Поняття, елементи процесу доказування

Доказування в кримінальному судочинстві як різновид процесу пізнання є діяльністю розумовою, що протікає відповідно до законів логіки, у певних логічних формах. Але разом з тим це і практична діяльність, суворо регламентована процесуальним законом. Доказування являє собою процесуальну діяльність органу дізнання, слідчого, прокурора і суду по оперуванню доказами. Ця діяльність складається з ряду етапів або елементів.

Розглянемо тепер кожний з елементів.

Найважливішими структурними елементами збирання доказів є пошук і вилучення доказової інформації. Її пошук може здійснюватись як у процесуальній, так і в непроцесуальній формі. Прикладом пошуку носіїв доказової інформації у непроцесуальній формі є використання при розслідуванні кримінальної справи орієнтуючої інформації.

У вирішенні цього завдання особливе місце належить оперативно-розшуковій діяльності органів дізнання. Без закріплення доказу процес його формування не може вважатися завершеним, бо інформація, отримана суб’єктом доказування у вигляді матеріального та ідеального образів, може бути використана в доказуванні лише після перетворення її на форму, доступну для сприйняття всіма учасниками кримінального судочинства. Необхідним структурним елементом збирання доказів є також правозабезпечуючі операції. Це наділені правовою формою дії, через які орган дізнання, слідчий, прокурор і суд забезпечують можливість реалізації прав, наданих кримінально-процесуальним законом особам, які беруть участь у збиранні доказів.

Отже, під збиранням доказів у кримінальному процесі слід розуміти елемент доказування, змістом якого є здійснення уповноваженим (компетентним) державним органом пошукових, пізнавальних, посвідчуючих і правозабезпечуючих дій з метою сприйняття інформації, що міститься в слідах злочину, її вилучення та закріплення в матеріалах справи.

Під перевіркою доказів як елементом доказування слід розуміти дослідження їх властивостей та ознак. Під властивостями доказової інформації розуміємо зовнішній прояв сутності (тобто цілей, зв’язків існування та можливостей бути використаним за призначенням), що сформувалася під впливом події злочину. Ознаки доказу, з одного боку, характеризують його зміст на предмет достовірності, з другого боку, на предмет наявності доброякісної процесуальної форми. Основними способами перевірки є: 1) аналіз змісту кожного доказу окремо; б) співставлення з іншими доказами та джерелами їх походження; 3) провадження повторних або нових слідчих дій; 4) провадження оперативно-розшукових заходів та ін.

29. Суб'єкти процесу доказування. Обов'язок доказування.

Суб’єкти доказування — це суб’єкти, які беруть участь у формуванні системи (сукупності) доказів у кримінальній справі. Суб’єктів доказування поділяють на дві групи: 1) державні органи і посадові особи, які зобов’язані висувати версії, збирати, перевіряти, оцінювати та використовувати докази: орган дізнання, слідчий, прокурор, суддя — всі в межах своєї компетенції (ст. 4 КПК); 2) особи, які мають право брати участь у доказуванні певних обставин справи: обвинувачений, захисник, законний представник, потерпілий та інші суб’єкти, заінтересовані у результатах вирішення кримінальної справи. Вони можуть представляти фактичні дані, заявляти клопотання про витребування та приєднання доказів, висловлювати свою думку з приводу оцінки того чи іншого доказу тощо.

Реалізація державними органами та посадовими особами, які ведуть кримінальний процес, обов’язку доказування являє собою спростування припущення про невинуватість особи, а тому теоретично та практично пов’язано зі змістом принципу презумпції невинуватості.

Під презумпцією невинуватості розуміють вимогу, згідно з якою підозрюваний, обвинувачений або підсудний вважається невинуватим, доки його винуватість у вчиненні злочину не буде доведена у порядку, передбаченому законом, і встановлена обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Презумпція невинуватості отримала свій безпосередній вираз у Конституції України (ст. 62). Вона випливає також з конституційної вимоги забезпечення доведеності вини (п. 3 ст. 129) і ряду норм КПК, у тому числі ч. 2 ст. 327, яка зазначає, що обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і постановляється лише за умови, коли в ході судового розгляду винуватість підсудного у вчиненні злочину доведена. Отже, тільки повна доведеність обвинувачення є підставою для постановлення обвинувального вироку і призначення покарання. Коли ж винуватість підсудного не доведена, то має бути постановлений виправдувальний вирок, за яким особа визнається невинуватою.

30. Презумпція невинності, її роль в доведенні.

Презумпція невинуватості також має вираз і у вимозі ст. 22 КПК, відповідно до якої суб’єкти, які ведуть процес, зобов’язані всебічно, повно і об’єктивно дослідити справу, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, а також обставини, що обтяжують та пом’якшують його відповідальність. Тому при розслідуванні та розгляді кримінальної справи треба вживати заходів для перевірки таких обставин, що вказують на можливу невинуватість обвинуваченого. Із презумпції невинуватості випливає і вимога, щоб у ході досудового розслідування і при попередньому розгляді справи суддею обвинувачення було обґрунтоване наявними у справі доказами.

Так, слідчий вправі притягнути громадянина до відповідальності як обвинуваченого, а потім скласти обвинувальний висновок і направити справу через прокурора до суду тільки за наявності достатніх для цього доказів (статті 131, 223 КПК).

Презумпція невинуватості звернена до органів держави, які ведуть кримінальний процес. Особа, яка провадить дізнання, слідчий, прокурор і суд зобов’язані в силу вимог закону виходити з припущення про невинуватість підозрюваного або обвинуваченого, поки на підставі зібраних доказів вони не дійдуть достовірного висновку про його винуватість і не сформулюють цей висновок у відповідному підсумковому процесуальному рішенні — обвинувальному висновку чи вироку.

Докази, що становлять сукупність як підґрунтя для притягнення особи до кримінальної відповідальності, можуть одержуватися лише з дотриманням кримінально-процесуальної процедури, тобто обвинувачення не може будуватися на недопустимих доказах (статті 5, 65 КПК).

Недоведена винуватість обвинуваченого юридично прирівнюється до доведеної невинуватості. Всі сумніви щодо доведеності вини, якщо вичерпані можливості їх усунення, а також сумніви в тлумаченні закону вирішуються на користь підозрюваного, обвинуваченого, підсудного. Виходячи з конституційного положення про те, що «ніхто не зобов’язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину» (ст. 62), КПК встановлює, що суд, прокурор, слідчий і особа, яка провадить дізнання, не вправі перекладати обов’язок доказування на обвинуваченого (підозрюваного, підсудного). Категорично забороняється домагатися показань обвинуваченого та інших осіб, які беруть участь у справі, шляхом насильства, погроз та інших незаконних заходів (частини 2, 3 ст. 22 КПК).

Саме тому всі учасники кримінального процесу, які представляють сторону захисту (підозрюваний, обвинувачений, підсудний, їх законні представники, захисник, цивільний відповідач і його представник) не зобов’язані спростовувати обвинувачення. Вони мають право брати участь у доказуванні, заявляючи клопотання про провадження слідчих і судових дій, висловлюють своє ставлення до наявних у справі доказів тощо, але це не є їх обов’язком. Установлений КПК обов’язок захисника використовувати всі зазначені в законі засоби і способи захисту з метою виявлення обставин, що виправдовують обвинуваченого, пом’якшують його відповідальність, та надавати йому необхідну юридичну допомогу (ст. 48 КПК) не означає, що він має доводити невинуватість через обов’язкове подання доказів. Захисник може обмежитися обґрунтованим твердженням, що обвинувач не встановив обставини предмета доказування (ст. 64 КПК). Активність або пасивність захисника в процесі доказування — питання тактики та його професійної підготовки, хоча чинне законодавство і закріплює низку прав (ст. 48 КПК, ст. 6 Закону України «Про адвокатуру»), реалізуючи які захисник може брати активну участь у доказуванні.

