См.; Судебная практика применения норм ГК РФ, регулирующих до­говор о совместной деятельности // ЭЖ-Юрист. 1998. № 4. С. 8

¹ См.: Зашита прав предпринимателей арбитражными судами // Государ­ство и право. 1997. № 2. С. 54-56, 58 и др.

исполняться в соответствии с условиями договора. Требование о доплате отклонено как не основанное наяоговоре¹. ^другом деле Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ указал, что невне­сение одним из участников строительства оговоренных "плате­жей в счет долевого участия в строительстве само по себе не ли­шает его прав дольщика в отношении 22 процентов общей пло­щади"³. Конечно, такой подход основан на приоритете договора.

Следует отметить, что сама по себе природа совместной деятельности не предполагает строгого проведения начала эк­вивалентности.

Характерно, что, когда речь идет о совместной деятельно­сти, не связанной с застройкой, суд считает возможным не применять расчет долей по фактическим вкладам сторон, а опирается на условия договора о размерах долей³, хотя и в от­дельных делах о строительстве можно встретить аргументацию. основанную на договоре⁴. Это позволяет допустить, что нор­мы о совместной деятельности часто применяются по отноше­нию к застройке в некоторой мере компенсационно, как спо­соб введения гарантий дольщика. В противном случае, оставив за дольщиком только обязательственные права, мы столкнем­ся с ситуацией его практической незащищенности.

Характерно, например, что в приведенном деле по спору между АО "Железобетон" и АО "Полет", в котором отноше­ния сторон квалифицированы как обязательственные, суд особо подчеркнул, что спорные квартиры не обременены обязатель­ствами перед третьими лицами. Практически такая формули­ровка чаще всего означает, что квартиры не заняты, т.е. скорее речь идет о возникшей собственности или титульном владе­нии, а не просто об обязательстве. Иначе обязательственное требование истца натолкнулось бы на более сильное вещное право собственника квартир (или титульное владение, дающее столь же эффективную защиту). Кроме того, сам по себе спо­соб разрешения конфликтных ситуаций в застройке через ин­ститут совместной деятельности имеет свои границы.

¹ Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1997. № 3. С. 49. При рассмотрении дела арбитражными судами всех инстанций разногла­сий не было.

Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1998. № 8- С. 40.) См., напр.: Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1996. № 10. С. 79. 4 Например, суд указывает, что договором доля одного из участников "определена независимо от размера инвестиций... поэтому довод о неучастии истца в финансировании строительства не может служить основанием для удовлетворения встречного иска". Впрочем, нужно отметить и то. что это решение было опротестовано, хотя протест и отклонен надзорной инстанци­ей (Вестник Высшего Арбитражного Суди РФ. 1997. № 10. С. 46—47).

4]4

Серьезная проблема вытекает прежде всего из правила ст. 554 ГК.РФ, императивно требующего точно указывать объ­ект недвижимости в договорах о продаже недвижимости. На этой почве возникла коллизия между правом на долю в за­стройке в целом и правом третьих лиц на точно оговоренную недвижимость, размещенную в объекте застройки, и суды, ес­тественно, отдают приоритет собственнику (законному владель­цу) конкретного объекта недвижимости'.

Пока неясны способы разрешения этой коллизии. Очевид­но, она может возникнуть не иначе как в результате наруше­ния режима общей собственности, предписывающего совме­стное распоряжение имуществом. У стороны, чье право нарушено, возникают права на взыскание убытков по отноше­нию к нарушителю либо право оспаривать соответствующие сделки и требовать реституции, когда она возможна (т.е. когда недвижимость после отчуждения не была существенно измене­на и не имеется препятствий, вытекающих, например, из норм жилищного права, которые влекут невозможность реституции в смысле ст. 167 ГК РФ). Виндикация невозможна, поскольку истец лишен возможности обосновать пра&о собственности на индивидуально определенный объект недвижимости, ставший предметом сделки; это одно из частных проявлений слабости общей собственности, дающей вместо виндикационного иска только иск о выделе (разделе)². Первый путь иногда лишен

' Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1996. № 9- С. 47, 61, 72. Попут­но заметим, что договоры долевого участия, прямо направленные на приоб­ретение конкретного жилого помещения, едва ли можно вывести из-под дей­ствия нормы ст. 554 ГК РФ только потому, что они не имеют наименования договора купли-продажи.

