История мусульманской правовой доктрины

Корни мусульманской правовой семьи, распространённой в более 50 государствах мира и объединяющей приблизительно миллиард верующих, восходят к периоду формирования самой молодой из мировых религий – исламу в VI – VII вв. н.э. на территории Аравийского полуострова[370]. Самобытность и уникальность мусульманского права и юридической доктрины обусловлена историей исламских духовных и нравственных идей и ценностей. Прав французский знаток мусульманского права Р. Шарль, отмечая что: «Ислам (от корня салама – быть покорным богу) – это прежде всего религия, затем государство и, наконец, культура»[371].

До V века н.э. арабы, расселившиеся в Аравии, входили в различные государственные образования – Римскую империю, Византию и т.д. В V веке в арабском мире разразился социально-экономический и политический кризис. Арабы были разобщены в силу отсутствия единых хозяйственных отношений (бедуины занимались скотоводством, а жители городов вели торговлю), единых религиозных культов (арабы придерживались разнообразных языческих представлений). Так, отечественный арабист Д. Е. Еремеев пишет: «Разрешить кризис арабов и объединить разные племена в народность было возможно лишь путём выработки новых идей, связанных с объединением арабов, устранением многобожия и смягчением социальных противоречий»[372].

Духовной основой создания единого арабского государства стал ислам – религиозное откровение, которое бог (Аллах) передал пророку Мухаммеду (570 – 632 гг. н.э.). Мухаммед, происходивший из бедной мекканской семьи, после женитьбы на вдове торговца Хадидже на сороковом году своей жизни стал вести проповеди среди жителей города Мекки. Общесоциальный характер проповедей Мухаммеда, выступавшего против многобожия, старых верований, а также ряда торговых институтов (ростовщичества и чрезмерное богатство) вызвали несогласие и осуждение со стороны зажиточных слоёв мекканского общества. Подвергаясь гонениям и покушениям на жизнь, Мухаммед был вынужден бежать в Ясриб (Медину – город пророка) 16 июля 622 году. Медина была давним противником Мекки в соперничестве в области торговли, поскольку оба города лежали на караванных путях купцов[373].

В Ясрибе учение Мухаммеда было воспринято почти единодушно. Верующие жители Медины и сподвижники Мухаммеда образовали мусульманскую общину – умму. Пророк стал духовным лидером (имамом) города, а впоследствии – правителем Медины, военачальником и судьёй. Сосредоточение духовной и светской власти в руках Мухаммеда (а после его смерти халифов – преемников) привело к смешению общины и государства, религии, права и политики[374]. По словам голландского исследователя мусульманского права Л.В.С. Ван ден Берга «семитские народы никогда не могли представить себе государство иначе как в виде теократии, т.е. такого учреждения, настоящий глава которого есть Высшее существо. Следствием этого теократического начала было слияние воедино понятий о праве и богослужении, которые черпались из одного и того же источника, а именно из священных книг, так что юристы должны были до некоторой степени быть в то же время богословами, а богословы – юристами»[375].

В течение последующих десяти лет мединцы во главе с имамом стали вести войну с мекканцами и другими арабскими племенами. К концу 630 гг. Аравия признала власть пророка Мухаммеда и, в конце концов, жители Мекки перешли в ислам. Мухаммед провозгласил Мекку центром арабского теократического государства. После смерти пророка его последователи стали вести завоевательные войны на территории соседних государств. В VIII веке Арабский халифат занял территорию от Испании и Марокко на Западе до Средней Азии и Индии на Востоке.

Проповеди Мухаммеда, отражавшие волю Аллаха, произносились им нараспев и не были при его жизни отражены на письме. Откровение заучивалось наизусть сподвижниками пророка – хафизами. После смерти Мухаммеда его преемник – первый халиф, ставший главой арабского государства, Абу Бекр решил собрать все существующие тексты проповедей и привлечь оставшихся в живых Хафизов для подготовки сборника откровений. Первый вариант писаного священного текста мусульман получил название «листов» и не был признан в качестве обязательного для верующих мусульман. Лишь вторая редакция книги под названием Мусхаф (свиток) стала канонической и вошла в историю под именем Корана[376].

