Может быть, напротив, Гегель заслуживает упрека в слиш­комбуквальном следованиивполне позитивистской триадесоб­ственности

Действительно, начинает он с владения, затем упоминает пользование и заканчивает распоряжением, заменив его,прав­да, договором (то,что договор здесь взят как распоряжение, безусловно, не вызываетсомнений). Конечно, для юриспру­денциидоговор толькоодин из возможных способов распоря­жения, и заслугаГегеля в том, чтоон произвел этузамену, сразу перевернув всю конструкцию и сделав возможным ото­ждествлениесобственности и договора.

Естественно после этого, что лежащее в основе граждан­ского права деление на вещные и личные права Гегель называ­ет "нелепостью и бессмысленностью'⁴. Там же, правда, он

' Гегель Г. В. Ф. Философия права. С. 100.

Этот выпад Гегеля направлен не столько против позитивного права, сколько против Канта с его делением прав на вещные, личные и всщно-личпые (к последним он относил право "владения предметом как пещью и пользования им как личностью", что вызывало особенно резкие возражения (подробнее см.:

Баскин Ю.Я. Кант. М., 1984. С. 27; Кант И. Метафизика нравов. С. 42 и ел.).

Тройственного деления придерживался в соответствии с юридическими реальностями времени и Д. И. Мейер (Русское гражданское право- Ч. 1.С. 139,225 и ел.), хотя обнаруживал заметные колебания в части выделения "пряв на лица".

делает вполне тривиальное замечание, что "только личность имеет право на вещи, и поэтому личное право есть по существу вещное право... объективно право, основанное на договоре, есть право не на лицо, а лишь на нечто ему внешнее или право на нечто отчуждаемое от него — всегда право на вещь"'. Пробле­ма дуализма гражданского права, тесно связанная с сущно­стью права собственности, поэтому только обозначена, но не решена.

Признанию за концепцией Гегеля качеств универсально­сти мешает не только игнорирование ею дуализма права (при­чем одной оговоркой о случайном" историческом возникнове­нии дуализма здесь нельзя ограничиться как потому, что сильно чувствуется глубинная онтологическая основа этой дихотомии, так и потому, что вообще Гегель достаточно чуток к фактам истории, т.е. реального развития), но и, может быть, еще в большей степени то, что Гегель исходит из равномерно атоми­стического общества, которое скорее идеальный конечный продукт юридического развития, но, конечно, не действитель­ное состояние, в котором происходил генезис права.

Интересно, что Ницше, в общем находясь на той же пози­ции договорного отношения как "рассадника мира моральных понятий'^, заметно углубляет, и, конечно, эмоционально уси­ливает аргументацию Гегеля: "Чувство вины, личной обязан­ности проистекало, как мы видели, из древнейших и изна­чальных личных отношений, из отношения между покупателем и продавцом, заимодавцем и должником; здесь впервые лич­ность выступила против личности, здесь впервые личность ста­ла тягаться с личностью. Еще не найдена столь низкая ступень цивилизации, на которой не были бы заметны хоть какие-либо следы этого отношения,

Устанавливать цены, измерять ценности, измышлять экви­валенты, заниматься обменом — это в такой степени предвос­хищало начальное мышление человека, что в известном смыс­ле и было самим мышлением... Купля и продажа, со всем их психологическим инвентарем, превосходят по возрасту даже зачатки каких-либо общественных форм организации и свя­зей: из наиболее рудиментарной формы личного права зача­точное чувство обмена, договора, долга, права, обязанности, уплаты было перенесено впервые на самые грубые и изначаль­ные комплексы общины"³.

'Гегель 1.В.Ф. Философия права. С. 100.

¹ Ницше Ф. К генеалогии морали. Соч.: В 2 т. Т. 2. М.. 1990. С. 445.

³ Там же. С. 449-450.

Но эти высказывания Ф. Ницше не только повторение Ге­геля, В них обнаруживается и попытка устранить одну из геге­левских трудностей — выпадение первичных общинных связей из генезиса собственности и договора. Ницше переносит дого­вор на самую раннюю стадию становления человека, который становится в соответствии с этой логикой "оценивающим жи­вотным"'• Но ведь это само по себе не значит, что община не участвовала в этих договорах, тем более что из них она форми­ровала и свои "изначальные комплексы" воздаяния и справед­ливости.

Возможно, поэтому Ницше не рассматривает договор как продукт свободной воли, а, напротив, подчеркивает, что "ма­териальное понятие "долги" предшествует вине (моральному "долгу"), а возникшее из договора возмездие (как эквивалент) никак не связано со свободой воли².

В такой интерпретации, внешне повторяющей подходы Ге­геля (это, конечно, не случайно), открывается возможность устранения детерминистских крайностей "Философии права", в том числе и в части важнейшего для системы права дуализма гражданских прав.

