Роль судебного прецедента в правоприменительной практике

Теория права выделяет три основных вида источников права: нормативно-правовой акт, правовой обычай и судебный прецедент. В настоящее время утверждение о существовании в Российской правовой системе такого феномена как судебный прецедент является широко обсуждаемым вопросом. Однако подходы к его пониманию и формы его проявления весьма разные. Поэтому необходимо понять, что представляет собой такое явление как прецедент и дать ему точное определение.

С точки зрения лексического значения слово «прецедент» означает случай, имеющий место впервые, «служащий примером или оправданием для последующих случаев этого же рода»1. Оксфордский словарь определяет понятие «прецедент» как «пример или дело, которое принимается или может быть принято в качестве образца или правила для последующих дел, либо с помощью которого может быть подтвержден или объяснен какой-либо аналогичный акт или обстоятельство» Под юридическим прецедентом понимается судебное или административное решение по конкретному юридическому делу, которому государство придает общеобязательное значение и которое впоследствии становится образцом или правилом для разрешения аналогичных дел. Таким образом, различают два вида прецедента: административный, который создается органами исполнительной власти и судебный, который создается органами судебной власти, как правило, высшими судами страны. Суть юридического прецедента состоит в том, что ранее состоявшееся решение государственного органа (судебного или административного) по конкретному юридическому делу имеет силу правовой нормы (общеобязательного правила поведения) и при последующем разрешении аналогичных дел. Систему действующих в стране прецедентов принято называть прецедентным правом. Прецедентная форма права широко используется в Англии и США. Россия принадлежит к странам статутного права, где суды не вправе формировать прецеденты. В Конституции РФ закреплен принцип, согласно которому суд подчиняется только закону. Если суд будет подчиняться решению другого суда (прецеденту), то тем самым он отступит от данного принципа.

Вместе с тем в настоящее время ряд отечественных юристов утверждает, что судебное правотворчество фактически стало самостоятельным источником права В подтверждение этого факта приводится ряд доказательств:

1) расширение сферы применения судебной практики России; 2) в значительной мере, как следствие первого, заметное изменение отношения к прецеденту среди отечественных ученых и практиков в сторону признания его в качестве одного из источников российского права. Так, например, Н. А. Богданова утверждает, что «правовая природа» постановлений Конституционного суда РФ позволяет «рассматривать их как юридические источники науки…» Кроме того, в научных статьях стали появляться такие выражения-метафоры, как «судейское правотворчество», «судейский законодатель», «суд творит право», «судебное право», и часто ставится вопрос о придании нормативного характера правоприменительной деятельности судей

В рамках данного исследования необходимо выделить подходы в определении судебного прецедента. С позиции двух моделей судебного правотворчества: англо-американской и континентальной необходимо различать два вида «прецедента». Без исследования разницы между указанными моделями, проблема механического использования термина прецедент в отечественной и зарубежной литературе остается, что и приводит к противоречиям и расхождениям в понимании «судебного прецедента» и «судебной практики». Родиной прецедентного права является Англия. Общее право здесь создавалось королевскими судами, и в своей основе было правом судебной практики. Английские суды и в настоящее время не только применяют, но и создают нормы права. Правила, содержащиеся в судебных решениях, согласно английскому праву должны применяться и в дальнейшем, иначе будет нарушена стабильность общего права и поставлено под угрозу само его существование. Английский исследователь Руперт Кросс выделяет следующие принципы и правила судебного прецедента: 1) прецедент формируется не всеми судами, а только высшими; 2) каждый суд обязан следовать решению более высокого по положению суда, а апелляционные суды (кроме Палаты Лордов) связаны своими прежними решениями. Прецедент носит сугубо принудительный характер, так как английские суды обязаны следовать ранее принятому решению даже в тех случаях, когда имеются достаточно убедительные доводы, которые в иных обстоятельствах позволили не делать этого; 3) при отправлении правосудия следует исходить из того, что сходные дела должны рассматриваться сходным образом;