31. Використання в доведенні даних, отриманих оперативним шляхом.

Ухвалений 18 лютого 1992 р. Закон України «Про оперативно-розшукову діяльність» став важливим чинником у з’ясуванні проблеми співвідношення ОРД (оперативно-розшукової діяльності) і доказування. Здійснивши законодавче регламентування всієї оперативно-розшукової діяльності, після чого сама ОРД була легалізована, а матеріали, отримані в процесі її здійснення, втратили риси «даних, які не підлягають розголошенню», та імперативно визнавши, що матеріали оперативно-розшукової діяльності можуть бути надані для використання в кримінальному процесі безпосередньо, закон відкрив нові перспективи для використання в доказуванні матеріалів, отриманих оперативним шляхом, запровадив низку концептуально нових положень у правові основи, теорію й практику діяльності органів дізнання щодо розкриття та розслідування злочинів.

Згідно ст. 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» негласне проникнення до житла чи до іншого володіння особи, зняття інформації з каналів зв’язку, контроль за листуванням, телефонними розмовами, телеграфною та іншою кореспонденцією, застосування інших технічних засобів одержання інформації проводяться за рішенням суду, прийнятим за поданням керівника відповідного оперативного підрозділу або його заступника. Про отримання такого дозволу суду або про відмову в ньому зазначені особи повідомляють прокурору протягом доби. Застосування цих заходів проводиться виключно з метою запобігти злочинові чи з’ясувати істину під час розслідування кримінальної справи, якщо іншим способом одержати інформацію неможливо. За результатами здійснення зазначених оперативно-розшукових заходів складається протокол з відповідними додатками, який підлягає використанню як джерело доказів у кримінальному судочинстві.

П. 2 ст. 10 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» проголошує, що матеріали оперативно-розшукової діяльності використовуються для отримання фактичних даних, які можуть бути доказами в кримінальній справі.

32. Свідчення свідка як джерело доказів. Права, обов'язки, відповідальність свідка.

Показання свідка — це відомості, повідомлені ним на допиті, що проведений у ході досудового розслідування по кримінальній справі чи в суді відповідно до вимог статей 166–170, 302–307 КПК України.

Таким чином, як самостійний вид доказів ці відомості можуть бути одержані лише при проведенні таких слідчих дій, як допит і очна ставка (яка за своєю сутністю є одночасним допитом двох осіб).

Предметом показань свідка є відомості про будь-які обставини, що підлягають встановленню по даній справі, у тому числі про факти, що характеризують особу обвинуваченого або підозрюваного та його взаємовідносини з ними (ч. 2 ст. 68, ч. 1 ст. 167 КПК). Свідок може давати показання про обставини, які він сприймав безпосередньо, або про ті, які йому відомі зі слів інших осіб. Якщо показання свідка базуються на повідомленнях інших осіб, то ці особи повинні бути також допитані. Не можуть бути доказами дані, повідомлені свідком, джерело походження яких невідоме (ч. 3 ст. 68 КПК). Такі дані можуть використовуватись лише як орієнтовні, для висунення версій у справі.

Як свідок може бути викликана кожна особа, про яку є дані, що їй відомі обставини, які відносяться до справи. Закон не встановлює вікових обмежень для свідків. У випадку необхідності як свідки можуть бути допитані й малолітні та неповнолітні діти. Свідок виникає під впливом самих обставин події злочину, що розслідується, а саме тому є незамінним. В усіх випадках перевага завжди надається ролі свідка і тим самим виключається будь-яка інша участь даної особи в цій самій справі (статті 54–63 КПК). Існують деякі категорії осіб, які наділені імунітетом свідка (від лат. immunitas — звільнення від чогось), тобто звільняються в силу закону від обов’язків свідчити. Імунітет свідка можна поділити на обов’язковий (абсолютний) і факультативний (відносний). При обов’язковому імунітеті взагалі забороняється допит певних осіб як свідків у справі. При факультативному імунітеті у осо би є право відмовитися від дачі показань у справі, але вона може за власним бажанням дати показання.

Відповідно до ст. 69 КПК не підлягають допиту як свідки, тобто мають абсолютний імунітет:

1) адвокати та інші фахівці у галузі права, які за законом мають право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи, нотаріуси, лікарі, психологи, священнослужителі — з приводу того, що їм довірено або стало відомо при здійсненні професійної діяльності, якщо вони не звільнені від обов’язку зберігати професійну таємницю особою, що довірила їм ці відомості;

2) захисник підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, представник потерпілого, позивача, відповідача — про обставини, які стали їм відомі при наданні юридичної допомоги підзахисним або довірителям;

3) особи, які згідно з висновком судово-психіатричної чи судово-медичної експертизи через свої фізичні або психічні вади не можуть правильно сприймати факти, що мають доказове значення, і давати показання про них;

4) свідок, який відповідно до ст. 52-3 КПК дає показання під псевдонімом, — щодо дійсних даних про його особу;

5) особа, яка має відомості про дійсні дані про свідка, який відповідно до ст. 523 КПК дає показання під псевдонімом, — щодо цих даних.

Факультативний імунітет від обов’язку свідчити у справі, тобто відмовитися давати показання як свідки мають право особи, перелічені у частинах 2, 3 ст. 69 КПК:

1) члени сім’ї, близькі родичі, усиновлені, усиновителі підозрюваного, обвинуваченого, підсудного;

2) особа, яка своїми показаннями викривала б себе, членів сім’ї, близьких родичів, усиновленого, усиновителя у вчиненні злочину.

Не можуть без їх згоди бути допитані як свідки особи, які мають право дипломатичної недоторканності, а також працівники дипломатичних представництв — без згоди дипломатичного представника (ч. 3 ст. 69 КПК). Дізнавач, слідчий, прокурор і суд перед допитом осіб, зазначених у частинах 1 і 2 ст. 69 КПК, зобов’язані роз’яснити їм право відмовитись давати показання, про що зазначається в протоколі допиту чи в протоколі судового засідання (ч. 4 ст. 69 КПК). Особа набуває процесуального статусу свідка з моменту його офіційного виклику для допиту як свідка.

Свідок має право: 1) на правову допомогу; 2) давати показання рідною мовою або іншою мовою, якою він вільно володіє, і користуватися допомогою перекладача; 3) заявляти відвід перекладачу; 4) знати, у зв’язку з чим і у якій справі він допитується; 5) власноручно викладати свої показання в протоколі допиту; 6) користуватися нотатками і документами при дачі показань у тих випадках, коли показання стосуються будь-яких розрахунків та інших даних, які йому важко тримати в пам’яті; 7) відмовитися давати показання щодо себе, членів сім’ї та близьких родичів; 8) знайомитися з протоколом допиту і клопотати про внесення до нього змін, доповнень і зауважень, власноручно робити такі доповнення і зауваження; 9) подавати скарги прокурору на дії дізнавача і слідчого; 10) одержувати відшкодування витрат, пов’язаних з викликом для дачі показань.

У разі наявності відповідних підстав свідок має право на забезпечення безпеки шляхом застосування заходів, передбачених законом і в порядку, передбаченому статтями 521–525 КПК (ст. 691 КПК). Свідок зобов’язаний: 1) з’явитися в зазначені місце і час за викликом органу дізнання, слідчого, прокурора або суду; давати правдиві показання про відомі йому обставини в справі (ст. 70 КПК); не розголошувати дані досудового слідства, які стали йому відомі у зв’язку з провадженням у кримінальній справі, якщо він був попереджений про це в порядку ст. 121 КПК. Свідок може бути притягнутий до відповідальності:

1) при неявці без поважних причин може бути застосовано привід через органи внутрішніх справ (ч. 2 ст. 70 КПК). Крім того, суд за такі дії вправі накласти на свідка грошове стягнення до половини мінімального розміру заробітної плати (ч. 3 ст. 70 КПК); 2) за злісне ухилення від явки до суду, до органів досудового слідства або дізнання свідок несе відповідальність відповідно за ч. 1 ст. 185-3 або ст. 185-4 КУпАП (ч. 2 ст. 71 КПК); 3) за відмову дати показання про відомі обставини в справі, а також за дачу завідомо неправдивих показань свідок несе кримінальну відповідальність за статтями 384, 385 КК України; 3) за розголошення даних досудового слідства свідок несе відповідальність за ст. 387 КК.