² Например, оценивая заявленный участником совместной деятельности иск о передаче ему шести квартир в незавершенном строительством доме (т.е. виндикационный). Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ указал, что такой иск может заявить только собственник, а истец не является собст­венником недвижимости до ее регистрации.

Оспаривая эту позицию, С.П. Еремеев пишет: "Президиум, по сущест­ву, лишил истца права собственности на вклад, внесенный им в совместную деятельность" (Еремеев С.П. Права участников договора о совместной дент тельности на объекты незавершенного строительства // Комментарий судеб- но-арбитражной практики / Отв. ред. В.Ф. Яковлев. М., 1997. Вып. 4. С, 102).

Но участниксовместной деятельности не субъект права собственности на вклад, каксчитает автор, асубъект общей (долевой) собственности.Это право не даетему возможности непосредственного заявления виндикаии-онного иска,предоставляя только иск о разделе(возможен также петитор-ный иск о размере доли).Рассмотрение этого иска всегдаприводит к оценке объекта собственности, а именно здесь, какможно видеть, и коренятся ос­новные трудности дела. Следовательно,если бы иск былзаявлен правильно.то истец не имел быоснований жаловаться на лишениесвоих прав.

смысла, а второй, т.е. реституция, — чрезвычайно тяжел, даже когда возможен.

Впрочем, судебная практика показывает, что участники со­вместной застройки ищут и другие пути защиты своих прав. По­казательно, например, такое дело. АО "Элеватормельмаш" и АО "Есаул" вели строительство жилого дома на основании догово­ра о совместной деятельности. В связи с возникшими между сто­ронами разногласиями, исключавшими дальнейшее ведение об­щих дел, договор был судом расторгнут, однако доли не были определены. Строительство дома продолжалось, причем АО "Эле­ватормельмаш" выступало при этом как заказчик. По окончании строительства выяснилось, что все квартиры в доме заняты треть­ими лицами на основании договоров с АО "Элеватормельмаш". АО "Есаул" предъявило требования к АО "Элеватормельмаш "о возмещении его доли в натуре, а при невозможности взыскания в натуре — о взыскании действительной стоимости имущества, в том числе убытков, вызванных изменением стоимости имуще­ства. Суд удовлетворил иск только в части взыскания суммы, равной номинальной стоимости взноса истца в совместную дея­тельность, с начислением процентов за время, прошедшее с момента расторжения договора, что составило примерно чет­вертую часть от заявленных требований.

Конечно, такое решение суда не может не вызвать сомне­ния.

Во-первых, право участника совместной деятельности ре­шительно отличается от отношений банковского вклада (займа и т.п.} и поэтому не может выражаться в номинале его взноса, поскольку целью этого договора является создание общей соб­ственности или иной хозяйственный результат. Поэтому в лю­бом случае присуждение из этого договора (кроме случая при­знания его недействительным) не может состоять в возврате суммы взноса. Спор, конечно, идет о возврате истцу того иму­щества, которое у него возникло в результате совместной дея­тельности.

Во-вторых, суд не решил главного вопроса, который нуж­но решать в любом деле, но который особенно важен в исках из совместной деятельности: основано ли требование на вещ­ном или обязательственном праве? Ведь если результатом со­вместного строительства является создание общей долевой соб­ственности на объект, участник строительства приобретает вещное право, которое, конечно, не может прекратиться само собой-

Если требование базируется на неосновательном обогаще­нии ответчика за счет истца, то в центр спора перемещается вопрос, какое именно имущество неосновательно приобрете­но ответчиком — вещь или деньги (полученные от реализации доли истца). В зависимости от ответа на этот вопрос решающим образом меняется и способ расчета суммы присуждения, а глав­ное — сама эта сумма. Ведь если признать, что ответчик приоб­рел имущество истца в натуральной форме, как часть здания, то и присуждение, естественно, должно быть сориентировано на возврат этого имущества в натуре или при невозможности на взыскание его стоимости.

И только если ответчик получил деньги за счет истца, т.е. следуемые ему, то у него возникает обязательство из неоснова­тельного обогащения, основанное на приобретении денег. В дан­ном случае можно видеть, что даже выплаченные третьими ли­цами суммы за полученные в спорном здании жилые помещения нельзя считать денежными средствами истца. Ведь эти средства выплачивались по договорам, в которых истец никакого участия не принимал, а ответчик, заключая их, действовал в своем, а не чужом интересе. Значит, имуществом, неосновательно при­обретенным ответчиком, следует считать именно часть здания, соответствующую доле истца в совместной застройке.

