Аналіз основних положень проектів законів № 2112, 2113, 2114 від 11 вересня 2006 р. та проектів законів № 0875, 0876, 0877 від 23 листопада 2007 р. 1 страница

Київ ● Атіка ● 2012

УДК 343.35(477):341.23

ББК 67.9(4Укр)408

А66

Видання цієї роботи здійснено в рамках реалізації Проекту
Координатора проектів ОБСЄ в Україні
«Підтримка виявлення та боротьби з корупцією в Україні»

Видано за підтримки Координатора проектів ОБСЄ в Україні. У цій публікації висловлені виключно погляди автора. Вони не обов’язково відображають офіційну позицію Координатора проектів ОБСЄ в Україні.

		Андрушко П. П.
	А66	Реформа українського антикорупційного законодавства у світлі міжнародно-правових зобов’язань України / П. П. Андрушко. – К.: Атіка, 2012. – 332 с. ISBN 978-966-326-447-9

Робота містить аналіз національного антикорупційного законодавства України, здійснений з огляду на відповідні міжнародні стандарти та прин­ципи.У роботі також міститься загальний доктринальний аналіз ознак ко­рупційних злочинів та досліджуються особливості застосування антикорупційного законодавства у відношенні певних категорій осіб. Нарешті,
у роботі сформульовано низку шляхів удосконалення кримінального антикорупційного законодавства України, з метою приведення його у відповідність з вимогами Ради Європи та рекомендаціями GRECO.

УДК 343.35(477):341.23 ББК 67.9(4Укр)408

ISBN 978-966-326-447-9

Ó Ó П. П. Андрушко, 2012 Ó Ó Видавництво «Атіка», 2012

Зміст

 

Вступ............................................................................................ 4

Розділ 1. Аналіз стану (повноти та адекватності) імплементації стандартів Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією
Ради Європи у вітчизняне кримінальне законодавство...................... 16

Розділ 2. Характеристика особливостей законодавчого процесу по реформуванню антикорупційного законодавства України................................................................................ 32

2.1. Аналіз основних положень проектів законів № 2112, 2113, 2114 від 11 вересня 2006 р. та проектів законів № 0875, 0876, 0877 від 23 листопада 2007 р........................... 32

2.2. Аналіз окремих норм (положень) законів «Про засади запо­бігання і протидії корупції» та «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення», прийнятих Верховною Радою України 7 квітня 2011 р..................... 85

Розділ 3. Корупційні правопорушення та корупційні злочини як їх різновид: співвідношення та диференціація відповідальності за їх вчинення......................................................... 99

Розділ 4. Аналіз окремих ознак складів корупційних право-
порушень........................................................................................ 113

4.1. Предмет корупційних правопорушень................................. 113

4.2. Суб’єкти корупційних правопорушень................................ 137

4.3. Службова особа як суб’єкт корупційних злочинів: поняття, види............. 155

Поняття службової особи, види службових осіб........................ 155

4.4. Особи, які здійснюють функції представників влади чи
місцевого самоврядування................................................... 182

4.5. Поняття та види осіб, які здійснюють професійну діяльність, пов’язану з наданням публічних послуг................................................................................... 233

4.6. Особливості відповідальності за корупційні правопорушення державних службовців 267

4.7. Проблемні питання кваліфікації службового підроблення
і провокації хабара або комерційного підкупу..................... 279

Розділ 5. Напрями вдосконалення кримінального антикорупційного законодавства України в аспекті його приведення у відповідність до стандартів Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією Ради Європи, рекомендацій GRECO, що містяться в оціночному звіті по Україні. Інкримінації (EST 173 і 191 GPC2) (тема 1) третього раунду оцінювання та узгодження змісту його норм зі стандартами Закону України від 15 листопада 2011 р................................................................................................ 290

Перевищення повноважень......................................................... 303

Висновки.................................................................................. 319

