Правовое положение внебрачных детей — стилевая особенность романской правовой семьи

[Опущен в данном издании].

II. ГЕРМАНСКАЯ ПРАВОВАЯ СЕМЬЯ

История немецкого права

Литература

BOEHMER, Grundlagen der bьrgerlichen Rechtsordnung, Book 2, Part. I Dogmengeschichtliche Grundlagen des bьrgerlichen Rechts (1951).

COING, Epochen der Rechtsgeschichte in Deutschland (1967).

KOSCHAKER, Europa und das romische Recht (2nd ed., 1953).

HANS SCHLOSSER, Grundzьge der neuren Privatrechtsgeschichte (4th ed., 1982).

THIEME, Das Naturrecht und die europaische Privatrechtsgeschichte

(1947). WESENBERG, Neuere deutsche Privatrechtsgeschichte im Rahmen der

europaischen Rechtsentwicklung (2 dn ed., rev. Wesener, 1969). WIEACKER, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit (2 nd ed., 1967).

I

Вопрос о том, следует ли проводить различие между романской и германской правовыми семьями в рамках правовых систем стран континентальной Европы (за исключением стран Восточной Европы), возможно, является спорг ным. Конечно, романская и германская правовые семьи имеют между собой гораздо больше общего, чем каждая из них с общим правом.

Однако одного этого обстоятельства, по-видимому, недостаточно, чтобы игнорировать различия в стилях, которые сложились в континентальном праве. Некоторые из этих стилевых различий были рассмотрены в § 9 при сравнении языка законов, судебных решений и типов юристов в Германии и во Франции, то есть в странах, правовые системы которых являются основными представителями германской и романской правовых семей. Логичность и целесообразность отнесения правопорядков этих стран к различным правовым семьям становятся особенно очевидными при сравнении путей их исторического развития. С этой целью нижеследующее изложение будет посвящено истории немецкого частного права.

Разумеется, при этом речь не идет о том, чтобы дать полномасштабную картину развития немецкого права. Для этого читателю можно будет обратиться к трудам известных авторов, среди которых следует назвать основополагающие работы Виакера, Везенберга и Кошакера. В данной же книге в соответствии с ее замыслом будет сделана попытка бегло ознакомить читателей, прежде всего иностранных, с темя узловыми моментами истории немецкого права, в которых пути его развития расходятся с путями развития французского и английского права. И поскольку различия в историческом развитии являются решающим фактором для характеристики современных правовых систем, это, несомненно, поможет лучше понять особенности стиля немецкого права, позволяющие отличать германскую правовую семью от правовой семьи общего права.

II

Все западноевропейские народы в период средневековья испытали влияние античной культуры и римского права как ее неотъемлемой части. Разумеется, разные народы в разное время ознакомились с римским правом, и влияние его на них также было различным. В Германию оно пришло сравнительно поздно, в основном в середине XV века. Его распространение в странах средневековой Европы получило название «рецепции римского права».

В Германии его воздействие было значительно сильнее, чем во Франции, не говоря уже об Англии. Это проявлялось в том, что ни в одной западноевропейской стране процесс рецепции не только институтов и понятий римского права, но и древнеримской юридической мысли не получил столь широкого распространения, как в Германии.

Причины, объясняющие столь необычный характер рецепции римского права в Германии, следует искать в политическом положении страны в конце правления династии Штау-фенов. В этот период происходит существенное ослабление центральной имперской власти и одновременно усиливается власть феодалов и городов. Ослабление центральной власти имело тяжелые последствия для исторического развития Германии. Однако в данном случае не имеет значения, случилось это из-за того, что германские императоры чрезмерно увлеклись итальянскими делами в ущерб интересам внутренней политики, или же вследствие того, что неспособность императорской власти окончательно решить проблемы ленных владений помешала сплотить вокруг нее феодальных баронов в той мере, как это имело место во Франции и в Англии. Ясно одно: ослабление императорской власти и усиление самостоятельности немецких княжеств способствовали рецепции римского права. Раздробленность помешала становлению и консолидации общегерманского частного права, появлению общегерманской судебной системы и общегерманского юридического сословия. А это, в свою очередь, могло бы, как показывает пример Франции и Англии, стать противовесом римскому праву и ослабить его влияние. В средневековой Германии отсутствовали" централизованная политическая и судебная власти, с помощью которых можно было бы преодолеть раздробленность права многочисленных народов, населявших Германию, немецких племен и свобод-

ных городов, систематизировать и научно его обобщить и тем самым создать предпосылки для формирования общегерманского частного права. Особенно остро чувствовалось отсутствие единого, освященного авторитетом императорской власти суда и юридического сословия, которое бы оказывало ей политическую поддержку и выступало за создание унифицированного имперского частного права, своего рода общего права Германии. В Англии наряду с единым королевским судом в Лондоне образовалось корпоративное сословие адвокатов, обладавших мощным влиянием. Во Франции Париж стал не только резиденцией короля, его властных структур и чиновников, но и местонахождением важнейшего суда и, как следствие этого, лучших судей, адвокатов и правоведов, которые при всей своей самостоятельности стремились укреплять королевскую власть и усиливать свое влияние на нее.

В Германии же, наоборот, императорская власть все более хиреет на фоне растущей мощи удельных князей. Германский император не имел постоянной резиденции и правил страной, бесконечно меняя свое местонахождение. Так что у него не было центрального аппарата управления, постоянного состава королевских чиновников-управленцев, не существовало и мощной имперской юрисдикции. Правда, функционировал имперский суд, который, будучи Верховным судом, мог в принципе принимать к рассмотрению любые дела, не решенные судами низших инстанций, равно как и действовать в качестве Апелляционного суда в отношении всех судов на территории империи. Но его влияние было незначительным, так как он не обладал достаточной степенью независимости от императора, у него не было постоянного состава судей и даже собственной резиденции. К этому следует добавить, что благодаря своему возросшему политическому влиянию удельные князья и любые их действия пользовались судебным иммунитетом (de non evocando u de поп appellan-do). И это еще более ограничивало юрисдикцию имперского суда. Когда же в 1495 году бьш создан имперский Верховный суд в составе профессиональных судей и с постоянной резиденцией во Франкфурте (первоначально), то для становления общегерманского частного права время было уже упущено (см. Koschaker, aaO, S. 212 ff.).

Слабость императорской власти в Германии, отсутствие прочной системы правосудия и влиятельного сословия юристов создали предпосылки для рецепции римского права в этой