4) прецедент это суть решения, а остальное – «попутно сказанное» Таким образом, прослеживается цепочка правил и пределов действий прецедента. Возглавляют эту цепочку решения, вынесенные Палатой Лордов, они же составляют обязательный прецедент. Решения, принятые Апелляционным судом, обязательны для всех остальных судов кроме Палаты Лордов. Решения, принятые Высшим судом правосудия, обязательны для низших судов. Исторически в Англии сложились три принципа судебного прецедента: stare decisis – принцип, обязывающий соблюдать прецеденты; ratio decidendi – часть судебного решения или суть правовой позиции судьи, на основе которой выноситься решение; obiter dicta – доводы, не обязательные для выводов суда по делу, обычно именуются, как «попутно сказанное». Структура английского прецедента осложнена тем, что судья при вынесении решения, которое принимается в качестве прецедента, должен разграничить суть решения, т. е. чему надо следовать и «попутно сказанное». К тому же необходимо учитывать, что степень обязательности сформулированного судом прецедента, зависит от его места в судебной иерархии судов. Р. Кросс при исследовании судебного прецедента делает вывод, что понятия «судебный прецедент» и «судебная практика» рассматриваются как идентичные, взаимозаменяемые, выступающие, по общему правилу, под одним и тем же названием – «прецедент» В США отношение к прецеденту как источнику права более упрощенное, здесь вполне допускается изменение судебной практики. В странах романо-германской системы права несколько иное понимание судебного прецедента. Это «судебно-обычное право», или судебная практика. Отличие заключается в том, что правовые нормы, создаваемые судом (даже высшим), не являются обязательными для нижестоящих судов при рассмотрении аналогичных дел. Формально все суды равны в своих полномочиях и не связаны решениями друг друга, а следование однажды выраженной позиции вышестоящей инстанции осуществляется не в силу принудительности, а в силу убедительности. Такое правило применяется судами как правовой обычай. В отличие от прецедента в общем праве, здесь норма права создается не в силу нормативной обязательности отдельно взятого судебного решения, а возникает как «результат многократного единообразного применения, принятии всеми или большинством судов» В основном же в романо-германской системе права роль судебной практики не выходит за рамки толкования или разъяснения закона. Считается, что правотворческая деятельность является прерогативой законодателя, а также правительственных или административных властей, уполномоченных на это законодателем Как отмечал Р. Давид, континентальная модель «судебной практики», в отличие от англо-американского прецедента, позволяет каждому конкретному судебному органу участвовать в правотворении, воздействовать на формирование и изменение судебно-правовых норм Таким образом, если эти две модели объединить понятием «прецедент», то с учетом их существенной разницы условно можно различать два вида прецедента: континентальная модель судебной практики и англо-американский судебный прецедент.

Дореволюционная русская теория права признавала, что закон дополняется нормами, которые создаются судебной практикой, хотя такое мнение не было общепризнанным Отечественная юридическая наука более позднего периода считала, что судебная практика не может быть полноценным источником права, она не должна устанавливать первоначальные нормы, вносить дополнения и исправления в общие нормативные предписания. «Ее роль чисто служебная, вспомогательная – конкретизировать в процессе толкования юридические нормы с учетом данной обстановки в рамках применения права» В последнее время, как отмечает С. С. Алексеев, происходит «модернизация законодательства, которой доминирующее значение в нормативном материале приобретают общие принципы, рамочные и диспозитивные нормативные положения, оценочные понятия, «общие оговорки», а также идет развитие на основе закона прецедентной судебной практики с использованием достижений культуры общего, прецедентного права, в особенности в его классических формах, характерных для юридической системы Англии». Таким образом, современная российская правовая система представляет собой взаимопроникновение правовых систем, синтез статутного и прецедентного права. В связи с этим возникает путаница в определении «прецедента», в который вкладывается несколько иной смысл. Он разительно отличается от того, который был заложен в доктрине английского прецедента. В России прецедент зачастую отождествляют с решением суда, что является необоснованным мнением. Называя решение суда прецедентным, в него вкладывается обывательский смысл: как неординарное решение или решение, которое ранее не встречалось в практике судов. Исходя из «классического» понимания, к прецедентам можно относить судебные решения лишь в том случае, когда под судебным прецедентом понимают решение суда по конкретному (индивидуальному) юридическому делу, создающее новую норму права и обязательное для судов при рассмотрении аналогичных дел. Судебный прецедент должен содержать обязательные признаки: индивидуальность, нормативность и общеобязательность. В сущности эти три признака образуют понимание прецедента как специфического источника права, свойственного странам общего права. Поэтому судебный прецедент необходимо рассматривать в совокупности с его основными признаками.