Вступ

7 квітня 2011 р. завершились потуги Верховної Ради України, ініційовані послідовно двома Президентами України, привести (адаптувати) вітчизняне антикорупційне законодавство до стандартів Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією Ради Європи (Страсбург, 1999 р.) шляхом імплементації її рекомендацій, майже всі з яких є рекомендаціями імперативними (обов’язковими), у національне законодавство – Верховна Рада України прийняла Закон «Про засади запобігання і протидії корупції» № 3206-VІ і Закон «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення» № 3207-VІ. Зверну увагу на те, що біль­шість рекомендацій названої Конвенції стосуються криміналізації діянь, які Конвенцією визнаються корупційними злочинами і які рекомендується (імперативно) визнати кримінально караними (злочинами) Сторонам (державам-учасницям) Конвенції.

На думку С. В. Ківалова, прийняття 7 квітня 2011 р. антикоруп­ційних законів є значним кроком ствердження демократичних принципів нашого розвитку, а наміри, які має керівництво нашої держави, реальні. Зазначивши, що, зрозуміло, не потрібно думати, що поява анти­корупційних законів створить можливість одразу подолати таке негативне явище як корупція, оскільки, на жаль, воно вже має тривалу історію практично в кожній країні, і на кожному етапі соціального розвитку людство переживає свій «ренесанс», що постійно підкреслює світова практика, але слід звернути увагу на те, що прийнявши ці закони, ми зробили перші кроки для протидії корупції, С. В. Ківалов зауважує, що прийняття антикорупційних законів дуже важлива подія, яка надає дійсні реалії нашому подальшому демократичному розвитку, а вдосконалення нормативно-правової бази із запобігання та протидії корупції, у будь-якому разі, повинно сприяти подальшому повноцінному розвитку направлень, форм і засобів протидії корупції, більш тісної взаємодії в таких процесах державних органів та інститутів громадянського суспільства, що, своєю чергою, має додатково вдосконалю­вати забезпечення реалізації прав і свобод громадян, захисту суспільства від корупції, активізувати нашу участь у міжнародному співробітництві у протидії корупції[1].

Оцінка нового антикорупційного законодавства України позитивною навряд чи може бути. В. Гаращук і А. Мухатаєв вважають, що текст Закону «Про засади запобігання і протидії корупції» від 7 квітня 2011 р. є більш зваженим, послідовним порівняно із Законом «Про засади запобігання та протидії корупції» від 11 червня 2009 р. № 1508-VІ, який став основою Закону від 7 квітня 2011 р. № 3206-VІ, але, водночас, він містить низку істотних недоліків, суперечностей, що усклад­нить його застосування. Названі вчені, навівши лише окремі із недоліків законів від 7 квітня 2011 р. № 3206-VІ та № 3207-VІ, роблять обґрунтований висновок, що зазначені ними недоречності заздалегідь заклали подвійне тлумачення та можливі зловживання при застосуванні цих актів[2].

В. Ковбасюк, прокурор Львівської області, вважає, що Закони від 7 квітня 2011 р. та прийняті на їх основі інші нормативно-правові акти істотно змінили антикорупційну нормативну базу в Україні та наблизили її до Європейських стандартів у створенні правового механізму протидії корупції[3]. З наведеним твердженням можна погодитись лише частково, оскільки реального наближення антикорупційного законодавства України до Європейських стандартів і, зокрема наближення антикорупційного кримінального законодавства України до стандартів Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією, Законом від 7 квіт­ня 2011 р. № 3207-VІ фактично не здійснено. Навпаки, антикорупційні кримінально-правові новели, внесені до КК України Законом від 7 квітня 2011 р. № 3207-VІ, викликали (створили) низку проблемних питань щодо з’ясування правозастосувачами змісту ознак нових складів злочинів, якими доповнено КК, їх розмежування з іншими складами злочинів та відмежування від складів адміністративних правопорушень. Однак обґрунтованими є міркування В. Ковбасюка, що нагальним є прийняття ще й інших законів та підзаконних актів антикорупційного спрямування, в тому числі і внесення змін та доповнень до деяких кодифікованих законів (кодексів), оскільки з їх ухваленням не вдалось уникнути низки правових колізій, що, зрозуміло, породжує труд­нощі у застосуванні антикорупційного законодавства та знижує його ефективність[4].