стране. Но это, однако, еще не объясняет, почему римское право было воспринято в столь широком объеме и почему местное право, пусть даже раздробленное, оказалось неудовлетворительным. Это связывают с тем, что формы отправления правосудия в Германии уже более не отвечали потребностям времени. В соответствии с традицией судьи принимали решение на основе уже устоявшихся правовых понятий, практической сметки, житейского опыта и знания дела, интуитивного понимания того, что наиболее соответствовало конкретной жизненной ситуации, которая была у них перед глазами. Такой основанный не на умозаключениях, а на чувственном восприятии «органолептический» метод отправления правосудия, уходящий корнями в далекое прошлое, в основном перестал удовлетворять экономическим и социальным условиям позднего средневековья, которые становились все более сложными, многообразными и запутанными. В этот вакуум и устремилось римское право. И не потому, что его нормы бьши по содержанию лучше или правильнее, чем нормы обычного германского права, а благодаря многообразию выработанных им понятий и формализации правового мышления, с помощью которых даже трудные проблемы можно было опосредовать юридически, подвергнуть логическому анализу и раскрыть их суть, сделав предметом доступной для понимания аргументации. Разумеется, в руках сословно организованных судей и адвокатов, как показывает опыт Франции, нормы местного права бьши бы обобщены, систематизированы, защищены авторитетом государства, научно обработаны, обогащены понятиями римского права. И в таком виде они вполне могли бы отвечать потребностям своего времени. Но социальные и политические предпосылки для развития подобного процесса в Германии еще не созрели. Местное право «застыло» поэтому в «преднаучном», неупорядоченном, раздробленном состоянии. Так что понятия и институты римского права бьши восприняты в большинстве государственно-территориальных образований Германии и в большинстве отраслей права «в целом», «в Чистом виде», без учета национальных особенностей единой правовой культуры, которой попросту не существовало, как не существовало и сплоченного сословия судей и адвокатов, которые могли бы ее создать. К этому следует добавить, что в то время римское право не было каким-либо действующим иностранным правом. Оно рассматривалось как право Римской империи. И его притязания на применение в

Германии могли основываться на том, что Священная Римская империя германской нации, как свидетельствует уже одно ее название, считала себя преемницей Римской империи, а германский император чувствовал себя наследником римских цезарей (подробнее см. Koschaker, aaO, S. 70 ff., 113 ff.).

Вначале немецкие юристы, знающие римское право, находили себе применение в церковных и феодальных владениях, в городах. К концу XV века они постепенно вытеснили малосведущих в праве практиков, а сами заняли их место. Первые профессиональные юристы получали правовое образование почти исключительно на всемирно известных юридических факультетах Северной Италии. Положение изменилось лишь после того, как под давлением юридически образованного нового поколения независимых феодальных правителей в немецких университетах стало преподаваться в качестве обязательного предмета римское право.

Эти юристы, являясь университетскими профессорами, судейскими и городскими чиновниками, экспертами права, юрисконсультами феодалов и городских властей, авторами территориальных и городских правовых актов, способствовали тому, что в течение XVI и XVII веков в результате взаимодействия реципированного римского права и действующего местного права родились «современно применяемые пандекты» (usus modernus pandectorum). Но время формирования единого общегерманского частного права еще не пришло. Политическое бессилие империи и партикуляризм мелких и мельчайших территорий и городов препятствовали этому. И в то время как во Франции окрепшей королевской власти благодаря усиливающейся централизации удалось создать «общефранцузское право», в Германии лишь в некоторых крупных регионах сумели осуществить синтез римского и местного права. Это произошло в Саксонии благодаря работам Карпцова (1595-1666), в Остзейских землях — усилиям Мевиуса (1609-1670), в Вюртемберге — на основе исследований Лаутербаха (1618-1678).

III

В XVIII веке в интеллектуальной жизни Европы происходят коренные изменения. Мощный духовный подъем, получивший название «эпоха Просвещения», характеризуется

критическим переосмыслением традиционных ценностей в области религии, политики, права и культуры, стремлением вырвать индивида из цепей средневековья и создать принципиально новую картину мира на основе рационализма. Это интеллектуальное течение имело колоссальное влияние на правовую науку. Оно открыло перед юристами новые возможности, позволило по-иному, критически подойти к уже сложившемуся в процессе исторического развития партикуляризму при современном применении пандектов, освободиться от устаревших правовых институтов и приступить к новой систематизации. Именно в эпоху Просвещения родились идея кодификации, убежденность в том, что устаревшее, раздробленное и ставшее трудным для понимания право может быть заменено единым и всеобъемлющим законодательством, которое будет иметь ясную и понятную всем структуру и материал которого будет систематизирован по определенному плану.

Новые интеллектуальные течения, разумеется, по-разному затронули различные европейские страны. В наименьшей степени они отразились на английском праве, которое развивалось преимущественно под влиянием исторического опыта и было проникнуто практицизмом и духом современности. Поэтому абстрактно-теоретические идеи правового рационализма, получившие развитие на Европейском континенте, нашли слабый отклик на Британских островах. И хотя активным поборником идеи кодификации английского права с позиций рационализма выступал знаменитый Иеремия Бен-там (1748-1832), систематическое и понятийное правовое мышление эпохи Просвещения и правового рационализма не могло иметь никаких шансов на успех у английских юристов, проникнутых традициями консерватизма и практицизма. Особенно это относилось к организованному по кастовому принципу влиятельному сословию судей и адвокатов, которые были выпускниками специальных школ по подготовке барристеров (Inns of Court).

По-иному сложилась ситуация во Франции. Здесь Дома и Потье в своих трудах, пользовавшихся большим авторитетом, подвергли устаревший правовой материал научной обработке с точки зрения рационализма и систематизировали его. Так что авторам ФГК во многих случаях оставалось лишь брать уже готовые для применения нормы. Однако еще более существенным и характерным именно для Франции является

то обстоятельство, что идеи эпохи Просвещения и рационализма послужили непосредственным стимулом для подъема политической активности масс и нашли свое воплощение в революции 1789 года, свержении королевского режима, образовании единого государства па основе всеобщего равенства и, наконец, в создании гражданского кодекса, который, несмотря на то что его повивальной бабкой был Наполеон I, стал завоеванием третьего сословия, а не даром монаршей милости.

В Германии же общефилософские идеи рационализма постепенно трансформировались в систему принципов частного права, которые были одновременно и назидательными, и требующими изучения. Пуфендорф, Томазиус и Христиан Вольф, великие систематики своего времени, используя математически точный и построенный на логических умозаключениях дедуктивный метод, сконструировали на основе наиболее общих принципов рационализма механизм регулирования конкретных правоотношений, придав тем самым национальному праву строго упорядоченную и понятную структуру. В университетах все более начинает пробивать себе дорогу метод абстрактно-рационалистического мышления, который оперирует не столько конкретными социальными явлениями, сколько научными понятиями и цель которого заключается в построении внутренне непротиворечивых, но далеких от жизни систем.

И с этой точки зрения тяжеловесное, запутанное и во многом устаревшее пандектное право гораздо лучше было приспособлено для удовлетворения общественных потребностей. «Это было время немецких профессоров-теоретиков, витающих в заоблачном мире своих умозрительных построений со всеми их положительными качествами и недостатками. Они заполнили кафедры юридических факультетов немецких университетов... стены которых до сих пор продолжают в принципе сохранять привнесенный ими дух доктринерства» (Koschaker, aaO, S. 249).

Исключительно абстрактные, умозрительные построения профессоров эпохи рационализма не оказали непосредственного влияния на немецкую юридическую практику. Новые идеи насаждались сверху, немецкими князьями, воспитанными в духе просвещенного абсолютизма. Эти идеи нашли отклик в их душах и стали движущей силой реформаторства в германских государствах XVIII века, направленного на гума-

низацию права и ниспровержение авторитета римского права. Но, в отличие от Франции, эти реформы не были освящены пафосом свободы и всесокрушающим стремлением широких народных масс к обновлению. Они носили ограниченный характер и полностью зависели от усмотрения просвещенной власти.

Начало кодификаций того времени было положено в 1756 году Гражданским кодексом Максимилиана Баварского, разработанным канцлером Баварии фон Крайтмайером. Этот ГК представлял собой в основном лишь баварский вариант кодифицированного пандектного права. Но в то же время кодекс давал вполне приемлемое решение застарелых спорных проблем. Он был написан ясным и профессиональным языком (по-немецки).