Некоторые российские авторы рассматривают «судебный прецедент» и «судебную практику» как тождественные понятия. Однако, эти два понятия, как представляется необходимо различать, поскольку они имеют разные смысловые оттенки и потому не могут быть идентичными. Когда речь идет о судебном прецеденте, то имеется в виду создание новой нормы. Судебная же практика изучает, обобщает и дает разъяснения по вопросам применения законодательства. При соотношении этих понятий в ракурсе источника права, судебная практика шире по объему, чем судебный прецедент. Судебный прецедент, как источник права, подразумевает не процесс судебной деятельности, а его результат, а именно судебное решение. Судебная практика, как источник права, указывает на сформированные судами общие «правовые положения» в виде правил, принципов, указаний и определений, которые обладают определенной степенью общепризнанности и обязательности Кроме того, судебная практика включает в себя несколько смысловых значений: 1) правоприменительную деятельность судов; 2) правотворческую деятельность судов, связанную с выработкой в процессе рассмотрения конкретных дел общеобязательных правил поведения; 3) сами выработанные в процессе судебной деятельности общеобязательные решения и материалы дел, то есть судебные документы. Еще одно отличие заключается в том, что судебная практика – это деятельность всех судов, а судебный прецедент – деятельность только высших судов. Таким образом, с позиции терминологии судебный прецедент и судебная практика понятия разные, нетождественные.

Некоторые проявления судебного прецедента могут носить разные формы. Исходя из этого понимания, выделяют следующие формы проявления судебного прецедента. В форме акта правоприменения, акта интерпретационного, акта преюдиции, правового обычая, правовой позиции суда, нормативного правового акта. Разделяют судебный прецедент и по другим критериям. Как уже сказано выше, в одних случаях судебный прецедент и судебную практику различают, в других – оба явления объединяют понятием прецедент. В последнем случае выделяют: «обязательный» и «необязательный», «официальный» и «неофициальный», «формальный» и «фактический» прецедент. Понятие прецедент в современных исследованиях нередко употребляют применительно к судебным решениям, имеющим важное политико-правовое значение или к явлениям, которые отразили применение нормы впервые после ее установления, или явлениям, имеющим преюдициальное значение в отношении каких-либо фактов. Тем самым прецедент отождествляется с конкретным судебным решением, независимо от того, создается при этом новая норма права или существующая норма просто применяется к конкретным обстоятельствам дела. Данное понимание не является судебным прецедентом, поскольку несет в себе просто толкование закона, раскрытие его смысла. Другое дело, когда происходит смысловое развитие общих правовых предписаний, что по своей сути представляет собой правотворчество. Здесь то и возникает проблема установления границ между правоприменительной деятельностью судов и правотворчеством. Поэтому судебный прецедент необходимо рассматривать с позиции разграничения нормотворческой функции суда (правотворчества) и правозащитной роли суда (правоприменения). В юридической литературе долгое время господствовала точка зрения, согласно которой суд – носитель государственной власти, компетенция которого состоит в применении права, а не создании правовых норм. В последнее время произошел перелом, судебное нормотворчество постепенно получает признание. Отмечается негативное и позитивное отношение к правотворчеству судов. Негативное правотворчество заключается в противоречии принципа разделения властей, законности и природе судебной деятельности. Основные аргументы, выдвигающиеся против правотворчества судов следующие: в сферу официально закрепленной компетенции судов входит исключительно правоприменение, а не правотворчество; в нормативных толкованиях пленумов высших судебных органов отсутствуют нормы права во всей совокупности логической структуры, а содержаться лишь элементы диспозиций, гипотез, санкций. Под позитивным правотворчеством понимают не только процесс по установлению норм, но и процесс по отмене существующих норм права. По существу, «право дополнять закон и расширять границы его применения или смягчать его действие мало чем отличается от права издавать законы» В пользу судебного нормотворчества говорит то, что право на создание правовых норм вытекает из самостоятельности судебной власти, а также из задач суда по защите прав и свобод граждан. Подобная точка зрения обосновывается ссылками на некоторые положения Конституции РФ, прежде всего о приоритете и непосредственном действии прав и свобод граждан (ст. 18), о гарантированности гражданам судебной защиты их прав и свобод (ст. 46). Источник судебного нормотворчества видится в первую очередь в возможности применения судами непосредственно норм законов, Конституции РФ, международных договоров и общепризнанных принципов международного права, если акты меньшей юридической силы им противоречат. Также учитывая, что в последние годы на основе судебной практики в некоторые законодательные акты были внесены изменения и приняты новые федеральные законы, можно констатировать наличие определенных правовых оснований для рассмотрения некоторых судебных актов и актов судебных органов в качестве источников права, а также признать правотворческую роль высших судов России. Действующим российским законодательством прецедент не регулируется. Но, по мнению некоторых исследователей, высшие судебные инстанции не стоят в стороне от нормотворческого процесса и активно используют свои возможности в данном вопросе в пределах своей компетенции, поскольку «одним из существенных недостатков в правовом регулировании является неопределенность, неясность, неконкретность включаемых в законы и иные нормативные акты норм».

