Разрешительная система регулирования инвестиций

Разрешительная система регулирования инвестиций представлена двумя инструментами государственного управления: концессия и лицензия. Концессия исторически является классической формой допуска иностранных инвестиций к экономической деятельности на территории государства. Она применяется и к российским инвесторам.

Под концессией следует понимать акт государства или уполномоченного государством органа, в котором предусматривается предоставление лицу субъективного права на осуществление предпринимательской деятельности в определенной области производства, торговле, сфере услуг в пределах ограниченной территории. Обязательной предпосылкой для применения концессии является формулировка в законодательстве в общей форме запрещения заниматься указанной деятельностью частным лицам вообще, включая иностранных лиц. Такое определение концессии следует из трудов как отечественных, так и зарубежных юристов.

Предоставление концессий как метод управления иностранными инвестициями в развивающихся странах широко применялось в сфере нефтедобычи. И именно в области добычи полезных ископаемых, особенно в нефтяной промышленности, были разработаны основы правового регулирования иностранных инвестиций, которые позволяют понять изменения в правовом регулировании более позднего времени. Приспособленность концессии к целям правового регулирования иностранных инвестиций объяснялась просто. Концессия всегда является основанием возникновения субъективного права концессионера на пользование имуществом, находящимся в государственной собственности.

В средние века, когда все, находящееся на территории средневекового государства, находилось во власти сюзерена, концессия была основной правовой формой отношений, устанавливаемых между верховной властью и его подданными.

Этот признак выделяет концессию в системе инструментов управления и сейчас. Однако в настоящее время применение концессии ограничивается областью отношений, составляющих монополию органов государственной и муниципальной власти, а также отношений, связанных с пользованием государственной собственностью. Благодаря этим отличительным чертам, концессия позволяет "заложить основы частно-хозяйственного использования государственной и муниципальной собственности, исключенной из программ приватизации". Вместе с тем особенностью концессии всегда была абсолютная зависимость ее действия от воли участвующего в договоре государства, решающего сохранить или прекратить действие концессии.

Концессия в форме акта государственной власти после Второй мировой войны была практически полностью вытеснена концессионным договором. Концессия предоставлялась, как правило, при условии выполнения концессионером работ, связанных с созданием инфраструктурных и социальных объектов, в которых было заинтересовано государство. Эти условия приобретали характер обязательств концессионера по договору.

Зависимость исполнения договора от односторонней воли государства - стороны в договоре - стала основанием для долгих споров о правовой природе концессионного договора. Существо спора в действительности сводилось к тому, следует ли признавать правомерными действия государства, волею которого было предоставлено конкретному лицу субъективное право, по отзыву такого права. Отзыв концессии может быть приравнен к акту национализации частной собственности, поскольку и в этом случае речь идет о прекращении частнохозяйственной деятельности. Признание бесспорного права государства на национализацию было подтверждено в международно-правовых документах. Не оспаривается также и право государства отозвать концессию. В связи с этим особенно большое внимание стали уделять различным способам обеспечения прав концессионера.

Первым шагом к пониманию концессионного договора как гражданско-правового стало включение в него условий, обеспечивающих защиту прав частного лица в таком договоре. Это были условия, касающиеся порядка разрешения споров между сторонами в договоре, а в случае если договор заключался с иностранным лицом - условие о выборе применимого права. Для обеспечения защиты прав частного лица в договоре, заключаемом с государством, важным обеспечительным эффектом обладало условие договора, предусматривающее применение норм международного права при разрешении споров, вытекающих из договора.

Включение в концессионные договоры условий о применении норм и принципов международного права при разрешении спора, возникающего между государством-концедентом и концессионером, рассматривалось как надежное средство обеспечения защиты прав концессионера. Обращение к такой обеспечительной мере поддерживалось не всеми юристами в российской доктрине международного права.

Особенность концессионного договора как гражданско-правовой сделки состоит в том, что содержание договора сводится к установлению порядка финансирования частным предпринимателем объектов, в которых заинтересовано государство - объектов инфраструктуры. В работе С.А. Сосны приводится подробный перечень таких объектов*(88).