Наконец, последним и, возможно, самым трудным явля­ется вопрос, можно ли считать неосновательным приобрете­ние имущества (в натуральной форме), если оно начато пра­вомерно, а это, конечно, не вызывает сомнений, пока договор не расторгнут. Но если основанием иметь имущество, управ­лять им в интересах товарищей является только договор о со­вместной деятельности, то становится вполне очевидным, что при отпадении договора, в том числе расторжении, исчезает и само основание иметь имущество. Попутно нужно заметить, что в данном случае, говоря о приобретении имущества, мы не должны понимать это только как установление владения (тем более что при подряде владение вообще, как уже гово­рилось, осуществляется подрядчиком): приобретением доста­точно считать получение приобретателем возможности реаль­но использовать вещь, присвоить себе заключающуюся в ней ценность* (т.е. обогатиться). Этой позиции лица больше всего соответствует римское понятие in bonis, которое включало

Гай, комментируя тот случай, когда владелец узуфрукта (права пользо­вания) вещью, продал ее, указывает: "Тот, кто извлекает выгоду из цены, считается имеющим не меньше, чем тот, кто пользуется главной вещью" (Дигесты. Указ- ивд. С. 146).

имущество на разных правах, в том числе и находящееся в чужом владении, на что обращает/внимание, ('например, Е.М. Штаерман¹. Не случайно в титуле гл. 60 ГК РФ говорится об обогащении, а этот термин позволяет считать завладение лишь одним из возможных модусов.

Изложенный подход подтверждается делом из практики Высшего Арбитражного Суда РФ: здесь один из участников так­же выступал и как подрядчик, и как участник совместной дея­тельности, причем в качестве взноса засчитана сумма факти­чески выполненных и неоплаченных работ. Взыскание произ­водилось, однако, не в номинале этой суммы взноса, пусть и с процентами, а в размере стоимости помещений, приходящих­ся на долю участника, в жилом доме².

Вполне типичным и потому удобным для обобщений прак­тического плана можно считать такое дело, возникшее на поч­ве застройки.

Завод вел строительство жилого дома. На основании договора о долевом участии определенный договором взнос внесла орга­низация. Спустя некоторое время она передала свою долю в строи­тельстве в порядке цессии своему кредитору — товариществу, погасив тем самым свой долг, возникший по иным основаниям. Товарищество активного участия в строительстве не принимало, но после сдачи дома в эксплуатацию и заселения дома работни­ками завода предъявило иск к заводу о предоставлении трех лю­бых квартир, ссылаясь как на условия договора об участии в строи­тельстве, так и на то, что дом остался на балансе завода.

Рассмотрим последовательно возникшие в этом деле во­просы.

Прежде всего нужно, конечно, точно квалифицировать при­роду договора об участии в строительстве, ведь именно от это­го зависит решение всех прочих проблем.

Если в силу договора у дольщика возникает право на долю в объекте, а по смыслу договора стороны объединяют свои силы и средства, предполагая тем самым и объединение рисков, то налицо договор совместной деятельности (простого товарище­ства). Только в тех сравнительно редких для отношений с уча­стием коммерческих организаций случаях, когда против вне­сения суммы стороне предоставляется право требования части недвижимости, причем непременно конкретной (ст. 554 ГК РФ), можно говорить о договоре иного типа.

' Штаерман Е.М. Римская собственность на землю- С. 360. ² Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1998. № I. С. 49—50.

В нашем случае, когда возникает право на долю, имеются основные признаки совместной деятельности. Но в силу совме­стной деятельности у сторон непосредственно возникает об­щая собственность на результат деятельности' (ст. 1043 ГК РФ). Итак, возникшее в силу участия в договоре право является правом собственности, вещным правом.

Теперь мы можем оценить правомерность цессии. Обратив­шись к ст. 382 ГК РФ, мы видим, что цессия применима только для передачи прав обязательственных. Вещное право, в том чис­ле собственность, по цессии не может быть передано. Значит, позиция истца с самого начала сомнительна. Это, впрочем, не освобождает от дальнейшего анализа, так как следствием ни­чтожности цессии должна стать замена истца другим лицом.