В нем нашли четкое отражение просветительские чаяния законодателей того времени. Наряду с Австрийским гражданским уложением, о котором речь пойдет ниже (см. § 13), следует упомянуть Прусское всеобщее земское право. Оно действовало во всех старопрусских государствах, существовавших в то время на территории этой части Германии, с 1794 г. и вплоть до вступления в силу Германского гражданского уложения (ГТУ).

Подготовка к созданию этого кодекса началась уже в начале XVIII века. Но вплотную разработкой его проекта занялись по инициативе Фридриха II, который, как известно, был учеником французских философов-просветителей.

В юристах фон Камере и Суаресе он нашел блестящих исполнителей, которые за год проделали колоссальную работу по созданию кодекса в духе эпохи Просвещения, придав ему одновременно государственно-правовое содержание в соответствии с этическими нормами просвещенного абсолютизма а 1а Фридрих II. Уже структурно кодекс воспроизводил систему Пуфендорфа. И соответственно, исходя из двойной природы человека» как индивида и как члена более многочисленной социальной группы, его первая часть была посвящена имущественному праву индивида, а вторая — правовому положению индивида в различных общественных объединениях. При этом земское право регулировало правовое положение индивида как члена семьи и как одного из участников коллектива, ведущего домашнее хозяйство, включая и прислугу. Затем рассматривалось его правовое положение как члена какой-либо общины или товарищества

с точки зрения его классовой принадлежности (буржуа, крестьянин или аристократ) и, наконец, как гражданина государства. Уже здесь бросается в глаза резкое отличие радикального эгалитаризма ГКФ от земского права, закреплявшего сословную организацию общества в Пруссии Фридриха П. Король хотел, ничего не меняя в обществе, указать каждому точно, во всех деталях, наглядно, по-отечески и доходчивым языком то место, которое ему предписано занимать в государстве как в некоей совокупности индивидов. Земскому праву было чуждо представление о том, что государству следовало бы вменить в обязанность отказаться от тотальной опеки над гражданами, предоставив им в ряде случаев возможность самостоятельно вырабатывать критерии социальной ответственности, в рамках которой они будут осуществлять общественно полезную деятельность. «Самостоятельность действий (согласно всеобщему земскому праву) является прерогативой органов управления, наделенных всей полнотой власти, непрестанно и во всех деталях регулировать жизнь подданных в соответствии с их просвещенным мнением» (Kunkel. Sav. Z. Rom. 71, 1954, 534).

Эта потребность во всеобщности и беспробельности кодекса, равно как и стремление просветительства достичь его ясности, общедоступности, учебно-воспитательного эффекта, привела к полному отказу от разработки в нем совершенных юридических понятий и к назидательной велеречивости и многословности его языка, непомерной казуистике. Кодекс состоит из 17 тыс. параграфов. И хотя связь их содержания с жизненным языком и реальностью очевидна, а язык образен и доходчив, кодекс в целом из-за непомерного объема труден для восприятия и фактически непригоден для использования в практических и теоретических целях. Кункель характеризует кодекс из-за его бесконечной казуистики и норм, лишающих судей и подданных свободы действий, как «монстра, убивающего дух».

Уже упоминалось (см. § 7, II), что судье запрещалось самостоятельно толковать закон и заниматься законотворчеством под угрозой штрафа. Если же содержание и смысл нормы вызывали у него сомнение, он обязан был обратиться за разъяснениями в комиссию по законодательству или к министру юстиции. Этому соответствует и упомянутое в § 6 Вступления предписание судьям «при рассмотрении дел в суде не принимать во внимание мнений ученых и предыдущих судебных решений», так что земское право так никогда и не стало источником судейского или научного законотворчества. Не стало оно образцом и моделью для кодификации внутригерманского права.

IV

Когда кодифицированное законодательство Пруссии и Австрии вступило в силу на рубеже XVIII и XIX веков, звездный час эпохи Просвещения уже прошел. Оптимистичные прогаозы мыслителей того времени о том, что человеческому разуму под силу разработать всеобщие и вечные этические принципы, оказались недолговечными в свете кантовской критики познания.

Не оправдались надежды на подъем реформаторства и в связи с просвещенным абсолютизмом в Центральной Европе, который часто давал формально ограничить себя законами. Амбициозной буржуазии XIX века рационализм стал все более казаться инструментом авторитарного государства, способствующим полной регламентации существования граждан. Появились новые интеллектуальные течения и оттеснили рационализм на второй план. Гердер первым привлек внимание к поэзии, языку и другим элементам культуры. Он утверждал, что их истоки следует искать не в абстрактном разуме, а в народности, понятии историческом и потому находящемся в постоянном развитии вместе с духовной жизнью народов, порождением которой культура и является. Эпоха романтизма открыла природные и иррациональные жизненные силы человечества. Вместе с ней появились такие понятия, как «народность», «развитие», «душа», «чувство» и «ощущение». Не удивительно, что в это время оптимистический рационализм эпохи Просвещения должен был казаться тривиальностью.

В этот период смены духовных вех в Германии зародилась историческая школа права. Ее общепризнанным главой был один из классиков немецкой юриспруденции — Фридрих Карл фон Савиньи (1779-1861).

В то время как рационализму было присуще представление о правопорядке как о заранее продуманном во всех деталях искусственном порождении ума государственного законодателя, то, по мнению Савиньи и его исторической школы права, право — это исторически обусловленный элемент культуры. Оно зарождается в глубинах народной души и там проходит длительный исторический процесс созревания. И право появляется на свет не как воплощение идеи, оформившейся в уме законодателя, а как результат работы «внутренних, незримых сил народного духа», которым определяется

сам ход истории. Процесс становления права, равно как и языка, поэзии, религии, под воздействием этих сил подобен внешне незаметному процессу роста растения под воздействием сил живой природы. Поэтому для представителей исторической школы права настоящим правом является обычное право, нашедшее свое отражение в нравах, привычках, традициях и этических нормах. Соответственно носитель права — народ, а представители народа — юристы.

Эта основополагающая идея исторической школы права проявилась особенно отчетливо в 1814 году в знаменитом споре между Савиньи и гейдельбергским профессором Тибо по вопросу о том, нужен ли Германии унифицированный ГК.

После окончания победоносных освободительных войн, вызвавших воодушевление и подьем национальных чувств у немецкого народа, Тибо в статье «О необходимости всеобщего гражданского права для Германии» выдвинул требование о замене многочисленных, а потому ставших помехой местных законодательств мелких германских княжеств единым общегерманским ГК по примеру ГК Франции. Это послужило бы правовой основой для государственного объединения Германии. Однако в то время эта идея не могла быть реализована на практике, так как после падения Наполеона Центральную Европу захлестнула волна реставрации. И династический партикуляризм немецких князей очень скоро перечеркнул все надежды на создание единого демократического германского государства с унифицированной правовой системой.

Неблагоприятная для предложений Тибо политическая ситуация усугублялась энергичным противодействием Савиньи, что и похоронило в конечном итоге эти предложения.