При сколько-нибудь внимательном прочтении в рассужде­ниях Ницше обнаруживается больше исторической правды. Ведь если архаичный договор предшествовал всякой дифференциа­ции сознания, был только носителем материальной возмездно-сти, то его становится непросто нагружать сложным волевым содержанием» той развитой рефлексией, которая приводит— через взаимность — к признанию собственности. Соответствен­но и сами эти идеальные продукты договора становится воз­можным перенести на позднюю ступень, как это и вытекает из конкретного исторического материала, остающегося главным арсеналом аргументов, размывающих гегелевскую теорию.

Дихотомию, по-видимому, нужно увязывать с той пропус­каемой Гегелем сферой, в которой сосредоточено сопротивле­ние становящемуся праву архаичных форм социально-вещной общности, "независимых сакральных и потестарных центров", границы между которыми размывались, взламывались, когда "чужая вещь, прежде недоступная из-за сакральной опреде­ленности ее бытия"³, вовлекалась в обменную сделку.

Приведем, например, наблюдение Д.В. Дождева о фидуци­арных, дружеских контрактах, которое интересно как тем, что в

' Ницше Ф. К. генеалогии морали. С. 450.

² Там же. С. 443 и ел.

³ Дождев Д.В. Основание зашиты владения в римском праве. С. 160.

силу своего резюмирующего характера приобретает общее зна­чение, так и тем, что по конструкции перекликается с форму­лировками из "Философии права": "Цивильная форма, в кото­рой устанавливается обязательство, в древности представляла собой ритуал социально значимого обмена ролями в связи с вещью. Проявление интереса к вещи служит средством введения ее в сферу гражданского интереса; внимание к распорядитель­ным способностям ее хозяина конституирует властные полно­мочия собственника, в этом контексте претензия на роль распо­рядителя понимается как подчинение, готовность признать значение воли другого, отказ от самого себя. Согласование воль по поводу веши ведет к взаимной утрате независимости по от­ношению к веши. Переход держания из рук в руки внутри такого союза оказывается иррелевантным для социума"'.

Здесь хорошо видно,как в условиях нераспавшихсяформобщноститот же процесс взаимного обменаролями, которыйрождает и собственность,и договор у Гегеля, приводит к со­всем другому результату —установлению иной зависимости,поглощающейв значительной мере и вещныйэффект.

В еще меньшей степени в гегелевские конструкции вписы­ваются вещные взаимоотношения с чужаками, которые по са­мой своей сути не могли иметь ни юридической, ни тем более предшествовавшей ей сакральной оболочки.

Отсюда неизбежно возникает предположение, что и дуа­лизм права, по-видимому, коренится в этих первичных, арха­ичных отношениях, тогда как в абсолютно атомистическом обществе (остающемся идеальной моделью конституций и ко­дексов, но не точным отражением какой-либо из известных реальностей) могло бы осуществиться и показанное Гегелем тождество собственности и договора.

Дождев Д. Я. Основание защты владения в римском пранс. С- 174.

Глава 4

Право собственности и дуализм гражданского права

Может быть, ни одна другая проблема не важна так для пони­мания собственности и права в целом, как проблема дуализма гражданского права, т.е. деления его на вещные и обязательст­венные права и институты'.

Суть дуализма — в его непреклонной строгости, в невоз­можности любого наличного права быть одновременно и тем и другим. Судьба каждого права, каждого спора изначально зависит от того, какое это право — вещное или обязательст­венное. Нередко предпринимаемые с частными целями по­пытки примирения этих прав, устранения их дискретности приводят к трудностям, не сопоставимым с получаемым эф­фектом.

' Вещное право, как принято считать, предоставляет непосредствен кое господство над вещью, т.е. дает возможность воздействовать на вещь и (или) исключать чужое воздействие.

Обязательственное же право направленона конкретное лицо, это право требования, правона исполнение, на удовлетворение имущественного инте­реса.Хотя часто обязательство имеет в видуесть, но непосредственно на вещь оно не направлено, это всегда требованиек лниу.

Недавно мне пришлось возражать против иска "о признании обязатель­ственных прав на имущество общества", которое к моменту предъявления иска уже не существовало; впрочем, имелось правопреемство. Истец, не желая обсуждать обязательства существующего правопреемника, настаивал на своей формулировке, несмотря на то что имущество в отсутствие лица никак не может совершать действий, как то требуется понятием обязатель­ства (ст. 307 ГК РФ). Иск был, конечно, судом отклонен, а дело может служить хорошим пособием для усвоения того, что с исчезновением лица обязательство также исчезает, а слова "личный характер обязательства" нужно понимать буквально.

Разделение гражданского права прослеживается во всех правовых системах, начиная с римского права с его делением на права (иски) in rem и in personam'.

Но для всякого права, и эяесь common Jaw не исключение², остается незыблемым положение, что на одну вещь имеется только одно тождественное право, тогда как к лицу одинако­вых прав можно предъявлять сколь угодно много. Является ли это, кажется, предпосланное праву различие следствием неис­черпаемости человека в пространстве и времени (по крайней мере, право воспринимает человека без ограничений, как кос-