В. Ковбасюк зазначає, що практика застосування Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» викликала питання щодо розмежування складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 172² КУпАП, та складу злочину, передбаченого ст. 368 КК, оскільки диспозиції обох статей по суті передбачають відповідальність за отримання вигоди чи хабара за виконання чи невиконання дій з використанням службового становища[5]. Слід погодитись з тим, що дійсно існує низка проблемних питань розмежування складів зазначених правопорушень, проте мова має йти, передусім, про відмежування одержання хабара від незаконного збагачення – злочину, склад якого передбачений ст. 368² КК. Адміністративне ж правопорушення, склад якого передбачений ст. 172² КУпАП, і злочин «незаконне збагачення» є різновидами незаконного одержання неправомірної вигоди взагалі і розмежовуються за розміром одержаної неправомірної вигоди. По-друге, питання розмежування правопорушень, склади яких передбачені ст. 172² КУпАП та ст. 368 КК, викликано не практикою застосування Закону «Про засади запобігання і протидії корупції», оскільки зазначені правопорушення у цьому Законі не передбачені. І, головне, безпідставним є твердження В. Ковбасюка, що диспозицією ч. 1 ст. 172² КУпАП передбачена відповідальність за отримання вигоди за виконання чи невиконання дій з використанням службового становища. Статтею 172² КУпАП встановлена відповідальність за порушення осо­бою встановлених законом обмежень щодо використання службового становища (службових повноважень та пов’язаних з цим можливостей). Такі обмеження встановлено (визначено) ст. 6 Закону «Про засади запобігання і протидії корупції», згідно з якою особам, зазначеним у пунктах 1–3 ч. 1 ст. 4 цього Закону, забороняється використовувати свої службові повноваження та пов’язані з цим можливості з метою одержання неправомірної вигоди або у зв’язку з прийняттям обіцянки/пропозиції такої вигоди для себе чи інших осіб, у тому числі:

1) неправомірно сприяти фізичним або юридичним особам у здійсненні ними господарської діяльності, одержанні субсидій, субвенцій, дотацій, кредитів, пільг, укладанні контрактів (у тому числі на закупів­лю товарів, робіт і послуг за державні кошти);

2) неправомірно сприяти призначенню на посаду особи;

3) неправомірно втручатися в діяльність органів державної влади, органів місцевого самоврядування або посадових осіб;

4) неправомірно надавати перевагу фізичним або юридичним особам у зв’язку з підготовкою проектів, виданням нормативно-правових актів та прийняттям рішень, затвердженням (погодженням) висновків.

Головна ж відмінність між складами зазначених правопорушень у змісті діяння як ознаки їх об’єктивної сторони: у ст. 177² КУпАП
діяння виражається у вчиненні дій, передбачених ст. 6 Закону «Про заса­ди запобігання і протидії корупції», а у ст. 368 КК – в одержанні хабара.

Із набранням чинності з 1 липня 2011 р. новим антикорупційним законодавством, зазначає М. І. Хавронюк, не слід очікувати, що після 1 липня 2011 р. крива як зареєстрованих, так і фактично вчинюваних корупційних правопорушень різко упаде вниз – для того, щоб це сталось, потрібен досить тривалий час і самовіддана діяльність людей, які мають належні повноваження для запобігання і протидії корупції та, головне, волю для реалізації цих повноважень[6].

Об’єктивну, неупереджену (на мій погляд) оцінку антикорупційним законам від 7 квітня 2011 р. дає М. І. Хавронюк, який зазначає, що Закон «Про засади запобігання і протидії корупції» не є зразковим зведенням антикорупційних норм, а лише черговою спробою створити нормативні засади вирішення болючої проблеми, а деякі положення цього Закону самі по собі створюють корупційні ризики, а тому за інших обставин він не отримав би позитивного висновку за результатами передбаченої ним же антикорупційної експертизи[7].