«Коран (куръян) происходит от арабского корня «кара`а» - «читать» или, чаще, - «произносить речитативом, декламировать», - пишет западный учёный Л. Массэ[377]. В структуре Корна выделяется 114 сур (вероятно, «откровений») и 6000 стихов (аятов)[378]. По своему содержанию и природе в Коран входят религиозные, нравственные, культовые правила, а также нормы права. Собственно правовыми в Коране выступают не более двухсот стихов. Так, Рене Давид отмечает: «Мусульманские авторы различают строфы, которые устанавливают личный статус (их 70), строфы, касающиеся «гражданского права» (также 70), строфы уголовно-правового характера (в количестве 30), строфы, регламентирующие судебную процедуру (13), «конституционные строфы» (10), строфы, касающиеся экономики и финансов (10), и, наконец, строфы, относящиеся к «международному праву» (25)[379]. Кроме того, в тексте Корна юристы и богословы вскрыли около 225 противоречий[380].

Поэтому справедливы слова М.С. Хайдаровой: «В Коране имелось сравнительно немного определённых положений, вошедших в шариат, но их оказалось далеко недостаточно для удовлетворения потребностей мединского общества (ещё при жизни Мухаммеда), а тем более для потребностей огромной империи, населённой народами, отличавшимся друг от друга социально-экономическими и культурными особенностями»[381].

В силу противоречивости и недостаточности предписаний Корана для упорядочения жизни мусульманского общества появилась потребность в создании необходимых правил поведения, опиравшихся на религиозный авторитет пророка. Данные правила стали сподвижниками и последователями пророка, богословами и юристами собираться в сунны – предания (обычая, традиции), которые отражали слова и поступки пророка и его сподвижников. «В настоящее время нам доступно огромное количество собраний хадисов (рассказов о поступках пророка), однако, главные из них шесть собраний, составленных известными авторами в X веке: Сахим (истинные) Бухари, Сахим Муслим, Сунан (сборник хадисов) Абу Дауд, Сунан Тиршизи, Сунан Хасан и Сунан Ибн Шадма»[382]. Сунна по своему юридическому действия близка к правовому обычаю, поскольку реализация хадисов представляет повторение (воспроизведение) поступков пророка и его сподвижников как идеальной нормы.

В сунне различают три группы хадисов: 1) действительные; 2) слабые; 3) сомнительные[383]. Обязательными для мусульман признаются лишь действительные хадисы. Ряд арабских богословов предпринял работу по разделению хадисов на действительные, слабые и сомнительные. Наиболее авторитетными и аутентичными являются сборники хадисов имама Мухаммада ибн Исмаила аль-Бухари (VIII в.), включающего 7563 хадиса и Муслима ибн аль-Хаджджафта (VIII в.), содержащего 7433 хадиса[384].

Тем не менее, по причине разнообразия авторов правовые хадисы были противоречивы. Исламские богословы и правоведы разработали правила разрешения противоречий между хадисами. Отечественный специалист по мусульманскому праву указывает: «Если два предания противоречат друг другу, то кади (мусульманский судья) должен решать на основе более достоверного… Если по достоверности оба хадисы равны, то предпочтение отдаётся тому, который содержит позднейшее действие, или изречение пророка, а также то, при котором число присутствовавших было больше»[385].

В VII веке среди мусульман появилась группа верующих, считавших после Корана сунну главным источником права – хадиситы. Основоположником данной школы стал Малик ибн Анас, предпринявший попытку кодификацию мусульманского права на основе хадисов. Естественно, что в случае противоречия Корана и сунны, приоритет отдаётся предписаниям Корана.

Но, как верно отмечают немецкие компаративисты К. Цвайгерт и Х. Кётц: «…и предания, названные в совокупности «сунной», были в значительной мере далеки от исторической правды и поддерживались исламскими учёными исключительно с целью придать своим взглядам видимость достоверности»[386]. Немецким учёным вторит отечественный исследователь Л.Р. Сюкияйнен: «С течением времени всё отчётливее ощущалась недостаточность конкретных предписаний Корана и сунн, а также нормативных решений сподвижников Пророка. Эти разрозненные и не представляющие единой системы правила поведения сами по себе не могли обеспечить необходимой нормативной регламентации изменяющихся общественных отношений в мусульманском государстве – халифате. Поэтому, начиная с VIII в., главную роль в ликвидации пробелов и приспособлении положений указанных источников к потребностям общественного развития постепенно взяли на себя правоведы – основатели правовых школ-толков и их последователи»[387].