Если в «классическом» понимании под судебным прецедентом признают решение суда по конкретному (индивидуальному) юридическому делу, создающее новую норму права и обязательное для судов при рассмотрении аналогичных дел[18], то судебный прецедент относительно Российской правовой системы необходимо рассматривать в совокупности с его основными признаками: индивидуальностью, нормативностью и обязательностью. К числу судебных актов, содержащих нормативные предписания, относят следующие: 1) правовые позиции и некоторые решения Конституционного Суда РФ; 2) нормативное толкование Пленумов Верховного Суда и Высшего Арбитражного суда РФ; 3) решения судов общей юрисдикции, отменяющие нормативные акты субъектов Федерации в случае их противоречия федеральному законодательству; 4) решения судов по аналогии закона и права, а также на основе норм права, содержащих некоторые оценочные понятия; 5) решения Европейского суда по правам человека. Однако наличие такого существенного признака как нормативность, для признания предписания правовым недостаточно. Необходимо официальное признание его общеобязательности. Решения судов по конкретным делам, разумеется, обязательны для всех участников дела (субъектов права). Но судебными прецедентами признаются лишь те решения, которые основаны на авторитете высших судов, где следование нижестоящих судов мнению вышестоящих является обязательным и в силу этого судьи нижестоящих инстанций должны учитывать мнение судей вышестоящей инстанции. Данный признак присущ постановлениям пленумов Верховного и Высшего Арбитражного Суда, поскольку за этими судебными инстанциями Конституцией РФ (ст. ст. 126–127) закреплено право давать разъяснения по вопросам судебной практики. Более того, решение судей, игнорирующих сформулированное пленумом правило, может быть отменено вышестоящим судом, и в итоге дело должно рассматриваться в соответствии с указанием высшей судебной инстанции.

В отечественной науке судебный прецедент рассматривают с точки зрения его структуры и содержания. Английские юристы относят к прецедентной норме, во-первых, юридическое заключение по делу и, во-вторых, аргументацию, мотивировку решения. Эти два элемента составляют сущность решения. Прецедентной нормой считается определенная часть судебного решения по конкретному делу. В российской правовой действительности прецедент, хотя и косвенно, фиксируется иначе. Рассматривая конкретное дело, суд выносит итоговое решение. Это решение состоит из нескольких частей. Во-первых, вводная часть, которая содержит в себе сведения об условиях рассмотрения дела. Во-вторых, описательная часть, где излагается фабула дела. В-третьих, мотивировочная часть, которая раскрывает существо вопроса и обоснование выводов суда. Эту часть решения в научной литературе чаще называют правовой позицией. Четвертая часть – резолютивная (постановляющая), в которой собственно и формируется окончательное решение по делу. Если предположить, что в мотивировочной части решения или «правовой позиции» содержатся нормы, то, как считает Н. В. Витрук, это «правовые выводы и представления суда как результат интерпретации судом духа и буквы Конституции РФ и истолкования им конституционного смысла положений отраслевых законов и других нормативных актов в пределах его компетенции, которые снимают неопределенность в конкретных конституционно-правовых ситуациях и служат правовым основанием итоговых решений (постановлений) Конституционного суда» В другой работе он отмечает, что правовые позиции, хотя и приобретают характер конституционно-правовых норм, но ими не становятся Сказать, что судебный прецедент находится в резолютивной части решения, которая в принципе носит нормативно-правовой характер, было бы тоже не совсем правильно. В связи с тем, что, во-первых, невозможно вывод (резолютивную часть) присоединить к другим не аналогичным правилам поведения и, во-вторых, одна часть не может существовать без другой. То есть обстоятельства дела, мотивировочная часть и резолютивная часть должны быть привязаны к своему итоговому решению. Поэтому считаю, что под судебным прецедентом необходимо понимать решение в целом виде (целостность всех его частей), его сущность.