Проаналізувавши стисло основні положення законів від 7 квітня 2011 р. № 3206-VІ та № 3207-VІ, М. І. Хавронюк робить обґрунтова­ний, на мій погляд, висновок, що більшість їх положень, які законодавцем і представниками виконавчої влади визначаються як нові і принципові, фактично такими не є, оскільки вони містились і в Законі «Про боротьбу з корупцією» від 5 жовтня 1995 р. і в Кримінальному кодексі України. До важливих і основних новел антикорупційних законів від 7 квітня 2011 р. М. І. Хавронюк відносить: заборона на одержання по­дарунків (ст. 8) і спільну роботу близьких осіб (ст. 9); декларування видатків (ст. 12); щорічне інформування громадськості (ст. 19); Єдиний державний реєстр корупціонерів (ч. 2 ст. 21) і міжнародне співробітництво (статті 30–33 Закону) плюс відповідальність за незаконне збагачення (ст. 368² КК України). До того ж пропонується кримінальну відповідальність значно пом’якшити – за підроблення документів, штам­пів, печаток, службові зловживання посадових осіб юридичних осіб приватного права, одержання ними і давання їм хабара (статті 358, 364¹, 368³ КК України), а деякі форми службового зловживання, хабарництва, інших злочинних діянь декриміналізувати і замість кримінальної відповідальності встановити адміністративну (статті 172², 172³, 172⁵, 172⁸ КУпАП).

Крім названих М. І. Хавронюком новел кримінального закону, до таких слід віднести ще декілька принципових новел: 1) встановлення кримінальної відповідальності за: а) пропозицію хабара (ч. 1 ст. 369 КК); б) пропозицію, надання або передачу службовій особі юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми неправомірної вигоди (частини 1, 2 ст. 368³ КК); в) пропозицію, надан­ня, передачу особі, яка здійснює професійну діяльність, пов’язану з на­данням публічних послуг, неправомірної вигоди (частини 1, 2 ст. 368⁴ КК); г) зловживання повноваженнями особами, які надають публічні послуги (ст. 365² КК); д) перевищення повноважень службовою особою юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми (ст. 365¹ КК); е) незаконне збагачення (ст. 368² КК); 2) диференціацію відповідальності: а) службових осіб залежно від того, в юридичних особах якого права – публічного чи приватного – вони обіймають посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функ­ції за спеціальним повноваженням, шляхом доповнення КК двома но­вими статтями 364¹ та 365¹ в яких сформульовані склади злочинів зловживання повноваженнями (ст. 364¹ КК) та перевищення повноважень (ст. 365¹ КК) службовою особою юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми; б) давання хабара (частини 3, 4, 5 ст. 369 КК); в) одержання хабара у невеликому розмірі шляхом доповнення ст. 368 КК частиною другою, якою передбачена відповідальність за одержання хабара у значному розмірі, яким, згідно з п. 1 примітки до ст. 368 КК, вважається такий, що у п’ять і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян. Таким чином, основний склад злочину одержання хабара, передбачений ч. 1 ст. 368 КК, буде у разі одержання службовою особою хабара у незначному розмірі, тобто у розмірі до п’яти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. При цьому суттєво пом’якшене покарання за одержання хабара у незначному розмірі – санкцією ч. 1 ст. 368 КК передбачені альтернативно основні покарання у виді штрафу від п’ятисот до семисот п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, виправні роботи на строк до одного року, арешт до шести місяців.

Зверну увагу на те, що Законом від 15 листопада 2011 р. № 4025-VІІІ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо гуманізації відповідальності за правопорушення у сфері господарської діяльності», який набрав чинності 17 січня 2012 р., санкції статей 364¹, 365¹, 365², 368³ та 368⁴ КК викладено у новій редакції – єдиним безальтернативним основним покаранням у них передбачено штраф. Тим самим законодавець фактично перевів склади злочинів, передбачені зазначеними статтями, в категорію (групу) злочинів у сфері господарської діяльності.