Показання свідка, як і будь-які інші докази у справі, повинні бути ретельно перевірені та оцінені. Свідками можуть бути особи як не заінтересовані, так і заінтересовані в результатах справи, як родичі та друзі обвинуваченого, потерпілого, так і особи, що перебувають з ними у неприязних стосунках, тощо. Всі ці обставини повинні враховувати ся при оцінці показань зазначених осіб, але вони не можуть бути підставою для усунення їх від справи (з мотивів дружби, ворожнечі, родинних зв’язків або будь-якої іншої заінтересованості в результатах справи). У показаннях добросовісних свідків можливі помилки, які можуть бути наслідком як суб’єктивних властивостей свідка (вади органів слуху, зору, переляканий стан, сп’яніння, погана пам’ять і т. п.), так і об’єктивних умов сприйняття (погане освітлення, дуже велика відстань і т. п.). Показання свідка перевіряються шляхом аналізу їх змісту, співставлення з іншими доказами, провадження повторних або нових слідчих дій (очних ставок, відтворення обстановки і обставин події тощо), провадження оперативно-розшукових заходів.

33. Свідчення обвинуваченого і підозрюваного як джерела доказів.

Показання підозрюваного — це відомості, повідомлені ним на допиті, що проведений у ході досудового провадження у кримінальній справі відповідно до вимог статей 107, 143–146 КПК. Показання обвинуваченого — це відомості, повідомлені ним на допиті, що проведений у ході досудового розслідування у кримінальній справі чи в суді (де він уже іменується підсудним) відповідно до вимог статей 143–146, 300 КПК. Показання підозрюваного і обвинуваченого є як самостійними видами доказів, так і засобами захисту їх прав і законних інтересів. Предмет показань підозрюваного і обвинуваченого визначений у ч. 1 ст. 73 і ч. 1 ст. 74 КПК. Підозрюваний вправі давати показання з приводу обставин, що стали підставою для його затримання або застосування запобіжного заходу, а також з приводу всіх інших відомих йому обставин по справі. Обвинувачений вправі давати показання з приводу пред’явленого йому обвинувачення, а також з приводу всіх інших відомих йому обставин у справі і доказів, що є в справі. Підозрюваний і обвинувачений вправі, а не зобов’язані давати показання, відповідати на запитання. Закон не передбачає їх відповідальності за відмову давати показання і за дачу завідомо неправдивих показань, бо інакше на них фактично покладався б обов’язок давати показання проти себе, викривати себе або своїх співучасників у вчиненні злочину, що суперечило б презумпції невинуватості.

Як різновиди показань підозрюваного та обвинуваченого вирізняють:

– повне або часткове визнання вини — це їх показання, в яких вони визнають себе винуватими та повідомляють органу дізнання, слідчому, прокурору, суду про обставини вчиненого ними злочину;

– повне або часткове заперечення вини — це їх показання, в яких вони не визнають себе винуватими та повідомляють посадовим суб’єктам, які ведуть процес, про обставини, що встановлюють їх невинуватість, спростовують докази, на яких ґрунтується обвинувачення;

– самообмова — це такі показання, в яких вони зізнаються у вчиненні злочину, якого не вчинювали; у більш тяжкому злочині, ніж вчинили в дійсності; або ж беруть на себе всю вину за вчинений злочин, хоч він є груповим, чи перебільшують свою роль у вчиненні злочину порівняно з тою, якою вона є насправді;

– обмова — це такі показання, в яких вони викривають (правдиво чи неправдиво) інших осіб (це можуть бути співучасники або ж сторонні особи) у вчиненні інкримінованого їм або іншого злочину;

– алібі — це твердження підозрюваного чи обвинуваченого про те, що вони не могли бути виконавцями інкримінованого їм злочину, бо в момент його вчинення перебували в іншому місці. Обов’язок перевірити алібі, як і будь-які показання, лежить на слідчих органах, прокуророві і суді. Підозрюваний і обвинувачений, їх захисник мають право, але не зобов’язані наводити докази на підтвердження алібі.

Якщо заяву обвинуваченого, підсудного про алібі не спростовано, кримінальна справа повинна бути закрита, а суд першої інстанції повинен постановити виправдувальний вирок через недоведеність їх участі у вчиненні злочину.

Показання підозрюваного та обвинуваченого, як й інші докази в кримінальному судочинстві, перевіряються шляхом аналізу їх змісту, співставлення з іншими доказами, провадження повторних або нових слідчих дій (очних ставок, відтворення обстановки і обставин події тощо), провадження оперативно-розшукових заходів. Показання підозрюваного і обвинуваченого повинні оцінюватися нарівні з усіма іншими зібраними в справі доказами та не мають якихось переваг перед ними. Варто наголосити, що показання цих учасників процесу мають самостійне доказове значення. Тому наступні показання осіб, допитаних в іншій якості (наприклад, обвинуваченого, підсудного), оцінюються в сукупності з первинними.

При оцінці показань підозрюваного й обвинуваченого слід мати на увазі:

по-перше, їх особисту заінтересованість у результатах розслідування і розгляду справи в суді при відсутності відповідальності за завідомо неправдиві показання. Тому, враховуючи природну заінтересованість підозрюваного, обвинуваченого ухилитись від відповідальності або пом’якшити її, необхідно оцінювати ці показання в сукупності з іншими доказами в справі;

по-друге, факт ознайомлення обвинуваченого з усіма матеріалами закінченої провадженням кримінальної справи в порядку статей 218, 222 КПК, а також присутність його при дослідженні обставин справи в суді і в зв’язку з цим можливість зміни і корегування ним своїх показань;

по-третє, показання підозрюваного і обвинуваченого не є найбільш чи найменш достовірними та цінними при оцінці всієї сукупності доказів. Тому визнання підозрюваним і обвинуваченим своєї вини, а також їх показання проти інших осіб, які спрямовані на пом’якшення їх власної вини, можуть бути покладені в основу обвинувачення лише при підтвердженні такого визнання чи обмови сукупністю доказів, що є в справі (ч. 2 ст. 73 і ч. 2 ст. 74 КПК);

по-четверте, при оцінці показань обвинуваченого (підозрюваного) необхідно враховувати, що його показання на досудовому слідстві, від яких він потім відмовився, не підтверджені в судовому засіданні іншими доказами, не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку.

34. Висновок експерта як джерело доказів. Обов'язкове призначення експертизи.

Висновок експерта - це наданий у письмовій формі зміст проведеного експертом (експертами) дослідження та відповіді на поставлені йому питання особою, яка провадить дізнання, слідчим, судом або сторонами судового розгляду кримінальної справи.

Експертиза призначається у випадках, коли для вирішення певних питань при провадженні в справі потрібні наукові, технічні або інші спеціальні знання (ч. 1 ст. 75 КПК). Питання про необхідність призначення експертизи вирішує суб’єкт, у провадженні якого перебуває справа. Однак закон встановлює обов’язкові випадки її призначення. Експертиза призначається обов’язково: 1) для встановлення причин смерті; 2) для встановлення тяжкості і характеру тілесних ушкоджень; 3) для визначення психічного стану підозрюваного або обвинуваченого при наявності в справі даних, які викликають сумнів щодо його осудності; 4) для встановлення статевої зрілості потерпілої в справах про злочини, передбачені ст. 155 КК України; 5) для встановлення віку підозрюваного або обвинуваченого, якщо це має значення для вирішення питання про його кримінальну відповідальність і якщо про це немає відповідних документів і неможливо їх одержати (ст. 76 КПК).