Главным, конечно, остается вопрос о том, какое право нарушено, что и предопределяет способы его защиты. Мы уже говорили, что из договора совместной деятельности (долевого участия) возникает право общей собственности. Право общей собственности, вообще говоря, непосредственно защищается иском о разделе, который, кстати, по классическим воззрени­ям дает право собственности с момента вступления решения в законную силу без перенесения владения². Но чтобы заявить этот иск, нужно определиться с ответчиком, учитывая, что право собственности, как и любое вещное право, следует за вещью, а не за стороной в договоре.

Здесь в центр обсуждения выходит вопрос о том, кому при­надлежит вещь, притом что владеют домом, конечно, прожи­вающие в нем лица (поэтому вещный иск может предъявлять­ся только им).

Если эти лица вселены без предоставления им права собст­венности, то ответчиком по иску о разделе является завод, но последующее выселение проживающих в доме физических лиц,

. ' Это само по себе не означает, что всегда имеется созревшая возможность раздела полученного имущества в натуре. Павел допускал временное ограни­чение на раздел: "Если было соглашение, что раздел вообще не должен произ­водиться, то представляется совершенно ясным, что такой договор не имеет никакой силы; если же соглашение касалось {непроизводства раздела] в тече­ние определенного времени и это идет на пользу качеству самой веши, то соглашение действительно*' <Дигссты. Х.3.14.2. Указ. изд. С. 187). Эту позицию применительно к товариществу поддерживал н Г.Ф. Шершеневич,

^Дерчбург Г. Пандекты. Т. I. Ч. 2: Всшное право. С. 217—218. Этот взгляд обосновывается тем предположением, что "присужденная вещь принадлежала сторонам в процессе, а не другим лицам". Соответственно и способ приобрете­ния считается производным. Этот подход имеет несомненное практическое значение, предоставляя стороне, в чью пользу присуждена вешь или ее часть, сразу все права собствен инка, минуя стадию передачи вещи (традиции).

как это достаточно твердо провозглашено судебной практикой, не допускается. Трудно сказать, имеетсягди интерес товарище­ства в приобретении такого права по разделу, если иметь в виду, что содержание жилых домов — вещь довольно убыточ­ная; во всяком случае практика, насколько известно^ не дает примеров такого рода требований.

Если же помещения в доме отчуждены третьим лицам в собственность, то истец оказывается в не менее затруднитель­ном положении. Завод более не отвечает по иску о разделе, так как он не является собственником, а заявлять такой иск при­обретателям, не затрагивая основание приобретения ими иму­щества, невозможно, потому что их титул исключает наличие общей собственности. Остается, по-видимому, иск о призна­нии недействительными сделок об отчуждении общего имуще­ства по основаниям ст. 246 ГК РФ или даже о переводе на себя прав покупателя по п. 3 ст. 250 ГК РФ при наличии соответст­вующих оснований. Но очевидные практические проблемы, воз­никающие при этом, едва ли преодолимы*, поэтому такое на­правление спора, которое можно иногда обнаружить, чаще оказывается приемом процессуальной тактики, чем реально преследуемой целью.

Более перспективным, конечно, является взыскание с того участника застройки, который совершил воэмездное отчужде­ние имущества, полученных им средств как неосновательного обогащения. О расчете суммы взыскания мы уже говорили при­менительно к предыдущему казусу.

Завершая рассмотрение этого дела, можно заметить, что в любом случае заявление требования о взыскании помещений в натуре оказывается лишенным оснований.

Наметившиеся трудности заставляют искать иные подходы.

В этом плане можно отметить нарастающий в последнее время интерес к применению подзабытого и достаточно несо­вершенного Закона РСФСР от 26 июня 1991 г. "Об инвестици­онной деятельности в РСФСР" в сфере застройки.

Можно привести такой пример. Банк финансировал долю в строительстве. После выполнения своих обязательств по плате­жам банк заявил требования о передаче ему соответствующего имущества (части объекта). Суд в иске отказал, поскольку ис­тец не доказал, что наступил срок исполнения обязательства.

