складами злочинів незначні від­мінності. Насамперед, перевищення влади або службових повноважень може бути вчинене лише шляхом дій, тоді як зловживання владою або службовим становищем – і шляхом бездіяльності. По-друге, перевищення влади або службових повноважень може бути вчинене з будь-яких мотивів. У цілому ж, на його думку, інколи майже неможливо визначити, де службова особа, зловживаючи службовим становищем, вчинює дії всупереч інтересам служби, а де ці дії явно виходять за межі наданих їй прав і повноважень[190], з чим слід погодитись.

В. О. Навроцький відмінність між зловживанням владою або служ­бовим становищем та перевищенням влади або службових повноважень вбачає в тому, що при зловживанні службовим становищем службова особа діє в межах своєї компетенції, вчиняє дії, які вона, загалом, вправі вчиняти, перебуваючи на відповідній посаді, а для перевищення влади або службових повноважень характерним є вихід за межі компетенції[191].

М. І. Мельник принципову відмінність між перевищенням влади або службових повноважень та зловживанням владою або службовим становищем вбачає в тому, що при перевищенні влади або службових повноважень службова особа вчиняє те чи інше діяння по службі, яке не входить до її компетенції (вона виходить за межі наданих їй повноважень, діє у незаконний спосіб (незаконними методами), а при зловживанні владою або службовими повноваженнями службова особа в межах її повноважень, визначених законом, використовує їх всупереч інтересам служби. Відмінність між цими злочинами М. І. Мельник також вбачає в тому, що «на відміну від загального складу зловживання владою або службовим становищем (ст. 364), перевищення влади або службових повноважень не може проявлятися у бездіяльності»[192].

Для того, щоб визначити чи відбулося перевищення службо-
вою особою влади або службових повноважень, необхідно з’ясувати компетенцію цієї службової особи і порівняти її із вчиненими діями, М. І. Мельник пише, що за межі яких виходить службова особа при їх перевищенні, повинні бути передбачені відповідним нормативно-пра­вовим актом: законом, указом, постановою, статутом, положенням, інструкцією, правилами тощо. У зв’язку з цим до матеріалів кримінальних справ про перевищення влади або службових повноважень мають бути долучені копії нормативно-правових актів та інших документів, що розкривають характер повноважень службової особи. Якщо з’ясується, що службова особа діяла в межах своїх службових повноважень, її дії не можуть бути кваліфіковані за ст. 365. За наявності підстав вони можуть бути розцінені як зловживання владою або службовим становищем (ст. 364)[193].

Для застосування ст. 365 необхідно, щоб дії винної службової особи були зумовлені її службовим становищем і перебували у зв’язку зі службовими повноваженнями щодо потерпілого. Встановлення наявності чи відсутності такого зв’язку потребує з’ясування всіх фактичних обставин справи, зокрема: службового становища і кола повноважень особи, обвинуваченої у вчиненні злочину; мотиву, мети і характеру вчинених дій, їх зв’язку зі службовим становищем зазначеної особи та наслідками, що настали. За відсутності такого зв’язку дії винного підлягають кваліфікації за статтями КК, що передбачають відповідальність за злочини проти життя та здоров’я особи, власності, громадського порядку та моральності тощо.