Изменение содержания концессионного договора и придание ему характера договора на организацию хозяйственных связей по финансированию деятельности сторон кардинально меняет его правовую природу и делает его универсальным инструментом управления инвестициями в любой сфере деятельности. Практика использования концессионного договора в сфере массовых коммуникаций, почтово-экспедиционных служб, образования и здравоохранения, туризма, строительства, жилищно-коммунального хозяйства в различных странах свидетельствует о том, что в современных концессионных договорах отсутствует сама категория концессии как акта, разрешающего осуществление частно-хозяйственной деятельности концессионером. Однако остается его главная отличительная черта - отношения между субъектом частного права и органом власти.

Концессионный договор - это договор по организации деятельности, конкретно - на осуществление инвестиции частным лицом. Арендные отношения, отношения по доверительному управлению, подрядные отношения, если они и присутствуют в концессионном договоре, отступают на второй план и являются лишь особенностями концессионного договора в той или иной сфере деятельности. Существенное условие концессионного договора - гарантия прав концессионера осуществлять деятельность и получать прибыль от этой деятельности. Эта гарантия выражена в условиях договора, касающихся того, что можно считать существенным изменением условий договора. Договор определяет также, какие правовые последствия наступают в случае существенного изменения обстоятельств, создающих невозможность исполнения концессионного договора сторонами.

Введение в российскую практику концессионного договора как особого вида гражданско-правового договора означает появление нового инструмента управления инвестициями. В отличие от соглашений о разделе продукции, концессионный договор как договор о финансировании, осуществляемом частными лицами, не должен включать в себя условий, предусматривающих соотношение действия концессии и лицензии как акта, разрешающего частное финансирование деятельности, составляющей прерогативу государственной власти, как это делается в соглашениях о разделе продукции (см. ст. 2 п. 2 Закона РФ от 21 февраля 1992 г. N 2395-1 "О недрах"*(89) (далее - Закон о недрах), согласно которому "условия пользования недрами, установленные в соглашении, должны соответствовать законодательству Российской Федерации").

Концессионный договор является единственным правовым основанием возникновения субъективного права концессионера на осуществление финансирования указанной в договоре деятельности. Содержание договора и участие в нем государства позволяют относить его к категории гражданско-правовых способов управления инвестициями.

По нашему мнению, получение лицензии, носящей характер разрешения на осуществление частной предпринимательской деятельности, в случае заключения концессионного договора не требуется. Законодательство Казахстана, например, с 1999 г. использует только контрактную систему пользования недрами и отказалось от требования получения концессионером лицензии.

Договорные формы регулирования отношений могут меняться и применительно к портфельным инвестициям. Метод децентрализованного, т.е. гражданско-правового регулирования на финансовых рынках воплощен в генеральных соглашениях кредитными организациями, в типовых проформах договоров профессиональных участников финансового рынка, рынка инвестиционных услуг. Такие договоры, в которых могут "уторговываться" отдельные положения, отличаются высокой степенью стандартизации правил поведения сторон, поэтому могут рассматриваться как способ регулирования рыночных отношений. Он основан на разрешительной системе, применяемой к профессиональным участникам рынка финансовых услуг.

Разрешительная система в регулировании инвестиций помимо концессии включает в себя систему предоставления лицензий. При этом в само понятие "лицензия" может вкладываться различное содержание: лицензия как признание профессиональной пригодности частного лица для осуществления предпринимательской деятельности и лицензия как допуск к предпринимательской деятельности в связи с запретом заниматься этой деятельностью частными предпринимателями. В последнем случае понятие "лицензия", по существу, совпадает с понятием "концессия". В этом значении понятие "лицензия" применяется в Законе о недрах и связанном с ним Законе о СРП.