Если судебный прецедент связан с появлением новой нормы, то он должен иметь структуру, т. е. строение, внутреннюю организацию. В представлении одних авторов прецедент, в частности судебный, складывается из трех элементов: изучение фактов, выработка доводов, вынесение самого решения Первый элемент – изучение фактов, относящихся к рассматриваемому делу, и выделение наиболее значимых из них принято называть гипотезой. Второй элемент – выработка доводов в пользу принимаемого по делу заключения считается диспозицией. Последний элемент – собственно само вынесенное решение, затрагивающее интересы участвующих в деле сторон, именуется санкцией. Вышесказанное дает основание рассматривать судебный прецедент как форму существования правовой нормы. А это означает, что судебный прецедент принимает форму индивидуального правоприменительного акта. Это является предположением, а не утверждением, поскольку по внутреннему строению и содержанию судебный прецедент – явление достаточно сложное, неоднозначное, которое имеет множество правил, принципов и давнюю историю существования.

По мнению других авторов, судебный прецедент состоит из двух частей:

1) сути правовой позиции судьи, высказанной в связи с рассмотрением конкретного дела и вошедшей в основу решения суда по данному делу. Эта часть решения в английском праве называется ratio decidendi. Практика вынесения определений о распространении правовых позиций Конституционного Суда РФ на аналогичные ситуации, повторяемые в других законах и иных нормативно-правовых актах, показывает, что она в последнее время превратилась «в одну из форм исполнения постановлений Конституционного Суда, основанных на прецеденте» Под правовой позицией принято понимать обобщенное представление суда по конкретным конституционно-правовым проблемам. Правовая позиция – ориентир в правовых проблемах, формируемый Конституционным Судом;

2) мнений, доводов судей, которые обосновывают необходимость и убедительность принятия решения или его не принятие, не вошедших в основу решения суда. Эти доводы не являются обязательными для судебного решения и обычно именуются как «попутно сказанное» – obiter dictum. Рассматривая дело, судья по существу суммирует обстоятельства дела, аргументы и обсуждения соответствующих вопросов права. Однако не все сказанное судьей в его выводах по делу, образует судебный прецедент. Только его правовая аргументация. Все остальное будет «играть роль лишь руководства, но не нормы права» Слова, выражения судей, их особое мнение, не примененные к рассматриваемому делу, обычно называют внесудебными заявлениями, которые не имеют, как правило, никакой обязательной силы. Так, ст. 76 ФКЗ «О Конституционном суде РФ» указывает, что судья не согласный с решением КС РФ, вправе письменно изложить свое особое мнение. Впоследствии оно прилагается к материалам дела. Особое мнение судьи – добровольное, письменное несогласие судьи (в форме заявления), высказанное по ходу решения, но не вошедшее в основу решения, а потому не имеющее никакой обязательной силы.

Таким образом, судебный прецедент можно рассматривать: 1) с позиции различия моделей судебного правотворчества (англо-американский прецедент и континентальная судебная практика); 2) с позиции терминологического различия (судебная практика и судебный прецедент); 3) с позиции лексического, обывательского, и юридического значения; 4) с учетом форм проявления судебного прецедента, 5) с позиции разграничения нормотворческой функции судов (правотворчества) и правозащитной роли судов (правоприменения); 6) с точки зрения его основных признаков (индивидуальность, нормативность, обязательность); 7) с точки зрения его структуры и содержания. Применительно к Российской правовой системе права необходимо рассматривать судебный прецедент с позиции роли судов в формировании права и ее основных проблем:

1) влияние решений высших судов по конкретным делам.

2) влияние разъяснений Верховного суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ.

3) значение решений Конституционного Суда РФ.

4) значение и влияние решений Европейского Суда на правовую систему РФ.