До VIII века мусульманское право действовало в виде Корана, сунны и решений по конкретным делам халифов и кади (судей). Поскольку писаное мусульманское право было пробельным, появился институт «раи – свободного усмотрения судьи при решении конкретного казуса при молчании Корана и сунны. Мусульманские правоведы считают, что возможность свободного усмотрения судьи была предусмотрена в предании о разговоре Мухаммеда со своим сподвижником Муазом, назначенным наместником в Йемен. «По чему ты будешь судить?» - сказал Мухаммед. «По писанию Аллаха», - отвечал Муаз. «А если не найдёшь?» - спросил пророк. «По сунне посланника Аллаха», - сказал Муаз. «А если не найдёшь?» - вопрошал пророк. «То вынесу решение по своему усмотрению», - сказал Муаз. «Хвала Аллаху, который наставил посланника Аллаха на путь, угодный его посланнику!» - воскликнул Пророк[388].

До X века мусульманские судьи пользовались свободой усмотрения для восполнения пробелов в регулировании отношений в арабском обществе. Со временем иджтихад (свобода усмотрения при решении юридических споров) закрепился не только за судьями и халифами, но и учёными-правоведами, к которым обращались для получения советов по поводу толкования преданий о жизни Мухаммеда[389]. Именно мусульманские юристы после смерти Мухаммеда составили сборники хадисов о поступках пророка.

В период правления халифа Омара (634 – 644 гг.) при кади появились советники из факихов (учёных-юристов), которые обеспечивали вынесение судьёй решению по делу на основе согласия авторитетных знатоков мусульманского права. Заключение юристов по конкретному спору получила название фетвы, и по своей природе стало выступать в качестве источника права. Профессор А.И. Ковлер, изучая правовое положение человека в мусульманской правовой семье, пишет: «Принцип иджтихада (имеющего много значений – «усердие», «настойчивость», а также «поиск истины», в определённом смысле и «свобода усмотрения») позволял формулировать конкретные судебные решения и новые правила поведения»[390].

Наконец, возникновение мусульманского правоведения (фикха) и признание его в качестве источника права было обусловлено тем, что с точки зрения ислама Коран и сунна как собственно религиозные источники мусульманского права считаются незыблемыми, вечными и непререкаемыми, тогда как общественная жизнь требует адекватных средств и способов регулирования. По данному поводу Р. Шарль замечает: «Непреложность слова божия, так же как и его недостаточность, оказалась злосчастной для правовой системы ислама. Чтобы утолить свою жажду в правосудии, мусульмане были вынуждены провести тощую струйку Корана через сыпучие пески священного предания (сунны). Их усилия затем увеличились, и они стали утолять эту свою жажду уже из вторичных источников: из иджмы (одобрение, согласие общины) и из амал (юриспруденция)»[391].

Таким образом, причинами возникновения мусульманской правовой доктрины, ставшей источником права, являются:

1. Противоречивость и пробельность Корана и Сунны как священных текстов, содержащих юридические нормы, предполагающие возникновение освящённых исламом рациональных путей разрешения противоречий и устранения пробелов;

2. Догматизм, неизменность Корана и Сунны и как следствие их неспособность упорядочивать возникающие социальные отношения должны были с необходимостью повлечь создание гибких, своевременных и обоснованных с точки зрения здравого смысла и признания мусульманской общиной юридических предписаний.

3. Многочисленность и разноречивость хадисов требовали интеллектуальной работы по собиранию, устранению противоречий между сказаниями о поступках пророка его сподвижников, что выразилось в изложении мусульманскими учёными (муджтахидами) в своих произведениях сунн[392].

В отличие от религиозных источников шариата (Корана и сунны) мусульманское правоведение покоится на принципах рациональности, создаётся с согласия Аллаха сведущими людьми и способно меняться с течением времени.

«Золотой век» мусульманского правоведения продолжался в течение двух с половиной веков с VIII по X вв. и называется периодом кодификации и имамов (мазхабов – мусульманских школ права). Расцвет правоведения пришёлся на период правления династии Аббасидов, захвативших власть в 750 году. В связи с чем, К. Цвайгерт и Х. Кётц отмечают: «Аббасиды дали возможность религиозным законам оказывать большое влияние на жизнь государства, признали авторитет ведущих правоведов и возвели многих из них на высшие судейские должности»[393].