У цілому слід констатувати, що антикорупційні закони від 7 квітня 2011 р., і передусім Закон «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення», не досягли мети, яка ставилась перед ними,– адаптувати національне антикорупційне законодавство до європейських стандартів, передбачених, насамперед, Кримінальною конвенцією про боротьбу з корупцією Ради Європи. Такий висновок зроблений і GRECO (Групою дер­жав проти корупції) у Оціночному звіті по Україні Інкримінації (ETS 173 і 191 GPC 2) (Тема 1), затвердженому GRECO на 52-му Пленарному засіданні (Страсбург, 17–21 жовтня 2011 р.), оприлюдненому Міні­стерством юстиції України у листопаді 2011 р. У Висновках Звіту зазначається, зокрема, що: «Законодавчу базу України щодо криміналізації хабарництва та зловживання впливом було змінено у квітні 2011 року з метою приведення національного законодавства у відповідність із Кримінальною конвенцією проти корупції (ETS 173) та Додаткового протоколу до неї (ETS 191). Однак не зважаючи на деякі удосконалення <…> Закон № 3207-VІ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення» не зміг досягти своєї мети. Ці зміни є неповними і
у деяких аспектах вони додали заплутаності до термінології, яка застосовується <…> Беручи до уваги серйозність проблем корупції в Україні, критичним є збереження за реформуванням законодавства статусу найвищого пріоритету у політичній діяльності та усунення прогалин, які залишилися».

Аналіз повноти імплементації у національне антикорупційне зако­нодавство стандартів Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією буде подано у наступному розділі цієї роботи.

Зазначу, що 19–24 березня 2012 р. в Страсбурзі має відбутися
54-те пленарне засідання групи держав Ради Європи проти корупції (GRECO), на якому заплановано заслухати звіт України щодо виконання антикорупційних рекомендацій, які були надані GRECO за результатами спільного 1-го та 2-го раундів оцінювання, які охоплювали період до 2006 р. включно. Звіт щодо виконання рекомендацій GRECO, які містяться у згадуваному оціночному звіті 3-го раунду оцінювання, присвяченого аналізу реформуванню антикорупційного кримінального законодавства України в аспекті приведення у відвовід­ність зі стандартами Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією Ради Європи, який розпочався у 2011 р., Україною буде надаватися після завершення третього раунду оцінювання. Очевидно, що GRECO висловить низку зауважень Україні щодо неналежного виконання рекомендацій, які були висловлені раніше, і надасть низку нових рекомендацій.

Незавершеність здійсненої у квітні 2011 року реформи національного антикорупційного законодавства визнається і самою Верховною Радою України, і Президентом України, і Кабінетом Міністрів України.

У Національній антикорупційній стратегії на 2011–2015 роки, схва­леній Указом Президента України від 21 жовтня 2011 р. № 1001/2011[8], метою якої є зменшення рівня корупції в Україні шляхом усунення передумов її виникнення через упровадження превентивних заходів, зміцнення режиму законності, а також формування у суспільстві нетерпимого, негативного ставлення до корупції як суспільно небезпечного явища за допомогою спільних зусиль державних та громадських структур, за участю міжнародних організацій, констатується, що корупція в Україні набула ознак системного явища, яке поширює свій негативний вплив на всі сфери суспільного життя, все глибше укорінюючись у повсякденному житті як основний, швидкий та найбільш дієвий протиправний засіб вирішення питань, досягнення певних цілей, а масштаби поширення корупції загрожують національній безпеці України. Це потребує, вважає Президент України, негайного вжиття системних та послідовних заходів, які мають комплексний характер і базуються на єдиній Національній антикорупційній стратегії на 2011–2015 роки (далі – Національна антикорупційна стратегія).