В своей ответной статье «О современных задачах законодательства и правовой науки» Савиньи высказал точку зрения, что для общегерманской ГК время еще не пришло. Он отверг в качестве образцов ГК Франции и Австрии: по его мнению, оба законодательства были слишком консервативны и, несмотря на демократический пафос, сохраняли традиции сословности и аристократизма, были проникнуты антиисторическим духом рационализма. А потому он подверг уничтожающей критике как содержание, так и структуру этих кодексов. По мнению Савиньи, законодательство, дарованное государством, не тот путь, по которому следует идти при формировании общегерманского права, так как этот путь противоестествен, антинаучен, противоречит традиции и по

существу является актом насилия. В противоположность этому, с его точки зрения, необходимо было тщательно изучить и отработать уже имеющийся исторически выкристаллизовавшийся правовой материал. И только такой метод исследования он признавал в качестве «естественного, ведущего к прогрессу правовой науки» и «способного объединить всю нацию».

Поскольку для Савиньи право — предмет, исторически обусловленный и потому изменяющийся во времени, он и его школа рассматривали право в его историческом развитии, учитывая при этом большую роль немецких правовых источников. Он всегда акцентировал внимание именно на этой стороне исторического развития права и тем самым решающим образом стимулировал научные исследования немецкого права в Германии. Сам он и его ученики сосредоточились исключительно на изучении римского права, причем не в его средневековых формах или пандектов, а на римском праве времен античности в изложении источников, кодифицированных Юстинианом.

Предпочтение, отдаваемое античным источникам римского права, нельзя объяснить лишь научными интересами исторической школы, поскольку для нее в принципе представлялись важными все движущие силы, участвующие в процессе исторического развития немецкого права.

Скорее всего, причина заключалась в том, что Савиньи видел гуманистический идеал своего времени (в том, что касается науки права) в эстетических представлениях классической древности, как и до него Винкельман в отношении изобразительного искусства, Гёте — в отношении поэзии. Античность служила ему высшим мерилом ценности подлинного научного знания. Такая идеализация римского права привела к тому, что у Савиньи и особенно у его последователей появились далекие от историзма представления о формах и институтах римского права как о высших, чисто теоретических и абстрактных понятиях, действующих вне времени и пространства. Тот факт, что римское право являлось лишь средством разумной организации жизни и потому должно было рассматриваться во взаимосвязи с меняющимися социальными, экономическими и культурными условиями Древнего Рима, не осознавали или игнорировали. Вместо этого существовало убеждение, что Свод законов Юстиниана — сокровищница не подверженных времени право-

вых ценностей и если привести их в должный порядок и систематизировать, то станет возможным применять их непосредственно в качестве действующего права.

Этой-то задаче — упорядочению, систематизации и совершенствованию абстрактных понятий — посвящали все свои усилия Савиньи и прежде всего его последователи — от Пухты до Виндшайда. И, таким образом, постепенно из исторической школы права развилась наука о пандектах, которая занималась исключительно систематизацией и догматической обработкой нормативного материала римского права. Пандектисты отличались излишним доктринерством.

Здесь напрашивается параллель с эпохой Просвещения, с той лишь разницей, однако, что исходным материалом на сей раз служили не особые принципы, основанные, вероятно, на законах разума, а нормы римского права. Правопорядок отныне толковался как закрытая система институтов, понятий и доктринальных взглядов, основанных на римском праве. Используя эту систему как инструмент для логических и прежде всего научных операций, можно было получить решение любых правовых проблем. Тем самым применение права низводилось до простейшей технической процедуры, до своего рода элементарной функции, обслуживающей «интеллектуальные потребности» абстрактных понятий.

В то же время применение права рассматривалось в отрыве от здравого смысла, социальных, этических, религиозных, политико-правовых и экономических соображений. Таким образом, даже если в связи с неотложной потребностью оборота возникает необходимость урегулировать проблему уступки требованиям без участия должника, перевода долга, заключения договора в пользу третьих лиц, а имеющийся набор понятий не позволял создать нужную правовую конструкцию, подобные ситуации объявлялись «логически невозможными», и одному Богу было известно, как выходить из создавшегося положения. Такой метод юридического мышления, который подменял тщательное изучение реальной жизни общества «арифметикой понятий», мог возникнуть лишь в странах с правовой культурой, ориентированной на теоретиков, далеких от мирских забот профессоров.

Причиной формирования такого типа правовой культуры послужило отсутствие сплоченного и политически влиятельного сословия юристов-практиков, заинтересованного в едином и

общепризнанном ГК, подобном французскому, или же, по примеру Англии, в сохранении традиций юридической техники.

В Германии в то время не было ни унифицированного частного права, ни централизованной судебной системы, ни объединенного общими профессиональными интересами единого сословия юристов-практиков. Сохранявшаяся на протяжении большей части ХЕХ века территориальная раздробленность страны служила препятствием для создания единой системы права. В этих условиях занявшей доминирующее положение пандектистике удалось добиться унификации права, по крайней мере на теоретическом уровне, благодаря разработанному общегерманскому методу правовой догматики.

Пандектисты создали механизм удивительно точных и четко разграничивающих системообразующих понятий. Именно этот механизм ГГУ был основой достоинств этого документа, который пользовался большим влиянием за границей благодаря своей связи с римским правом. Однако поскольку догма права была чужда жизненным реалиям и не проверена на оселке этических, практических и социальных вопросов жизнеспособности своих теоретических принципов, то в конечном счете все выродилось в рафинированную, схоластическую и бессодержательную игру ума. Такой утрированный научный метод долгое время был общепризнанным в Германии. И до сих пор по крайней мере подспудные последствия юриспруденции понятийг продолжают давать о себе знать в этой стране. Действительно, компаративист, который в принципе уже на основе собственного опыта должен скептически относиться к национальному догматизму в праве, вновь и вновь при рассмотрении немецкого права убеждается, что пандектистика не напрасно пользуется дурной репутацией и что Германии предстоит пройти еще долгий путь, прежде чем там сформируется стиль юридического мышления, ориентированный на адаптацию правового механизма к жизненным реалиям при решении повседневных проблем.

В середине XIX века начала проявляться тенденция к унификации немецкого частного права, в первую очередь благодаря космополитизму торгового права и права ценных бумаг.

В этой сфере удалось унифицировать вексельное право благодаря введению закона о вексельном обращении (Wechselordnung, 1848) и торговое право посредством Всегерман-ского торгового кодекса (1861). Оба закона постепенно вступали в силу во всех государствах Германского союза в одинаковой редакции. Началась даже работа по унификации общей части гражданского права. И в 1865 году группой известных ученых и судей бьш подготовлен проект обязательственного права («Дрезденский проект»). Он целиком опирался на пандекты и позднее предназначался служить образцом для раздела об обязательственном праве в 1! У. После объединения Германии Бисмарком в 1871 году были унифицированы в первую очередь судебная система, процессуальное и конкурсное право. Имперские законы о судопроизводстве, вступившие в силу в 1879 году, и поныне действуют в сегодняшней Германии, правда, в существенно измененном виде. В области частного права компетенция имперского законодателя первоначально ограничивалась обязательственным, торговым и вексельным правом. Впервые в 1873 году по инициативе депутатов рейхстага, членов национально-либеральной фракции Ласкера и Микеля имперская компетенция распространилась на все частное право. И с этого момента началась длившаяся 20 лет работа по кодификации немецкого гражданского права.