Лицензия, выдаваемая профессиональному участнику рынка на осуществление деятельности, связанной с его профессиональной подготовленностью, носит иной характер, чем лицензия, выдаваемая уполномоченным органом на добычу полезных ископаемых. Разрешительная система, связанная с лицензированием отдельных видов деятельности, имеет иные цели регулирования, чем лицензирование недропользования. Она направлена на организацию рыночных отношений и не связана с допуском частного капитала на рынок. Конечная цель лицензирования отдельных видов деятельности - это защита прав потребителей разного рода услуг, оказываемых профессиональными участниками рынка. При этом отношения между поставщиками и потребителями услуг являются отношениями между различными субъектами гражданского права. Государственные органы в данном случае выступают в качестве наблюдателей рыночных отношений, возникающих по воле участников рынка. Лицензия, выдаваемая профессиональным участникам рынка, служит своего рода способом организации рынка услуг определенного вида.

Федеральный закон от 8 августа 2001 г. N 128-Ф3 "О лицензировании отдельных видов деятельности"*(90) (далее - Закон о лицензировании) предусматривает порядок выдачи разрешений на осуществление предпринимательской деятельности юридическим и физическим лицам после проверки их профессиональной пригодности. Разрешительная система, предусмотренная этим федеральным законом, является еще одним способом регулирования государством хозяйственной деятельности, включая инвестиционную. Она вводится в целях защиты прав граждан, их законных интересов, нравственности и здоровья, обеспечения обороны страны и безопасности государства.

Принятый закон ограничивает сферу своего применения. Действие закона не распространяется на внешнеторговую деятельность, таможенную деятельность, деятельность по охране окружающей среды, деятельность, связанную с использованием природных ресурсов, и на отношения, возникающие в связи с использованием результатов интеллектуальной деятельности (п. 2 ст. 1 Закона о лицензировании). Этот закон касается лицензирования тех видов деятельности, которые требуют специальной профессиональной подготовки. Особенность российского Закона о лицензировании состоит в том, что он не регулирует деятельность профессиональных участников рынка ценных бумаг, на котором осуществляют деятельность профессиональные инвесторы. Вопросы лицензирования их деятельности решены в Федеральном законе от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг"*(91) (далее - Закон о рынке ценных бумаг). Система лицензирования профессиональной деятельности распространяется в равной степени на национальных и иностранных участников рыночных отношений в силу действия национального режима, а также потому, что является способом организации национального рынка. При заключении концессионного договора от иностранного концессионера, участвующего в договоре, может быть потребована соответствующая лицензия, подтверждающая его профессиональность как необходимое условие деятельности на национальном рынке соответствующего вида услуг.

Формулировка национального режима и режима наибольшего благоприятствования, которая содержится в Генеральном соглашении о тарифах и торговле (ГАТТ) и в соглашениях, заключенных в рамках ГАТТ 94, включая Соглашение о создании Всемирной торговой организации, затрагивает отношения, связанные с применением разрешительной системы. С одной стороны, ГАТТ (ВТО) устанавливают требование недискриминации иностранных юридических и физических лиц при получении ими необходимой лицензии (принцип свободного доступа на рынок). С другой стороны, Генеральное соглашение по торговле услугами (ГАТС), предусматривающее правила торговли услугами, не рассматривает систему лицензирования профессиональных участников рынка как входящую в сферу действия национального режима.

Согласно принятым на себя Россией международно-правовым обязательствам по международному Соглашению о партнерстве и сотрудничестве с Европейским Сообществом и государствами - их членами, подписанному на о. Корфу в 1994 г., правовой режим деятельности иностранных инвесторов должен исключать возможность дискриминации иностранных лиц как по отношению к национальным предпринимателям, так и по отношению к другим иностранным лицам. ГАТС содержит в себе некоторые исключения из общего правила в части предоставления национального режима, имея в виду применение системы лицензирования отдельных видов услуг. Это соглашение устанавливает требования к самой системе лицензирования, которые должны соблюдать страны, участвующие в ВТО. Среди этих требований подчеркивается простота процедуры получения лицензии, прозрачность и доступность информации о профессиональных участниках.