Відносно оцінки висновків експерта, то висновок експерта для особи, яка провадить дізнання, слідчого чого, прокурора і суду (судді) не є обов'язковим, але непогодження з ним має бути вмотивованим у відповідній постанові ухвалі, вироку (частини 3 і 4 ст. 75 КПК України). Пленум Верховного Суду України в постанові «Про судову експертизу в кримінальних і цивільних справах від 30 травня 1997 р. № 8 наголосив, що при дослідженні висновку експертом суди повинні виходити з того, що згідно зі ст. 67 КПК України висновок експерта не має наперед встановленої сили та переваги над іншими джерелами доказів, підлягає перевірці й оцінці за внутрішнім переконанням суду, яке має ґрунтуватися на всебічному, повному й об'єктивному розгляді всіх обставин справи у сукупності. Не слід надавати перевагу висновку експерта лише тому, що експертизу проведено комісією, повторно, експертом авторитетної установи або тим, який має більший досвід експертної роботи тощо (пункти, зазначеної постанови).

Висновки експерта є категорично позитивними, коли однозначно встановлюється конкретний факт (наприклад, що відбиток пальця на місці події залишено саме підозрюваним), категорично негативними, коли однозначно встановлюється відсутність тотожності або можливості настання якогось явища (наприклад, що кров на вилученому одязі за груповими ознаками належить не потерпілому, а іншій особі), ймовірними - тобто припущеннями різного ступеня надійності про існування чи відсутність певних фактів. У доказуванні можна оперувати лише категоричними висновками.

35. Речові докази, поняття, види, порядок збирання і перевірки.

Речовими доказами є предмети, які: 1) були знаряддям вчинення злочину; 2) зберегли на собі сліди злочину; 3) були об’єктом злочинних дій; 4) гроші, цінності та інші речі, нажиті злочинним шляхом; 5) всі інші предмети, які можуть бути засобами для розкриття злочину і виявлення винних або для спростування обвинувачення чи пом’якшення відповідальності (ст. 78 КПК).

Особливість предметів як речових доказів припускає можливість візуального спостереження, фіксації їх властивостей, що сприяє встановленню обставин, які підлягають доказуванню по кримінальній справі. Ознаки, які відрізняють речові докази від інших видів доказів (протоколів слідчих дій, інших документів та ін.), такі: інформація, яка є належною до справи, відображається на предметі (документі) не в момент провадження слідчої (судової) дії, а за рамками кримінального процесу;істотною властивістю речових доказів є їх незамінність. Речові докази створюються самим фактом і обстановкою вчиненого злочину.

Якщо речовий доказ втрачений, то створити інший чи замінити його не можна.

Таким чином, не можуть бути речовими доказами зразки для порівняльного експертного дослідження (ст. 199 КПК), бо вони пов’язані не з розслідуваною подією, а з фактом розслідування справи, відіграють допоміжну, інструментальну роль при експертному дослідженні і не є незамінними на відміну від речових доказів. Однак загальне правило про незамінність речових доказів має виняток. Це можливість приєднання до справи похідних речових доказів — зліпків, копій слідів у випадку неможливості вилучення з місця події, обшуку та залучення до справи оригіналів предметів.

Знаряддями вчинення злочину можуть бути різні предмети, які мають певне призначення у сфері побутової, господарської, медичної, військової або іншої діяльності (ніж, викрутка, отрутохімікат, пістолет тощо), спеціально виготовлені або пристосовані для вчинення конкретного злочину (відмичка, кастет, фінка, уламок скла). Предмети, які зберегли на собі сліди злочину, рук, ніг, зубів, взуття, крові, фарби, мікрочастки тощо, також є поширеним видом речових доказів. Оскільки в багатьох випадках матеріальні сліди неможливо відокремити від поверхні, на якій вони знаходяться, ці сліди вилучаються разом з предметами, на яких вони відображені, а коли й це неможливо — виготовляються копії, зліпки.

Об’єкти злочинних дій — це предмети, на які було безпосередньо спрямоване злочинне посягання (майно, гроші, автомашина, тварини тощо). Гроші, цінності та інші речі, нажиті злочинним шляхом, — це все те, що набуто на викрадені гроші, та гроші, виручені від продажу викрадених речей, а також самі гроші, одержані від реалізації викраденого майна. На відміну від об’єктів злочинних дій для цього виду речових доказів, як правило, не мають значення їх індивідуальні властивості.

Серед інших предметів, які визнаються речовими доказами, можна виділити продукти злочинної діяльності (фальшиві гроші тощо).

Предмети, які можуть бути речовими доказами, виявляються при огляді місця події, обшуку, виїмці, надаються учасниками процесу і будь-якими громадянами. У протоколі відповідної слідчої дії необхідно вказати, де, коли, у кого, за яких обставин був виявлений предмет.

Предмети, про які говориться в ст. 78 КПК, визнаються речовими доказами та приєднуються до справи постановою особи, яка провадить дізнання, слідчого, прокурора або ухвалою суду лише після того, як вони будуть: 1) оглянуті; 2) по можливості сфотографовані; 3) докладно описані в протоколі огляду (ч. 1 ст. 79 КПК); 4) щодо них буде призначено відповідну судову експертизу з подальшим одержанням висновків експертів.

Порядок зберігання речових доказів визначений у статтях 79, 80 КПК, а також в Інструкції від 13 травня 2004 року № 96 «Про порядок вилучення, обліку, зберігання та передачі речових доказів у кримінальних справах, цінностей та іншого майна органами дізнання, досудового слідства і суду». Речові докази зберігаються при справі, за винятком громіздких предметів, які зберігаються в органах дізнання, досудового слідства і в суді або передаються для зберігання відповідному підприємству, установі чи організації (ч. 1 ст. 79 КПК). При передачі справи від одного органу дізнання чи досудового слідства до іншого, направленні справи прокуророві чи до суду, а так само при передачі справи з одного суду до іншого речові докази передаються разом із справою (ч. 2 ст. 79 КПК). В окремих випадках речові докази можуть бути до вирішення справи в суді повернуті їх володільцям, якщо це можливо без шкоди для успішного провадження в справі (ч. 3 ст. 79 КПК). Речові докази зберігаються до набрання вироком законної сили або до закінчення строку оскарження постанови чи ухвали про закриття справи.

Документи — речові докази повинні зберігатися весь час при справі, а заінтересованим особам, підприємствам, установам і організаціям за їх клопотанням видаються копії цих документів. У тих випадках, коли виникає спір про право власності на предмети, які є речовими доказами, вони зберігаються, поки набере чинності рішення суду, винесене у спорі в порядку цивільного судочинства. Речові докази, які можуть швидко зіпсуватися та які не можуть бути повернуті власникові, негайно здаються відповідним державним або приватним організаціям для реалізації. Коли потім виникне необхідність у поверненні речових доказів, то організації, які їх одержали, повертають взамін такі самі речі або сплачують їх вартість по державних цінах, що існують в момент повернення (ст. 80 КПК).

Залежно від того, до якого виду належить речовий доказ, вироком, ухвалою чи постановою суду або постановою органу дізнання, слідчого, прокурора про закриття справи вирішується питання про речові докази. При цьому: 1) знаряддя злочину, що належать обвинуваченому, конфіскуються; 2) речі, вилучені з обігу, передаються відповідним установам або знищуються; 3) речі, які не мають ніякої цінності і не можуть бути використані, знищуються, а у випадках, коли заінтересовані особи просять про це, можуть бути передані їм; 4) гроші, цінності та інші речі, нажиті злочинним шляхом, передаються в дохід держави; 5) гроші, цінності та інші речі, які були об’єктом злочинних дій, повертаються їх законним володільцям, а якщо їх не встановлено, то ці гроші, цінності та речі переходять у власність держави. Спір про належність речей, що підлягають поверненню, вирішується в порядку цивільного судочинства (ст. 81 КПК).