В 1874 году была создана первая комиссия по разработке проекта. Она состояла из 11 членов: шести судей, трех министерских чиновников и двух профессоров (но не адвокатов). Среди них — Готтлиб Планк, либеральный политик и известный высокопоставленный судья, и Бернар Виндшайд, оба — авторитетнейшие пандектисты своего времени. Они и возглавили работу комиссии. Однако ее деятельность была оторвана от действительности, так как не имела обратной связи с представителями деловых кругов и других социальных групп. Через 13 лет, в 1887 году, на суд общественности был представлен проект кодекса с необходимым обоснованием в Приложении. Он бьш подвергнут жесточайшей критике. Помимо потока замечаний, направленных на улучшение отдельных положений проекта, высказывалось неудовлетворение самой его концепцией. Всеобщему порицанию подверглось излишнее доктринерство в систематике, которая опиралась исключительно на абстрактные понятия пандек-тистики.

Авторы проекта, стремясь достичь максимальной точности и аккуратности при передаче правовой сути содержания, настолько юридизировали его язык, что он потерял наглядность и ясность и был непонятен населению. И наконец, проект носил неоправданно сложный, отсылочный характер. Особенно впечатляющей была темпераментная и энергичная критика Отто фон Гирке. По его мнению, проект игнорировал еще живущие в немецком народе национальные правовые традиции и порывал тем самым с освященными обычаями и устоявшимися социальными, семейными и этическими нормами взаимных обязательств и отношениями доверия. Взамен предлагался крайне бездушный индивидуализм. Еще более острой была критика «катедер-социалиста» из Вены Антона Менгера. В своей прошедшей тогда почти не замеченной книге «Буржуазное право и неимущие народные массы» (1891) он показал, как принцип свободы договоров может привести к угнетению социально не защищенных более обеспеченными слоями общества, которые благодаря своему положению могут диктовать условия контрактов. Он показал также, как институт частной собственности и наследственное право уже по своей природе являются инструментом защиты интересов имущих классов и увековечивает их право распоряжаться средствами производства.

Но эта критика не повлекла за собой практических последствий. Правда, была создана вторая комиссия. В ее состав были включены некоторые члены, не являющиеся профессиональными юристами (директор банка, главный лесничий и профессор политэкономии — все трое дворяне и владельцы поместий!). На сей раз работа комиссии не носила столь закрытого характера для общественности. Однако и вторая комиссия ограничилась главным образом внесением стилистических исправлений — крайне необходимых, но отнюдь не достаточных. В остальном же она лишь «смазала железный индивидуализм» первого проекта «несколькими каплями социального масла». Второй проект был представлен на рассмотрение с приложенными «протоколами» в 1895 году, прошел с небольшими и в целом незначительными поправками процедуру парламентских слушаний и летом 1896 года был принят рейхстагом, хотя социалисты голосовали против. По личному пожеланию кайзера вступление кодекса в силу было отложено до 1 января 1900 г.: новый век следовало ознаменовать блистательным началом.

Германское гражданское уложение (ГГУ) Литература

BOEHMER, Einfьhrung in das bьrgerliche Recht (2 nd edn., 1965) 65 ff.

COING, «Erfahrungen mit einer bьrgerlich-rechtlichen Kodifikation in Deutschland», Zvgl RW 81 (1982) 1.

DIEDERICHSEN, «Die Industriegesellschaft als Herausforderung an das bьrgerliche Recht», NJW 1975, 1801.

DЦLLE, Vom Stil der Rechtssprache (1949).

«Das Bьrgerliche Gesetzbuch in der Gegenwart», in: Fьnfzigjahrfeier des deutschen Bьrgerlichen Gesetzbuches (ed. Nipperdey, 1950) 14 ff.

ESSER, «Gesetzesrationalitat im Kodifikationszeitalter und heute», in: Vogel, 100 Jahre oberste deutsche Justizbehцrde, Vom Reichsjustizamt zum Bundesministerium der Justiz (1977) 13.

R.GMЬR, «Das schweizerische Zivilgesetzbuch verglichen mit dem deutschen Bьrgerlichen Gesetzbuch (1965).

HDEDEMANN, «Fьnfzig Jahre Bьrgerliches Gesetzbuch», JR 1950, 1.

ISELE, «Ein halbes Jahrhundert deutsches Bьrgerliches Gesetzbuch», AcP 150 (1949) 1.

LAUFS, «Bestдndigkeit und Wandel — 80 Jahre deutsches BGB», JuS 1981, 853.

RABEL, «Zum 25. Geburtstag des Bьrgerlichen Gesetzbuchs», DJZ 26 (1921) 515, reprinted in: Rabel, Gesammelte Aufsдtze I (ed. Leser, 1965) 389.

— «The German and the Swiss Civil Codes», 10 La. L. Rev. 265 (1950). F.SCHMIDT, «The German Abstract Approach to Law, Comments on the

System of the Bьrgerliches Gesetzbuch», 1965 Scand. Stud. L. 131. ANDREAS B.SCHWARZ, Das schweizerische Zivilgesetzbuch in der auslandischen Rechtsentwicklung (1950).

— «Einflьsse deutscher Zivilistik im Auslande», in: Symbolae Friburgens- es in honorem Ottonis Lenel (1935) 425 ff.

WIEACKER, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit (2an ed., 1967) 468 ff.

I

Характер кодификации гражданского права определяется в основном особенностями того исторического периода, в течение которого она осуществляется. В ряде случаев авторам ГК удавалось закрепить рождение новых социальных отношений. И можно надеяться, что такие ГК, отражающие суть человека и общества своего времени, не устареют в течение сравнительно длительного периода времени. Другие кодексы,

наоборот, были созданы в период относительно стабильной политической и социальной обстановки в обществе. В них закрепляется дух соразмерности, содержательности и консерватизма, отражающий политические и экономические интересы господствующих классов, давно пришедших к власти. К таким кодексам, консервативным и охранительным по своему характеру, относится и ГГУ. По выражению Радбру-ха, это «конечный продукт скорее ХЕК века, нежели начала XX века» или, как заметил Цительман (см. DJZ, 1900, 3), «это осторожное подведение итогов исторического прошлого, а не смелое вступление в новое будущее».

Действительно, в нем нашли свое реальное отражение общественные отношения бисмарковского государства. Тон в нем тогда задавала либерально настроенная крупная буржуазия, которая нашла общий язык с консервативными силами прусского авторитарного государства в рамках Германской империи. Это был период расцвета экономического либерализма и убежденности в том, что всеобщее благосостояние будет расти само собой, если только развитию свободного предпринимательства не будет препятствовать государственное вмешательство.

Правда, уже в 1870-1880 годах предпринимались попытки проводить социальную политику, хотя и в рамках патерналистского образа мышления. В результате были изданы правовые акты по охране труда и, самое главное, важный закон о социальном страховании. Но эти прогрессивные тенденции не коснулись частного права. В этой области права основное внимание уделялось позитивистскому толкованию. Задачи же большой социальной значимости, выдвигаемые временем и очевидные для вдумчивого наблюдателя, оставались вне поля зрения немецких цивилистов или оставляли их равнодушными. Авторы ГГУ даже не упомянули о коренных сдвигах, которые произошли в классовой структуре немецкого общества в последние десятилетия ХГХ века, о том, что ведущая роль в народном хозяйстве перешла от сельского хозяйства к промышленности и торговле и соответственно стремительно выросло население крупных городов, особенно индустриальных центров с большим числом рабочих.

Но авторы 11У при его разработке ориентировались отнюдь не на мелкого ремесленника или фабричного рабочего, а на зажиточного предпринимателя, сельского хозяина или чиновника, то есть на такого человека, от которого можно

было ожидать разумного, предприимчивого, ответственного и осмотрительного поведения в буржуазном обществе, основанном на свободе договора, частном предпринимательстве и справедливой конкуренции.