У цій Стратегії зазначається, що ключовою ознакою сучасної
ситуації щодо боротьби з корупцією в Україні є започаткування у
2010–2011 рр. процесу реформування вітчизняного антикорупційного законодавства, зокрема прийняття законів України «Про засади
запобігання і протидії корупції», «Про внесення змін до деяких законо­давчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення», та що антикорупційну спрямованість мають здійснені судова, податкова, адміністративна реформи, започаткована реформа кримінального судочинства, вдосконалені механізми доступу громадян до публічної інформації та отримання безоплатної правової допомоги, та констатується, що однак, поряд із низкою вжитих заходів, реформування вітчизняного антикорупційного законодавства є незавершеним і визначені питання, які потребують законодавчого врегулювання, зокрема, законодавчого врегулювання потребують упорядкування адміністративних процедур і надання адміністративних та інших публіч­них послуг; притягнення до відповідальності юридичних осіб за вчинення їх уповноваженими особами корупційних правопорушень; удос­коналення інституту конфіскації; притягнення до відповідальності за вчинення корупційних правопорушень осіб, які користуються недоторканністю.

Продовження реформування анткорупційного законодавства відпо­відно до міжнародних стандартів визначено як один із шляхів (напрямів) розв’язання проблеми загрози корупції, рівень якої зростав протягом останніх років, Державною програмою щодо запобігання і протидії корупції на 2011–2015 роки, затвердженою постановою КМ України від 28 листопада 2011 р. № 1240[9], яка розроблена відповідно до Указу Президента України від 21 жовтня 2011 р. № 1001, яким затверджена Національна антикорупційна стратегія на 2011–2015 роки.

Кабінет Міністрів вважає, що виконання затвердженої ним Державної програми дасть змогу, зокрема продовження процесу розвитку законодавства з урахуванням світових антикорупційних стандартів, закріплених у Конвенції Організації Об’єднаних Націй проти корупції, Кримінальній конвенції про боротьбу з корупцією, Додатковому прото­колі до Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією, Цивільній конвенції про боротьбу з корупцією, рекомендаціях Групи держав Ради Європи проти корупції (GRECO) та інших міжнародних інституцій.

Завданнями і заходами з виконання Державної програми щодо запобігання і протидії корупції на 2011–2015 роки, затвердженої постано­вою КМ України від 28 листопада 2011 р. № 1240, передбачено, зокрема підготовка і внесення до Верховної Ради України у 2012 р. проектів законів України «Про відповідальність юридичних осіб за корупційні правопорушення», підготовка пропозицій щодо внесення змін до законодавства щодо відповідальності за корупційні правопорушення у відповідність із рекомендаціями Групи держав Ради Європи проти корупції (GRECO), наданих за результатами третього раунду оцінювання, забезпечення супроводження розгляду у Верховній Раді України проекту Закону України «Про внесення змін до Кримніального та Кримінально-процесуальних кодексів України (щодо вдосконалення процедур здійснення конфіскації)» та супроводження розгляду проекту Закону України «Про правила етичної поведінки» (реєстр. номер 4420-д від 17 листопада 2011 р.)[10].

Зазначу, що у Верховній Раді України поки що відсутні проекти законів, якими б передбачалось продовження реформування антикорупційного законодавства, що набрало чинності з 1 липня 2011 р. Було лише декілька спроб депутатів від опозиції декриміналізувати перевищення влади або службових повноважень, тобто дії, передбачені ст. 365 КК в цілому, або ж передбачені її частиною першою, або
викласти ст. 365 КК в новій редакції, зокрема доповнивши диспозицію частини першої вказівкою на мотиви вчинення службовою особою дій, які законодавцем визначаються перевищенням влади або службових повноважень. Дві останні спроби – внесення народним депутатом України В. Д. Швецем проекту Закону «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо гармонізації національного кримінального законодавства із Конвенцією ООН проти корупції», реєстр.
номер 9533 від 6 грудня 2011 р., і народним депутатом України
Ю. А. Кармазіним проекту Закону «Про внесення зміни до статті 365 Кримінального кодексу України (щодо недопустимості перевищення влади)», реєстр. номер 9533-1 від 16 грудня 2011 р.