Речові докази підлягають перевірці та оцінці в сукупності з іншими доказами, які є у справі. При оцінці доказового значення речового доказу необхідно враховувати обставини, за яких даний предмет був виявлений. Якщо в матеріалах справи немає даних про те, коли і за яких обставин виявлений предмет, то він позбавляється значення доказу. Потрібно враховувати час, який пройшов з моменту, коли предмет набув властивості речового доказу, наявність і характер змін, які відбулися з предметом, можливість підробки речових доказів, умисного їх створення чи спотворення властивостей і ознак.

36. Відмова від захисника і усунення захисника від участі в справі.

Підозрюваний, обвинувачений і підсудний має право в будь-який момент провадження у справі відмовитися від запрошеного чи призначеного захисника. Відмова допускається лише з ініціативи підозрюваного, обвинуваченого чи підсудного і не позбавляє його права запросити того самого чи іншого захисни­ка подальших стадіях процесу.

Відмова від захисника у випадках, зазначених у ст. 45 КПК, може бути прийнята, лише коли підозрюваний, обвинувачений, підсудний, засуджений чи виправданий обґрунтовують її мотивами, які особа, що провадить дізнання, слідчий, суд визнають такими, що заслуговують на увагу. У цьому випадку захисник замінюється іншим у порядку, передбаченому ч. 4 ст. 46 КПК. Слід звернути увагу, що законодавець допускає фактично не відмову від захисника, а заміну захисника, який не влаштовує особу, іншим захисником.

Після допуску до участі у справі захисник (адвокат) може відмовитися від виконання своїх обов'язків лише у разі: 1) обставини, що виключають його участь у справі (ст.61 КПК України); 2) він свою відмову мотивує недостатніми знаннями чи некомпетентністю.

Згідно ст. 61-1 КПК захисник може бути усунутий від участі у справі лише з підстав, передбачених статтею 61 цього Кодексу.

Згідно ст. 61 захисником не може бути особа: 1) яка брала участь у даній справі як дізнавач, слідчий, прокурор, суддя, секретар судового засідання, експерт, спеціаліст, перекладач, понятий, представник потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача; 2) яка відповідно до цього Кодексу є свідком і в зв’язку з цим допитувалась або підлягає допиту; 3) яка є родичем особи, яка провадить дізнання, слідчого, прокурора, будь-кого із складу суду, потерпілого, цивільного позивача; 4) щодо якої порушено кримінальну справу; 5) визнана недієздатною чи обмежено дієздатною.

Особа не може брати участь у справі як захисник також у випадках: 1) коли вона у даній справі надає або раніше надавала юридичну допомогу особі, інтереси якої суперечать інтересам особи, яка звернулася з проханням про надання юридичної допомоги; 2) у разі зупинення дії свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю або права на надання правової допомоги чи його анулювання у порядку, встановленому законодавчими актами України.

Встановивши обставини, які відповідно до пунктів 1, 3, 4, 5 частини першої, частин другої і третьої статті 61 цього Кодексу виключають участь захисника у справі, особа, яка провадить дізнання, слідчий виносять мотивовану постанову про усунення захисника від участі в справі та повідомляють про це захисникові і підозрюваному, обвинуваченому, підсудному.

На стадії дізнання та досудового слідства питання про усунення захисника від участі у справі з підстав, передбачених пунктом 2 частини першої або частиною четвертою статті 61 цього Кодексу, за поданням особи, яка провадить дізнання, слідчого вирішує суддя за місцем провадження розслідування. Суддя розглядає подання про усунення захисника від участі у справі, вивчає матеріали, якими обгрунтовується подання, вислуховує прокурора і захисника, при необхідності опитує підозрюваного, обвинуваченого, особу, у провадженні якої знаходиться справа, після чого виносить мотивовану постанову про усунення захисника від участі у справі чи про відмову в цьому. Постанова судді про усунення захисника оскарженню не підлягає.

Під час судового розгляду питання про усунення захисника від участі у справі з підстав, передбачених статтею 61 цього Кодексу, вирішує суд. За наявності підстав особа, яка провадить дізнання, слідчий чи суд про усунення захисника від участі в справі повідомляють відповідному органу, адвокатському об’єднанню для вирішення питання про відповідальність адвоката.

37. Поняття, види заходів кримінально-процесуального примушення.

Легальне визначення заходів кримінально-процесуального примусу відсутнє, тому слід звернутися до кримінально-процесуальної теорії, в якій під заходами кримінально-процесуального примусу розуміють передбачені кримінально-процесуальним законом заходи примусового характеру, які застосовуються компетентними особами та органами за наявності підстав та в порядку, передбачених законом, з метою подолання негативних обставин, які перешкоджають вирішенню завдань кримінального судочинства, та забезпечення виконання рішень органів досудового розслідування та суду.

Заходи кримінально-процесуального примусу характеризуються певними специфічними ознаками: 1) вони мають процесуальний характер і регулюються кримінально-процесуальним законом, а тому є складовою кримінально-процесуальної форми. Цією ознакою вони відрізняються від інших примусових заходів, які застосовуються при провадженні по кримінальній справі (наприклад, адміністративні або дисциплінарні стягнення); 2) підстави, межі та порядок їх застосування детально регламентовані законом; 3) специфічна їх мета — забезпечити належний порядок кримінально-процесуальної діяльності та вирішення завдань кримінального судочинства; 4) примусовий характер, який залежить не від порядку їх реалізації, а від самої законодавчої моделі, що передбачає можливість застосування примусу; 5) виключний характер — вони застосовуються лише в тих випадках, коли іншими заходами публічні завдання кримінального процесу досягнути неможливо; 6) специфічний суб’єкт застосування — процесуальний примус є різновидом державного примусу, а тому суб’єктом його застосування завжди є виключно компетентні державні органи та посадові особи, які здійснюють провадження по кримінальній справі.

Заходи кримінально-процесуального примусу можуть застосовуватися до різних суб’єктів кримінально-процесуальної діяльності — підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, потерпілого, свідка, а також інших осіб залежно від обставин кримінальної справи, а також їх поведінки на досудовому провадженні та в судових стадіях кримінального процесу. Проте в будь-якому разі в законі стосовно кожного виду примусових заходів чітко визначено коло осіб, щодо яких вони можуть бути застосовані. Це має важливе значення в аспекті захисту прав людини у сфері кримінального судочинства, недопущення зловживання правом з боку осіб, які здійснюють провадження по кримінальній справі, адже кожний захід процесуального примусу тією чи іншою мірою обмежує права людини, у тому числі й конституційні, а також може мати негативні наслідки й для інтересів інших фізичних та юридичних осіб.

Правообмежувальний характер цих заходів обумовлює необхідність встановлення системи гарантій, які забезпечують їх законне та обґрунтоване застосування. Відповідно до чинного КПК до них належать: 1) загальна умова застосування заходів кримінально-процесуального примусу — лише після порушення кримінальної справи (за винятком огляду місця події та накладення арешту на кореспонденцію і зняття інформації з каналів зв’язку з метою запобігти злочину, які можутьбути проведені до порушення кримінальної справи); 2) нормативність підстав, форм, меж та порядку їх застосування; 3) можливість їх застосування лише за рішенням компетентної особи; 4) прокурорський нагляд за дотриманням закону при застосуванні заходів кримінально-процесуального примусу; 5) можливість застосування деяких заходів кримінально-процесуального примусу, які обмежують конституційні права людини, виключно за рішенням суду (взяття під варту, накладення арешту на вклади підозрюваного та обвинуваченого, накладення арешту на кореспонденцію та зняття інформації з каналів зв’язку тощо); 6) судовий контроль за законністю їх застосування, тобто розгляд судом у ході досудового провадження скарг учасників процесу на дії та рішення органу дізнання, слідчого та прокурора стосовно, наприклад, затримання особи як підозрюваного; 7) юридична відповідальність за незаконне застосування кримінально-процесуального примусу, в тому числі і кримінальна (статті 371, 372, 373 КК).