' Например, даже признание сделки ничтожной не дает третьему лицу, не участвовавшему в этой сделке, права требовать передачи ему имущества, выступавшего предметом ничтожной сделки, поскольку такое право имеют только стороны недействительной сделки-

После этого бамк на основании п. Зет. 7 Закона об инвестици­онной деательности 'предъявил иск о выделе ему его доли в объекте'йастройки. '

В соответствии с этой нормой незавершенные объекты ин­вестиционной деятельности являются долевой собственностью субъектов инвестиционного процесса до момента приемки и оплаты инвестором (заказчиком) выполненных работ. В случае отказа инвестора (Заказчика) от дальнейшего инвестирования проекта он обязан компенсировать затраты другим его участ­никам, если иное не предусмотрено договором. Очевидно, что, поскольку банк является, бесспорно, инвестором, при усло­вии доказанности выполнения своих обязательств по инвести­рованию он тем самым приобрел уже долю в праве собствен­ности на строящийся объект. При этом обычно вызывающее трудности обстоятельство — незавершенность строительства — здесь скорее выступает дополнительным подкреплением общей собственности; '

В другом случае госучреждение, выполнившее в 1987— 1989 гг. свои обязательства по финансированию доли в строи­тельстве, затем натолкнулось на отказ застройщика выделить квартиры. Суд, рассматривая спор, признал отношения совме­стной деятельностью, прекратил договор в связи с невозмож­ностью его дальнейшего осуществления сторонами и одновре­менно отказал истцу в праве собственности на часть объекта, оставив ему только возможность денежной компенсации. В про­цессе нового спора между этими сторонами по иным основа­ниям суд нашел возможным признать за истцом право на часть выстроенного дома на основании ст. 7 Закона об инвестицион­ной деятельности.

Между тем, смысл и последствия нормы п. 3 ст. 7 указанно­го Закона едва ли исчерпываются только таким ее применени­ем. Можно предположить, что, по-видимому, в свое время на первом плане здесь была цель создания дополнительных спосо­бов обеспечения обязательств, гарантий, (вспомним, что право удержания возникло позже). Тогда создание режима общей соб­ственности до приемки и полной оплаты выступает как угроза инвестору потерять предполагаемое (и уже возникшее!) вещ­ное право на объект и тем самым подстегивает его,

Именно так трактуется эта ситуация в приведенном со ссылкой на ст. 7 Закона об инвестиционной деятельности ре­шении суда, которым отказано в иске о признании права соб­ственности на часть здания инвестору (страховому обществу).

уплатившему две трети стоимости выполненных работ и пре­кратившему дальнейшие платежи, ©уд.прнэиал^то "право собственности у истца в соответствии с условиями договора могло возникнуть после исполнения договора и передачи ему здания. По условиям договора создание общей долевой собст­венности на здание не предусматривалось". По этим основа­ниям все здание было передано ответчику — строительной организации'. Не обсуждая уже отмеченную ранее тенденцию давать приоритет подрядчику при определении прав на объ­ект строительства, нельзя не заметить, что приведенное ре­шение исходит только из "гарантийного" толкования п. 3 ст. 7 Закона об инвестиционной деятельности. Однако по букваль­ному смыслу этой нормы право общей собственности возни­кает до завершения работ, но тогда не имеет смысла обсужде­ние будущих прав, в том числе и после исполнения договора и передачи объекта. Дело в том, что, раз возникнув, право собственности уже не может исчезнуть просто в силу одного только факта прекращения дальнейших платежей (хотя, учи­тывая сложившиеся подходы, нужно признать, что доля бу­дет уменьшаться соответственно возрастанию вкладов других участников), даже если именно такой смысл и вкладывался в данную норму законодателем. Если не упускать из виду этого обстоятельства, то мы должны признать, что вызванное прак­тическими нуждами вовлечение в судебную практику Закона об инвестиционной деятельности может наряду с решением ряда проблем вызвать и новые. Прежде всего возникает необ­ходимость обсуждать каждый раз круг инвесторов. Это осо­бенно касается подрядчика, поскольку его участие едва ли охватывается понятием инвестирования, кроме, конечно, все более редких случаев одновременного прямого участия под­рядчика в финансировании строительства (ввиду ясности та­ких случаев не будем их касаться).

Рассматриваемый Закон, видимо, позволяет говорить о фак­тическом "впадении"² подрядчика помимо его воли в статус инвестора и тем самым в положение сособственника, если вы­полненные им работы и затраты остались невозмещенными за­казчиком и тем самым оказались ненамеренным вкладом под­рядчика в объект. Нетрудно заметить, что в этом случае у подряд-