Проектом Закону № 9533-1, внесеним народним депутатом України Ю. А. Кармазіним, пропонувалось виключити зі статті 365 КК частину першу, а диспозицію її частини другої викласти в такій редакції: «Перевищення влади, тобто умисне вчинення службовою особою дій, які явно виходять за межі наданих ій повноважень і супроводжуються насильством або погрозою застосування насильства, застосуванням зброї чи спеціальних засобів або болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого, діями, за відсутності ознак катування».

Зверну увагу на два моменти. По-перше, згідно з рекомендацією стандартом, установленим ст. 19 Конвенції ООН проти корупції, на яку міститься посилання у пояснювальній записці до проекту Закону № 9533 від 6 грудня 2011 р., згідно з якою «кожна Держава-учасниця розглядає можливість ужиття таких законодавчих та інших заходів, які можуть бути необхідними для визнання злочином умисного зловживання службовим становищем, тобто здійснення будь-якої дії чи утримання від здійснення дій, що є порушенням законодавства, державною посадовою особою під час виконання своїх функцій з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи, Держава-учасник зобов’язана лише розглянути можливість визнання злочином зловживання повноваженнями або службовим становищем, тобто сформульована у ст. 19 Конвенції не є імперативною (обов’язковою). По-друге, норма, сформульована у ст. 19 Конвенції ООН проти корупції є нормою з банкетною диспозицією.

Зазначу, що Кримінальна конвенція про боротьбу з корупцією об­межується рекомендаціями (встановлює стандарти) лише щодо криміналізації так званих активного та пасивного підкупу посадових осіб публічного та приватного права та відмивання доходів, одержаних злочинним шляхом, і не містить положень (рекомендацій) щодо криміналізації зловживання службовим становищем та незаконного збагачення (ст. 20 Конвенції ООН).

Імплементація стандартів боротьби з корупцією, встановлених Кри­мінальною конвенцією про боротьбу з корупцією Ради Європи, у національне кримінальне законодавство є обов’язковою, у той час як Європейські інституції, в тому числі Групу держав проти Корупції (GRECO), не цікавить, чи імплементуються у національне кримінальне законодавство країн – членів Ради Європи рекомендації (стандарти) Конвенції ООН проти корупції щодо криміналізації (визнання злочинами) національним законодавством діяння, які не є предметом (про які не йдеться) Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією. Зокрема, у Кримінальній конвенції про боротьбу з корупцією відсутні рекомен­дації щодо криміналізації зловживання службовими повноваженнями або службовим становищем.

Всі пропозиції щодо декриміналізації дій, відповідальність за вчи­нення яких передбачена ч. 1 ст. 365 КК, в цілому чи лише передбачених ч. 1 ст. 365 КК, варті уваги і, на мій погляд, при їх доопрацюванні, передусім в аспекті узгодження (системного) пропонованих змін
із положеннями інших норм КК, якими передбачається відповідальність за злочини у сфері службової діяльності, зокрема з одночасним унесенням змін до ст. 364 КК, могли би бути прийняті як закони, але всі зазначені законопроекти було відхилено та знято з розгляду. Згадувані законопроекти народних депутатів України В. Д. Швеця і
Ю. А. Кармазіна розглядались Верховною Радою України на пленарному засідання 11 січня 2012 р. на предмет їх включення до порядку денного сесії, але не були включені у порядок денний, були відхилені Верховною Радою України і зняті з розгляду.

Не зачіпаючи політичний аспект (політичну складову) ініціювання прийняття Верховною Радою України згадуваних змін до КК України, які, ще раз наголошу, варті уваги, зазначу, що в тих редак-
ціях, у яких вони пропонувались, їх приймати не можна було, насамперед, у зв’язку з недотриманням їх авторами правил законодавчої техніки при їх формулюванні, і їх неузгодженості з деякими іншими нормами КК.