II

С точки зрения языка и юридической техники, структуры и понятийного аппарата ГГУ, учитывая все вытекающие отсюда преимущества и недостатки, — дитя немецкого пан-дектного нрава и его глубокомысленной, точной и абстрактной учености. В нем нет ни ясности и здравого смысла Австрийского гражданского уложения, ни наглядности и связи с обычным правом швейцарского кодекса, ни возвышенного стиля ГКФ, вдохновленного буржуазными идеалами равенства и братства. Он обращен не к хражданам, а к экспертам права. Он труден для восприятия и понимания, лишен просветительского воздействия на читателя, поскольку в нем отсутствует наглядность и конкретность в подходе к предмету регулирования. Наоборот, материал изложен языком абстрактных понятий, который должен казаться непрофессионалу, а часто и иностранному юристу во многом непонятным. Но у опытного эксперта, постоянно работающего с ГГУ, в конце концов появляется чувство восхищения этим кодексом, поскольку ему открывается скрытая красота точности и строгости мысли. Такие понятия, как «распоряжение» (Verfьgung), «доверенность» (Vollmacht), «предварительное согласие» (Einwilligung), «незамедлительно» (unverzьglich), «добросовестно» (in gutem Glauben) и многие другие, применяются авторами закона по всему тексту с одинаковой точностью и в одном и том же смысле. Понять механизм бремени доказательства возможно, лишь разобравшись в конструктивных особенностях построения фразы, в которой он в скрытом виде содержится. А повторов удается избежать благодаря отсылочному характеру ГГУ. Элегантность и запоминаемость стиля ГКФ, эпиграммическая лапидарность и сдержанная страстность его формулировок совершенно несвойственны ГТУ. Вместо этого за высший критерий оценки берутся точность, ясность и исчерпывающая полнота норм, что, однако, часто достигается с помощью топорного канцелярского стиля, сложного построения фраз и прямо-таки

готической громоздкости даже в тех случаях, когда живой и наглядный стиль был бы более уместен и можно было бы избежать отсылки. Так что ГГУ отнюдь не является лингвистическим шедевром. Это прежде всего «совершенный юридический арифмометр» (в том же смысле Schwarz A.B. Das Schweiz. ZGB, aaO, S.8), «филигранная юридическая работа исключительной точности» (Isele, aaO, S.6).

«Язык ГГУ является, вероятно, самым точным и логичным языком, которым когда-либо писались гражданские кодексы» (Gmьr, aaO, S. 28). И если у населения Франции, Австрии и Швейцарии национальные ГК вызывают чувство теплой симпатии и сопричастности, то в Германии даже у юристов, не говоря уж о простых гражданах, подобных чувств по отношению к ГГУ не возникает. Скорее, их прохладные чувства можно охарактеризовать как своего рода почти вынужденную дань уважения ГГУ за его неоспоримое техническое совершенство, но не более того.

По структуре ГГУ в соответствии с доктринальными взглядами пандектистов разбит на пять частей (книг) по отраслям права. Две из этих частей охватывают комплекс вопросов, которые на практике приходится рассматривать в тесной взаимосвязи. Это относится к семейному праву (книга IV) и наследственному праву (книга VI). Вещное право (книга III) и обязательственное право (книга II), напротив, исходят из разделения понятий вещных (jura in rem) и личных (jura in personam) прав, заимствованного в римском праве.

В вещном праве рассматриваются поэтому «овеществленные», «предметные» права, такие как собственность, ипотека, узуфрукт, залог. В данном случае каждому принадлежит право собственности на какие-либо определенные предметы, которые он на основании данного права может потребовать у любого другого лица. В обязательственном же праве речь идет о «яичных» правах, приобретаемых на основании договора в связи с неосновательным обогащением или иным деликтом. И эти права могут быть оспорены только в отношении определенных лиц. Такое разграничение помогает яснее представить теорию вопроса. Но на практике это ведет к тому, что тесно между собой связанные жизненные ситуации искусственно разделяются, а совершенно различные по своей природе материи вынуждены по прихоти закона соседствовать друг с другом.

Так, для английского или американского юриста является само собой разумеющимся, что по праву купли-продажи регулируется не только вопрос о праве покупателя требовать от продавца поставки товара в указанные в договоре сроки, но и вопрос о переходе к нему права собственности на уже поставленный товар и о времени этого перехода. В ГГУ же первый вопрос регулируется обязательственным правом (§433 ff.), a второй — вещным правом (§929 ff.), то есть в совершенно другом, значительно отдаленном от первого месте кодекса.

В пользу англо-американских взглядов говорит тот факт, что различные элементы единой по своей сути жизненной ситуации регулируются комплексом норм, собранных в одном месте. А в поддержку немецкой точки зрения может быть высказано то соображение, что право собственности на вещь может быть приобретено не только на основании договора о купле-продаже, но и путем дарения или обмена. И в данном случае единое регулирование служит той цели, чтобы привести во внешне стройную (что, кстати, нельзя недооценивать) и внутренне непротиворечивую систему весь правовой материал, связанный с приобретением права собственности.

С другой стороны, юристам общего права не удалось выявить внутреннюю правовую связь между правом купли-продажи и деликтным правом. Поэтому они различают также и при преподавании право купли-продажи (Law of sale) и деликтное право (Law of tort) как две совершенно самостоятельные отрасли права. В ГГУ же в случае как купли-продажи, так и деликта одно лицо может «что-то требовать» у другого. Так что обе «материи» отнесены к обязательственному праву и вплоть до сегодняшнего дня рассматриваются в рамках единого учебного предмета.

Этим четырем книгам об обязательственном праве, семейном праве, вещном праве и наследственном праве предпосылается пятая книга — Общая часть. В ней наиболее отчетливо проявилась сомнительная ценность пандектистики, унаследованной ГГУ.

В общей части не нашлось места для общих норм регулирования правоотношений в обществе или для принципов толкования законов обычного права, усмотрения судей или бремени доказательства, что было бы вполне разумно и даже можно было бы приветствовать. Вместо этого выделяются

определенные правовые институты, общие как для вещного, наследственного или семейного, так и для гражданского права в целом, чтобы их раз и навсегда урегулировать в общей форме или, как удачно выразился Густав Бёмер, «вынести их за скобки». Считалось, что таким образом можно будет сохранить логическую целостность и повысить внутреннюю экономичность закона, избежать ненужных повторений. Выделенные в Общей части правовые институты не были разработаны самими авторами ГТУ. Они попросту позаимствовали их у пандектистов XIX века, которые, в свою очередь, создали их в результате длительной и кропотливой обработки правового материала, взятого ими из практики и обобщенного теоретически. Такие общие нормы касаются физических лиц (правоспособность, совершеннолетие, лишение дееспособности, домициль) и юридических лиц, затем шло детально разработанное право союзов и фондов, которому в принципе не место в Общей части, за этим следовали некоторые определения из области вещного права, и наконец, общие нормы о правовых сделках и сроках давности.

В большинстве случаев отнесение указанного материала к Общей части объясняется чрезмерным стремлением к абстракции. Особенно вызывает удивление, почему нормы о физических лицах (§1 и ел.) и о вещах (§90 и ел.) не поместили в разделах, посвященных соответственно семейному и вещному праву. Аналогичным образом, что касается понятия «правовой сделки», то речь идет об абсолютной абстракции (см. т. II, §1). Согласно немецкой доктрине, это понятие шире традиционной сделки купли-продажи или договора аренды по обязательственному праву и включает в себя так называемое «вещное соглашение» и особую договоренность между сторонами, требуемые немецким правом в случае, если вещное право должно быть перенесено на какую-либо вещь, не упомянутую в договоре о сделке, или если эта вещь должна служить обоснованием для получения такого права.