Заходи кримінально-процесуального примусу можуть бути класифіковані за різними критеріями. Перш ніж розглянути їх можливі класифікації, зазначимо, що в кримінально-процесуальній теорії склалося два підходи до вирішення питання щодо їх системи. Одні вчені вважають, що до неї не повинні включатися слідчі дії, оскільки вони є засобами доказування, інші наполягають на доцільності визнання за ними значення заходів кримінально-процесуального примусу. Поділяючи останню точку зору, слід разом з тим підкреслити, що до заходів кримінально-процесуального примусу обґрунтовано відносити лише ті слідчі дії, при провадженні яких закон дозволяє застосування примусу.

Залежно від мети застосування заходи кримінально-процесуального примусу поділяються на: заходи, спрямовані на припинення або попередження протиправної поведінки осіб, які беруть участь у провадженні по кримінальній справі (запобіжні заходи (ст. 149 КПК), відсторонення обвинуваченого від посади, яку він обіймає (ст. 147 КПК тощо); заходи, спрямовані на отримання доказів по справі (слідчі дії, які мають примусовий характер, наприклад, обшук, примусова виїмка, освідування тощо); заходи, спрямовані на забезпечення виконання вироку (накладення арешту на майно обвинуваченого (статті 125, 126 КПК)); заходи, спрямовані на створення належних умов для здійснення провадження по кримінальній справі (видалення із залу засідання особи, яка порушує порядок, притягнення до адміністративної відповідальності за порушення порядку судового засідання (ст. 272 КПК) тощо).

Залежно від сфери застосування заходи кримінально-процесуального примусу можуть бути класифіковані таким чином: у сфері доказування застосовуються слідчі дії, спрямовані на отримання та перевірку доказів (як вірно зазначає І. Л. Петрухін, процесуальні дії самі по собі не є примусом, а являють собою правозастосовні комплекси, у межах яких можливий, але не обов’язковий примус. Зокрема, якщо особа перешкоджає проведенню огляду, ексгумації трупа, освідуванню, то до неї застосовується примус); у сфері забезпечення законності процесуальних правозастосовних актів — скасування прийнятого рішення, усунення особи від здійснення провадження тощо; у сфері реагування на протиправну поведінку — притягнення до юридичної відповідальності, привід тощо; у сфері гарантій прав особи — накладення арешту на майно підозрюваного, обвинуваченого або осіб, які несуть за законом матеріальну відповідальність за його дії, з метою забезпечення відшкодування шкоди, завданої злочином, тощо; у сфері превенції — запобіжні заходи, відібрання письмового зобов’язання про явку на виклик особи, яка здійснює дізнання, слідчого, прокурора або суду тощо.

Особливу групу заходів кримінально-процесуального примусу становлять запобіжні заходи, оскільки всі вони пов’язані з обмеженням свободи підозрюваного, обвинуваченого, мають специфічну мету та порядок застосування. У зв’язку з цим доцільною здається й класифікація заходів кримінально-процесуального примусу на такі дві групи: а) запобіжні заходи (ст. 149 КПК); б) інші заходи кримінально-процесуального примусу.

38. Поняття, види запобіжних заходів. Підстави їх обрання.

Запобіжні заходи — це різновид заходів кримінально-процесуального примусу попереджувального характеру, які застосовуються за наявності підстав і в порядку, встановленому законом, уповноваженими на те органами та посадовими особами відносно підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, засудженого з метою запобігти спробам ухилитися від дізнання, слідства і суду, перешкодити встановленню істини у кримінальній справі, продовжити злочинну діяльність, а також для забезпечення виконання процесуальних рішень.

Система запобіжних заходів, підстави та порядок їх застосування регулюються гл. 13 КПК. Вони можуть застосовуватися як на досудовому провадженні, так і при розгляді справи судом першої та апеляційної інстанцій.

Запобіжні заходи характеризуються певними ознаками: вони завжди пов’язані з обмеженням конституційних прав особи; застосовуються виключно за наявності підстав, передбачених ст. 148 КПК; застосовуються до обмеженого кола осіб — підозрюваного, обвинуваченого, підсудного та засудженого; мають специфічну мету — запобігти спробам ухилитися від дізнання, слідства і суду, перешкодити встановленню істини у кримінальній справі, продовжити злочинну діяльність, а також для забезпечення виконання процесуальних рішень; їх перелік, встановлений законом, є вичерпним (статті 149, 436 КПК).

Відповідно до КПК запобіжними заходами є: 1) підписка про невиїзд; 2) особиста порука; 3) порука громадської організації або трудового колективу; 4) застава; 5) взяття під варту; 6) нагляд командування військової частини; 7) затримання як тимчасовий запобіжний захід; 8) віддання під нагляд батьків, опікунів або піклувальників (застосовується до неповнолітніх обвинувачених), віддання під нагляд адміністрації дитячої установи (застосовується до неповнолітніх, які виховуються в дитячій установі).

За видом примусу запобіжні заходи в літературі поділяють на фізично-примусові та психолого-примусові. Фізично-примусові запобіжні заходи — взяття під варту (ст. 155 КПК), затримання (статті 106, 115 КПК). Ці заходи фізично обмежують особисту свободу підозрюваного, обвинуваченого, ізолюючи його від суспільства. Характер правообмежень у даному випадку обумовлює необхідність встановлення строку дії цих заходів. Психолого-примусові запобіжні заходи пов’язані із застосуванням щодо підозрюваного, обвинуваченого психічного впливу, який полягає у покладенні на них певних обов’язків, пов’язаних із забезпеченням їх належної поведінки і можливості застосування більш суворих запобіжних заходів у випадку їх невиконання. До цієї групи належать усі інші запобіжні заходи.

Залежно від строку, на який вони можуть бути застосовані, запобіжні заходи поділяють на заходи з обмеженим строком дії (затримання, взяття під варту) та запобіжні заходи без обмеженого строку дії (всі інші запобіжні заходи).

За порядком застосування запобіжні заходи можна поділити на такі групи: запобіжні заходи, що застосовуються за постановою особи, яка здійснює дізнання, слідчого, прокурора, судді або за ухвалою суду (підписка про невиїзд; особиста порука; порука громадської організації або трудового колективу; застава; нагляд командування військової частини; віддання неповнолітнього обвинуваченого під нагляд батьків, опікунів або піклувальників або під нагляд адміністрації дитячої установи); запобіжні заходи, які застосовуються виключно за постановою судді або ухвалою суду (взяття під варту).

Підстави застосування запобіжних заходів сформульовані законодавцем уніфіковано стосовно всіх їх видів у ч. 2 ст. 148 КПК. Вони являють собою обґрунтоване припущення про можливу протиправну поведінку, а саме — що підозрюваний, обвинувачений, підсудний, засуджений намагатиметься ухилитися від слідства і суду або від виконання процесуальних рішень, перешкоджати встановленню істини у справі або продовжувати злочинну діяльність. Труднощі практичного характеру при обранні запобіжних заходів полягають у тому, що доказування підстав їх застосування має прогностичний характер, тобто спрямоване у майбутнє, а тому й повинно ґрунтуватися на конкретних фактичних даних, які свідчать про обґрунтованість прийнятого рішення. Постанова (ухвала) про застосування запобіжного заходу повинна спиратися на систему фактичних даних, які підтверджують ризик настання тих обставин, що зазначені у ч. 2 ст. 148 КПК, а тому і свідчать про необхідність його застосування. У зв’язку з цим слід визнати такою, що не відповідає закону, практику цитування особою, яка здійснює дізнання, слідчим або суддею в описово-мотивувальній частині постанови про застосування запобіжного заходу всіх підстав, зазначених у диспозиції ст. 148 КПК, без посилання на конкретні обставини, що свідчать про їх наявність. Це не може розцінюватися як належне обґрунтування прийнятого рішення. Як зазначив Європейський суд з прав людини у Рішенні «Ткачов проти України» від 13 грудня 2007 року, повторювання формальних підстав для взяття під варту, зазначених у ст. 148 КПК, без будь-якої спроби продемонструвати, яким чином вони застосовуються відносно справи заявника, не може бути розцінено як «відповідні» та «достатні» підстави застосування запобіжного заходу.