Правовая сделка является также договором по семейному праву в случае усыновления или при помолвке в государственном учреждении. Наконец, понятие правовой сделки может включать в себя завещание, заявление о расторжении или оспаривании договора, а также, например, решение общего собрания акционеров какого-либо акционерного обще-

ства увеличить уставный капитал. И хотя мотивировка для квалификации различных юридически обоснованных действий в качестве правовой сделки весьма разнородна как по своему источнику, так и по значимости, ГТУ устанавливает правило об оспоримости ошибочных действий, действий, основанных на обмане или с применением угроз, правило, касающееся представительства, условий и т.д., и безапелляционно провозглашает, что эти правила в принципе следует применять ко всем видам правовых сделок независимо от их типа.

Сказанное со всей очевидностью свидетельствует о том, что Общая часть служит постоянным источником противоречий в вопросах сферы применения общих норм. В принципе авторы ГТУ при составлении §116 и ел. имели в виду традиционный тип договора (в рамках обязательственного права), и только для подобного типа правовых сделок были разработаны соответствующие нормы. Поэтому заслуживают предпочтения предписания закона, согласно которому проблема оспаривания действий, совершаемых по ошибке, с применением обмана и угроз, а также проблема представительства и т.д. решаются на основании норм договорного права, которое обязывает судей соответственно применять эти нормы, если они подходят и к другим правовым актам, действиям и правоотношениям (см., например, ст. 7 ZGB 1324 ГК Италии, §876 ABGB).

Разумеется, с точки зрения правоприменительной практики не имеет большого значения месторасположение в законе понятия домициля, норм о представительстве или о праве оспаривания противоправных действий, основанных на обмане. Опытный юрист или адвокат, постоянно имеющий дело с законом, отыщет без труда требуемый параграф, а с помощью комментария — также практику его применения, независимо от того, занимает этот параграф место, отведенное ему «правильной» классификацией, или нет. Однако «математическая» система понятий Общей части может ввести в заблуждение не только новичка, но иногда и опытного практика. Поэтому для правильного решения жизненных проблем гораздо важнее иметь четко упорядоченную систему понятий, занимающих соответствующее их назначению место, и уметь с ней обращаться, конкретно и наглядно представлять перед своим мысленным взором данную практическую ситуацию.

(В отношении дискуссии в Германии, касающейся преимуществ и недостатков Общей части ГГУ, см. Wieacker, ааО, S. 486 ff.; Schwarz. Das Schweiz. ZGB, ааО, S.25 ff.; Boehmer, aaO, S. 68 ff.; Koschaker. Europa und das Rцmische Recht, 1953, 279 ff.; Folke Schmidt. The ger-man abstract approach to law. Comments on the Bьrgerliches Gesetzbuch. Scand. Stud. L.9, 1965, 131.)

Справедливости ради следует отметить, что в истории немецкого права трудно отыскать феномен, подобный созданному немецкими пандектистами «общему учению» и разработанной на его основе Общей части ГТУ, который нашел бы столь горячий отклик за границей. Уже упоминалось о сильном влиянии этого учения на итальянскую правовую науку (см. §8), о его значении для австрийской и швейцарской доктрин речь впереди. Даже во Франции систематика Общей части оставила следы своего влияния благодаря посредничеству пионера компаративистики Раймона Салея. Своими работами, прежде всего об общем обязательственном праве в ГКФ и теории волеизъявления, он оказал влияние на французскую доктрину. И сегодня благодаря его усилиям французские учебники гражданского права отошли от систематики ГК Франции и излагают общие проблемы так, как это принято в немецких работах. В Англии учение пандектистов нашло слабый отклик. И это не удивительно для страны, в которой институты римского права и образ мышления римских юристов всегда отвергались, а английские юристы всегда сопротивлялись попыткам реформировать правовую науку с помощью понятий и систематики лишь для того, чтобы сохранить «таинственность» и запутанность английского права и тем самым обеспечить монополию своей юридической техники. Но на узкую прослойку английских профессоров-правоведов немецкие пандектисты все же оказали большое влияние. Речь идет прежде всего о Джоне Остине (1790-1859), основателе юриспруденции — английского аналога континентальной общей теории права.

Тщательно изучив гражданское право и его теоретические основы, он пришел к выводу, что английский юрист, который уезжает на континент изучать право, «покидает империю хаоса и тьмы и прибывает в мир, кажущийся ему страной порядка и света» (Lectures on jurisprudence, 1885, 58). Но и другие известные английские и американские юристы, такие как Холланд, Сэлмонд, Энсон, Поллок и Мэйтланд, были знакомы с немецкой пандектистикой и в своих учебниках,

знакомы с немецкой пандектистикой и в своих учебниках, посвященных юриспруденции и праву договоров, использовали ее метод систематизации знаний при изложении материала.

Сколь высоко эти английские юристы ценили интеллектуальные достижения немецких пандектистов, можно судить по тому, что для Мэйтланда вступившее в силу ГТУ было «лучшим в,мире кодексом». Он писал: «Я убежден, что никогда еще до сих пор в законодательный акт не было вложено столько первоклассной интеллектуальной мощи» (цит. по Andreas В. Schwarz, aaO, S. 471). Общая часть ГТУ с некоторыми изменениями бьша воспринята кодексами Бразилии и Португалии, а также греческим и японским ГК (см. §12, IV; 28, III), ГК Нидерландов.

Во Франции сразу после второй мировой войны были разработаны планы (так и не осуществившиеся) реформы ГК, причем серьезно обсуждался вопрос о включении в него вводной части, которая должна бьша содержать по крайней мере нормы о юридических сделках (см. Travaux de la Commission de reform du Code civil, 1945/46, p. 91 ff.; 1946/47, 229 ff.; Travaux de l'Association Henri Capitain, I, 1945, 73 ff.).

В конце концов было решено разработать вводную часть для ГК, но включить в нее главным образом положения о действии норм МЧП во времени и пространстве. Теорию правовых сделок предполагалось изложить в специальной четвертой части, посвященной лицам, наследственному праву и вещному праву (см. Julliot de la Morandiиre in: Avantprojet du code civil. Hrsg. Minister de la justice, 1955, 25 ff.). Общая часть ГТУ не была воспринята в Швейцарии и Италии (по вопросу в целом см. Ionescu. Le problиme de la patrie; intro-ductive du code civil: Rev. int. dr. сотр., 19, 1967, 579).

Ш

На содержание ГТУ решающее влияние оказала правовая мысль, отражавшая взгляды либеральной буржуазии своего времени, и потому оно было названо Радбрухом «конечным продуктом скорее XIX века, нежели начала XX века».

Если задуматься над этим, то возникает вопрос, как могло случиться, что ГТУ сумело пережить все политические, экономические и социальные кризисы новейшей германской истории, включая и полное извращение правовой жизни в

период гитлеризма, и сохраниться почти в неизменном виде. Ниже в этой связи будут кратко рассмотрены основные черты, характеризующие развитие договорного, деликтного и семейного права.

Что касается договорного права, то ГТУ однозначно руководствуется буржуазной идеей формальной свободы и равенства партнеров. Юридически эта мысль нашла выражение в принципах свободы договоров и соблюдения договорных обязательств. Согласно этим принципам, наемный рабочий и работодатель, потребитель и производитель наделяются правом заключать договоры любого содержания путем свободного волеизъявления и под собственную ответственность. С другой стороны, заключенные таким образом соглашения должны в любом случае соблюдаться, так как они являются юридическим выражением свободного волеизъявления право- и дееспособных и разумных партнеров. ГТУ ограничивает свободу договора лишь в тех редких случаях, когда требуется защитить интересы одного из партнеров, попадающего в результате заключения договора в экономическую или иную зависимость от другого партнера. Такой договор, согласно §138 ГТУ, признается ничтожным, если один из партнеров посредством этого соглашения использует нужду, неопытность или легкомыслие другого. Судья может также снизить штрафные санкции по договору, если они неоправданно высоки (§343 ГТУ). Однако полностью отсутствуют нормы по социальной защите в области найма.

Лишь подраздел о трудовых договорах содержит ряд норм, обязывающих «лиц, наделенных правом пользоваться услугами» (т.е. работодателей) обеспечивать безопасность рабочих мест и продолжать выплачивать нанятым ими людям содержание определенных размеров в случае их болезни.

Этих «капель социалистического масла» (фон Гирке) оказалось недостаточно. Развитие эволюционного процесса, приведшего к постепенному превращению буржуазного государства ХГХ века в социальное государство наших дней, подтолкнуло и законодательные, и судебные органы смягчить и ограничить действие либеральных принципов буржуазного договорного права в тех случаях, когда их применение представляло собой угрозу для самой основы достойного человека существования, которую сегодня социальное правовое государство обязалось гарантировать своим гражданам.

Для такого увеличения правового суверенитета индивида, укрепляющего социальный и этический статус личности, тесно взаимосвязанные нормы 11У не имеют достаточной опоры, и потому развитие общества ведет к тому, что новые отрасли права начинают появляться вне ГТУ. Это происходит в праве конкуренции и картельном праве, в праве жилищного строительства, в жилищном праве, в праве, регулирующем аренду земли, и особенно в трудовом праве. Большая проблема правового регулирования наемного труда в принципе даже не ставилась авторами ГТУ. То, что Германия являлась в то время полицейским государством, они доказали, заняв в вопросах регулирования трудовых отношений антирабочую позицию. Согласно ГТУ, профсоюзы определялись как «объединение, не обладающее правоспособностью». Отсутствие всей полноты прав вело к тому, что профсоюзы не могли от своего имени обращаться с иском в суд (BGHZ 42, 210; 50, 325). С тех пор в данном вопросе законодатель с помощью системы соучастия рабочих в управлении и тарифных соглашений осуществил коренные изменения. И не только он. Судебная практика даже в отсутствие законодательной базы стала опираться на общие принципы, обязывающие рабочих соблюдать интересы предпринимателей, а тех, в свою очередь, проявлять заботу об охране благосостояния трудящихся и одинаково относиться к каждому из них. Эти принципы помогли решить многочисленные конкретные вопросы, которые возникали в связи с заключением трудовых соглашений. Так возникла широкая сфера применения трудового права, которое отпочковалось от зияющих многочисленными пробелами и устаревших уже к 1900 году норм ГТУ, а сегодня уже оформилось в самостоятельную отрасль права.

Тенденция подчеркивать взаимную социальную ответственность оказалась исключительно плодотворной и для развития буржуазного договорного права. Осуществление договорных отношений на основе «морально-этических принципов» было и в значительной мере остается до сих пор достижением известной общей оговорки §242 ГТУ.

Эта оговорка устанавливает в довольно общей форме правило, согласно которому стороны обязуются выполнять договор, взаимно доверяя друг другу и в соответствии с торговыми обычаями. Эта норма в связи с молчанием законодателя служила судебной практике прочной опорой весь этот долгий период при решении исключительно важных экономи-

ческих и социальных проблем, которые возникали в результате экономического краха, инфляции и ревальвации марки, вызванных первой мировой войной, потери восточных земель и смены валюты после второй мировой войны. С помощью формулировок типа «утрата основы для заключения сделки» (clausula rebus sic stantibus (т. II, §14), «злоупотребление правом» (venire contra factum proprium), «потеря права» (особенно на предъявление иска) (Verwirkung) судебная практика создавала юридические конструкции, которые придавали гибкость нормам договорного права ГГУ, изначально пропитанным духом махрового индивидуализма.

Суды использовали §242 также для контроля за содержанием общих условий деловых операций: если условия типовых контрактов ограничивали или исключали ответственность одной из сторон, то они признавались недействительными, поскольку противоречили принципу взаимного доверия, на том основании, что нарушали справедливый баланс интересов тех лиц, которых обычно принято считать участниками сделки (BGW, NJW, 1963, 99, 100). Таким образом, общая оговорка §242 позволила создать превосходный механизм адаптации норм договорного права к меняющимся социально-этическим представлениям общества. Неизбежность развития этого процесса, который Хедеман назвал «бегством в общую оговорку», была очевидной, хотя при этом появилась опасность неконтролируемого роста хаотически колеблющейся судебной практики. И в этих условиях перед доктриной встает важная и ответственная задача — упорядочить многочисленные прецеденты, превратив их тем самым в материал, пригодный для изучения, обобщения и применения, сделать достоянием общественности мнения судей и дать им критическую оценку и, наконец, позаботиться о том, чтобы применение общей оговорки и создаваемых на ее основе юридических конструкций не было чревато правовой нестабильностью.

В деликтном праве нормы ГГУ до сих пор основаны на принципе ответственности виновной стороны. Этот принцип, однако, поскольку речь идет о возмещении убытков, понесенных в результате несчастного случая, в значительной мере ослаблен законодателем и судебной практикой. Для важных типов несчастных случаев, таких как происшедшие на производстве в результате железнодорожных, автотранспортных и воздушных катастроф, аварий на станциях, предприятиях

газовой и атомной промышленности и т.д., разработаны специальные законы, которые гарантируют возмещение убытков жертве несчастного случая без того, чтобы пострадавший был вынужден доказывать свою невиновность. Кроме того, всеобщий принцип ответственности виновной стороны претерпел изменения в том, что касается предоставления защиты от обнищания и ухудшения социального статуса в результате несчастных случаев, поскольку число пострадавших увеличивается и соответственно растет потребность в регулировании возникающих в связи с этим проблем.

Поэтому судебная практика стремится различными путями значительно улучшить правовое положение жертв несчастных случаев. Она достигает этого; существенно ужесточив требования к выполнению службами социального обеспечения своих обязательств, упростив процедуру доказательства или вообще сняв с пострадавшего бремя доказывания своей невиновности. Наконец, она просто игнорировала §831 ГТУ. Эта практика получила столь широкое распространение, что на деле стало невозможным провести различие между ответственностью за вину и ответственностью без вины. Развитие этого процесса стимулируется в значительной мере и тем обстоятельством, что в нынешних условиях опасность возложить на лицо, причинившее ущерб, непомерное для него бремя ответственности уменьшается, поскольку есть возможность возложить обязанность по возмещению убытков, понесенных индивидом, на общество в лице его различных организаций. И широкая публика все больше использует этот механизм, нередко даже и по предписанию закона. Неограниченно принцип ответственности за вину действует, как и ран