Умовами законності застосування запобіжних заходів є такі положення: прийняття рішення про їх застосування тільки після порушення кримінальної справи; вирішення даного питання компетентною особою; наявність підстав для обрання запобіжного заходу, які знайшли своє відображення в описово-мотивувальній частині постанови про його застосування; виконання вимог закону щодо порядку прийняття рішення (надання згоди прокурором, забезпечення права обвинуваченого постати перед суддею і дати пояснення (при вирішенні питання про взяття під варту); відсутність службового імунітету обвинуваченого.

39. Підстави, порядок затримання особи, підозрюваної у скоєнні злочину.

Відповідно до ч. 2 ст. 149 КПК тимчасовим запобіжним заходом є затримання підозрюваного, яке застосовується з підстав і в порядку, передбачених статтями 106, 115, 165-2 КПК, Положенням про порядок короткочасного затримання осіб, підозрюваних у вчиненні злочину від 13 липня 1976 року.

Цей примусовий захід застосовується тільки до особи, обґрунтовано підозрюваної у вчиненні злочину, за яке може бути призначене покарання у вигляді позбавлення волі. Тому не можна здійснювати затримання без попереднього вирішення питання про наявність у діях особи конкретного складу злочину. Якщо ознаки злочину є, але за нього не може бути призначено покарання у вигляді позбавлення волі, затримання неприпустиме.

Незважаючи на короткочасність затримання, за характером правообмежень воно є одним з найбільш суворих примусових заходів. Затриманий позбавляється свободи, можливості спілкування з іншими людьми, порушується його звичний спосіб життя, страждає його фізична та психічна недоторканність. Тому затримання в кожному випадку має бути законним та обґрунтованим, а також розумним та необхідним у конкретних обставинах, які стали підставою для його застосування.

КПК передбачає затримання за підозрою у вчиненні злочину (статті 106, 115) та затримання підозрюваного, обвинуваченого за рішенням суду з метою доставки його до суду для розгляду подання про застосування запобіжного заходу у вигляді взяття під варту (ст. 165-2). Ці види затримання відрізняються за цільовим призначенням, підставами та порядком застосування, а також суб’єктами, які уповноважені приймати таке рішення.

Затримання підозрюваного на підставі статей 106, 115 КПК має на меті припинення злочинної діяльності особи, яка затримується, запобігання ухиленню її від слідства та суду. Затримання, яке здійснюється в порядку ст. 165-2 КПК, спрямоване на створення необхідних умов для розгляду судом подання органу дізнання, слідчого про застосування взяття під варту, оскільки для забезпечення об’єктивності такого розгляду необхідною умовою, як зазначалося, є особиста присутність на судовому засіданні особи, щодо якої розглядається це питання.

Різними є й підстави застосування затримання.

Перш ніж їх проаналізувати, слід звернути увагу на певну розбіжність їх нормативного визначення в ст. 29 Конституції України та ст. 106 КПК. Відповідно до ч. 2 ст. 29 Конституції у разі нагальної необхідності запобігти злочинові чи його перепинити уповноважені на те законом органи можуть застосувати тримання особи під вартою як тимчасовий запобіжний захід, обґрунтованість якого протягом сімдесяти двох годин має бути перевірена судом. Отже, Основним Законом визначено дві підстави затримання особи — нагальна необхідність запобігти злочинові чи його перепинити. Що ж стосується ст. 106 КПК, то нею не передбачено такої підстави затримання, як необхідність запобігти злочинові.

Відповідно до ч. 1 ст. 106 КПК орган дізнання вправі затримати особу, підозрювану у вчиненні злочину, за який може бути призначено покарання у вигляді позбавлення волі, лише при наявності однієї з таких підстав: 1) коли цю особу застали при вчиненні злочину або безпосередньо після його вчинення; 2) коли очевидці, в тому числі й потерпілі, прямо вкажуть на дану особу, що саме вона вчинила злочин; 3) коли на підозрюваному або на його одягу, при ньому або в його житлі буде виявлено явні сліди злочину; 4) при наявності інших даних, що дають підстави підозрювати особу у вчиненні злочину. До інших даних належать докази, які не підпадають під ознаки, передбачені в пп. 1–3 ч. 1 ст. 106 КПК (наприклад, показання свідка, який не був очевидцем злочину, висновок експерта тощо), і дані, які отримані в порядку, передбаченому Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність». Сутність «інших даних» обов’язково повинна вказуватися в протоколі затримання. Ці дані є підставою для затримання особи лише в поєднанні з однією з трьох умов, зазначених у ч. 2 ст. 106 КПК: а) коли ця особа намагалася втекти; б) коли її місце проживання чи перебування не зареєстроване; в) коли не встановлено особи підозрюваного. Наявність цих умов робить затримання необхідним, оскільки надає йому невідкладного характеру і підвищує обґрунтованість припущення щодо причетності особи до вчинення злочину.

Якщо ж ідеться про затримання підозрюваного, обвинуваченого в порядку ст. 165-2 КПК, то, як зазначено в п. 8 постанови Пленуму Верховного Суду України від 25 квітня 2003 року № 41, воно можливе лише за наявності передбачених ст. 148 і ч. 1 ст. 155 КПК підстав для обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту.

Щодо порядку затримання, то відповідно до ч. 3 ст. 106 КПК про кожний випадок затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, орган дізнання зобов’язаний скласти протокол із зазначенням підстав, мотивів, дня, години, року, місяця, місця затримання, пояснень затриманого, часу складання протоколу про роз’яснення підозрюваному в порядку, передбаченому ч. 2 ст. 21 КПК, права мати побачення із захисником з моменту затримання. Крім того, у п. 6 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 8 «Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист у кримінальному судочинстві» зазначено, що згідно з п. 3 ст. 5 Конвенції кожна особа, заарештована або затримана на підставі обґрунтованої підозри у вчиненні злочину, має право постати перед суддею і бути вислуханою з питань, пов’язаних з її триманням під вартою. Тому суди повинні вимагати від органів дізнання й досудового слідства, щоб це право роз’яснювалося підозрюваним під час їх затримання.

Протокол затримання підписується особою, яка його склала, і затриманим. Копія протоколу з переліком прав та обов’язків негайно вручається затриманому і направляється прокурору. На вимогу прокурора йому також надсилаються матеріали, що стали підставою для затримання. Відповідно до ст. 5 Закону України «Про міліцію» від 20 грудня 1990 року особам при затриманні працівниками міліції повідомляються підстави та мотиви затримання, а також роз’яснюється право оскаржувати його у суді. Крім того, усно роз’яснюється право відмовитися від надання будь-яких пояснень або показань до прибуття захисника та одночасно надаються в друкованому вигляді роз’яснення статей 28, 29, 55, 56, 59, 62 і 63 Конституції України та прав затриманих осіб. Про затримання особи орган дізнання негайно повідомляє одного із її родичів.

У порядку ст. 165-2 КПК затримання підозрюваного, обвинуваченого, який перебуває на волі і щодо якого надійшло подання про взяття під варту, здійснюється за постановою судді, яка має бути законною, обґрунтованою та вмотивованою. Закон не передбачає складання протоколу в цьому разі, проте, на нашу думку, він має складатися й при затриманні на підставі постанови суду, оскільки важливого значення набуває фіксація часу та місця затримання.

На відміну від затримання, передбаченого ст. 106 КПК, затримання підозрюваного, обвинуваченого за рішенням суду в порядку ст. 165-2 КПК оскарженню не підлягає, що, на наш погляд, пояснюється специфікою правової природи даного виду затримання як примусового заходу, спрямованого на забезпечення можливості судового розгляду подання слідчого про застосування щодо підозрюваного, обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді взяття під варту.

Згідно із ст. 29 Конституції України, ст. 106 КПК строк затримання не може перевищувати 72 годин. У той же час у чинному КПК не врегульовано питання щодо моменту, з якого він обчислюється, у зв’язку з чим слід звернутися до ст. 3 Положення про порядок короткочасного затримання осіб, підозрюваних у вчиненні злочину, згідно з якою строк затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, обчислюється з моменту доставлення її в орган дізнання чи до слідчого, а якщо затримання зазначеної особи провадиться на підставі постанови про затримання, винесеної органом дізнання або слідчим, то з моменту фактичного її затримання.

Протягом 72-годинного строку затримання орган дізнання, слідчий: звільняє затриманого — якщо не підтвердилася підозра у вчиненні злочину, сплинув установлений законом строк затримання або затримання було здійснене з порушенням вимог, передбачених кримінально-процесуальним законом; звільняє затриманого й обирає щодо нього запобіжний захід, не пов’язаний з триманням під вартою; доставляє затриманого до судді з поданням про обрання запобіжного заходу взяття під варту. В останньому випадку, як уже зазначалося, строк затримання може бути продовжений судом до 10 діб, а за клопотанням затриманого — до 15 діб.

Затримання в порядку ст. 106 КПК може бути оскаржено до суду.

Скарга затриманого негайно надсилається начальником місця попереднього ув’язнення до суду. Скарга розглядається суддею одночасно з поданням про обрання запобіжного заходу. Якщо скарга надійшла після обрання запобіжного заходу, вона розглядається суддею протягом трьох діб з часу надходження. Якщо подання не надійшло або коли скарга надійшла після закінчення 72-годинного строку затримання, скарга на затримання розглядається суддею протягом п’яти діб з часу надходження. За результатами розгляду скарги суддя виносить постанову про законність затримання чи про задоволення скарги і визнання затримання незаконним. Копія постанови направляється прокурору, органу дізнання, затриманому і начальнику місця попереднього ув’язнення (ч. 8 ст. 106 КПК). На постанову судді протягом семи діб з дня її винесення може бути подана апеляція прокурором, особою, щодо якої прийняте рішення, або її захисником чи законним представником. Подача апеляції не зупиняє виконання постанови. Апеляція розглядається апеляційним судом з дотриманням вимог ч. 2 ст. 347, ч. 2 ст. 366 КПК України.

40. Підстави, порядок обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту.

Взяття під варту є найбільш суворим запобіжним заходом, який суттєво обмежує конституційне право людини на свободу та особисту недоторканність. Будучи природним, воно має бути забезпечено підвищеним захистом у сфері кримінального судочинства, а тому й може бути обмежене лише при дотриманні загальноправових принципів, виходячи із критеріїв розумності, необхідності та домірності. Саме тому взяття під варту повинно обиратися тільки при неможливості забезпечити належну поведінку підозрюваного, обвинуваченого, підсудного та виконання ним процесуальних обов’язків іншими, більш м’якими запобіжними заходами. Це відповідає п. 3 ст. 9 Міжнародного пакту про громадянські та політичні права 1966 року, відповідно до якого «взяття під варту осіб, котрі чекають судового розгляду, не повинно бути загальним правилом». Згідно з п. 6.1 Токійських правил попереднє ув’язнення застосовується в судочинстві по кримінальних справах як надзвичайний захід за умови належного врахування інтересів розслідування правопорушення та захисту суспільства і жертв злочинів (аналогічне положення закріплено і п. 1 Резолюції (65) 11 Комітету міністрів Ради Європи. Пунктом 15 Рекомендації R (80) 11 Комітету міністрів державам-членам Ради Європи встановлено обов’язок судового органу при вивченні питання щодо доцільності обрання взяття під варту до суду розглянути всі можливі альтернативні заходи.

Взяття під варту обирається при наявності загальних підстав, передбачених ч. 2 ст. 148 КПК, з урахуванням обставин та умов, зазначених у ст. 150, ч. 1 ст. 155 КПК.

За загальним правилом цей запобіжний захід застосовується щодо обвинуваченого (підозрюваного) у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк понад три роки. У виняткових випадках взяття під варту може бути застосоване у справах про злочини, за які законом передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк не більше трьох років. Отже, у будь-якому випадку умовою застосування даного запобіжного заходу є наявність у санкції статті КК, за якою кваліфіковано вчинений злочин, покарання у виді позбавлення волі.

Відповідно до п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України від 25 квітня 2003 року № 4 «Про практику застосування судами запобіжного заходу у вигляді взяття під варту та продовження строків тримання під вартою на стадіях дізнання і досудового слідства» із змінами, внесеними згідно з постановами Пленуму Верховного Суду України від 11 червня 2004 року № 10 та від 24 жовтня 2008 року № 151, взяття під варту може бути застосоване, коли санкція статті передбачає покарання у вигляді позбавлення волі не більше трьох років у таких випадках: коли на підставі наявних у справі фактичних даних із певною вірогідністю можна стверджувати, що інші запобіжні заходи не забезпечать належної поведінки підозрюваного, обвинуваченого. Це можливо, наприклад, коли особа не має постійного місця проживання, зловживає спиртними напоями чи вживає наркотичні засоби, продовжує вчиняти злочини, підтримує соціальні зв’язки негативного характеру, порушила умови запобіжного заходу, не пов’язаного з позбавленням волі, раніше ухилялася від слідства, суду чи виконання судових рішень або ж коли особу підозрюваного взагалі не встановлено. Винятковість даного випадку має бути обґрунтовано в поданні про обрання запобіжного заходу й у постанові суду.

Згідно із ст. 43-4 КПК даний запобіжний захід застосовується й щодо неповнолітнього підозрюваного, обвинуваченого, підсудного. Проте в п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України від 16 квітня 2004 року № 5 «Про практику застосування судами України законодавства у справах про злочини неповнолітніх» підкреслено, що при його обранні неповнолітньому необхідно враховувати, що такий запобіжний захід може застосовуватися лише у виняткових випадках, коли це зумовлено тяжкістю злочину, у вчиненні якого обвинувачується неповнолітній, за наявності підстав та в порядку, передбачених статтями 148, 150, 155 КПК, а також якщо є підстави вважати, що менш суворі запобіжні заходи можуть не забезпечити виконання обвинуваченим, підсудним процесуальних обов’язків, які випливають із ч. 2 ст. 148 КПК, і його належної поведінки.

Таким чином, для обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту необхідна, як правило, сукупність підстав та умов, передбачених статтями 148, 150 та ч. 1 ст. 155 КПК.

На відміну від усіх інших запобіжних заходів, взяття під варту застосовується лише за вмотивованою постановою судді чи ухвалою суду (ст. 165 КПК). Ініціатором розгляду питання про взяття під варту підозрюваного, обвинуваченого виступає орган дізнання, слідчий, які за наявності відповідних підстав за згодою прокурора вносять подання до суду. Таке ж подання вправі внести і прокурор.

При вирішенні питання про надання згоди прокурор зобов’язаний ознайомитися з усіма матеріалами, що дають підстави для застосування даного запобіжного заходу, перевірити законність одержання доказів, їх достатність для обвинувачення, мотивованість та якість оформлення подання. Він також повинен враховувати доцільність ізоляції особи. Ознайомлюючись з матеріалами, прокурор при потребі може особисто допитати підозрюваного, обвинуваченого, а якщо в поданні порушується питання про взяття під варту неповнолітнього, то відповідно до Наказу Генераль