Первые школы мусульманского права возникли в Медине и Куфе (иракском городе). Первой школой – мусульманским толком – стала школа Абу Ханифы. В течение двух веков возникли различные течения, направления в исламской юриспруденции. Так, отечественный исследователь мусульманского права М.Т. Хайдарова указывает, что «согласно преданиям, уже в IX веке исчезло 500 правовых школ»[394].

Прежде всего, мусульманское правоведение разделилось в VIII веке на:

- Суннитов;

- Шиитов.

Различие между суннитами и шиитами связано с разными подходами в преемстве верховной власти в арабском теократическом государстве. По мнению шиитов, власть имама (главы государства) должна быть наследственной и иметь божественное происхождение и передаваться от Мухаммеда его родственникам. В действительности, после смерти четвёртого халифа Али, двоюродного брата и зятя Мухаммеда, власть перешла к мекканской аристократии – Омейядам, считавших себя преимущественно государственными деятелями, а не духовными лидерами. В силу чего шииты (от слова si`a – партия (Али) относили первых имамов и Омейядов к узурпаторам. Кроме того, шииты для юридической аргументации принимаемых решений ссылаются не только на предание пророка, но и на заключения имамов, так как последние ведут своё происхождение к пророку[395].

Другой отличительной чертой шиитиской школы права выступает непризнание кияса источником права. Шииты считают, что пророку принадлежат слова: «Мои приверженцы разделяются более чем на 70 сект и самой заблудшей является та группа, которая решает вопросы на основе кияса». Наконец, шииты не признаёт в качестве источника права хадисы, которые не исходят от пророка и членов его семьи[396]. Ряд авторов ошибочно полагают, что расхождения между суннитами и шиитами покоятся на том, что шииты не признают обязательности сунны пророка. На самом деле шиитское направление в исламе относит предания о поступках и словах пророка к источникам мусульманской религии и права.

Шиитское мусульманское право распространено в Ираке, Йемене и Иране, ряде среднеазиатских государств и охватывает не более 8 % всех мусульман[397]. Шииты в свою очередь разбиваются на 20 школ, среди которых известны зейдиты и джафариты.

Первая суннитская школа правоведения была создана Абу Ханифой ибн Сабитом (699 – 767 гг.). Абу Ханифа родился в г. Куфе и жил вместе одновременно с четырьмя сподвижниками Пророка. После пилигримства в Мекку он поселился как преподаватель в родном городе и приобрёл учёников. По словам Л.В.С. Ван ден Берга «об учёности его, приобретённой им ещё при жизни, и цене, которую придавали его решениям, можно заключить из того, что халиф Мансур хотел назначить его кадием Багдада, и когда имам, по своему смирению, отказался от этой должности, то халиф велел ввергнуть его в темницу, в которой он вследствие дурного обращения умер через несколько дней»[398]. Среди мусульман Абу Ханифа известен как имам аль-Азам – великий имам.

К источникам права великий имам относил Коран, сунну, иджму и кияс. При разрешении юридических споров Абу Ханифа советовал руководствоваться киясом и личным мнением. Кроме того, ханифитская школа учитывает смысл, а не букву права, а также местные условия развития права (так называемый истихан – использование местных обычаев и общего практического интереса)[399].

Абу Ханифа был автором ряда научных трудов – «Аль-Фикх аль-Акбар» и «Алим ва аль-мутаалим». Названные работы включали в себя детальные правила для решения разнообразных жизненных ситуаций. Учеником Абу Ханифы стал Абу Йусуф (731 – 798), опубликовавший первую книгу по мусульманскому праву под названием «Аль-Харадж»[400]. По указу аббасидского халифа Харун ар-Рашида он был назначен главным судьёй г. Багдада (судья судей). Другим учеником основателя ханифитской школы был Мухаммед аш-Шейбани (749 – 804), который некоторое время исполнял обязанности главного судьи. Аш-Шейбани является автором «Аль-Мабсут» и «Аль-Джами», где он изложил ряд судебных тяжб, ставших основой для решения споров другими судьями. Среди последователей ханифитов можно выделить Бурхана ад-Дина ибн абу Бекра Маргинани (ум. 1197 г.) – автора сборника «Аль-Хидая», Абу аль-Фараджа Мухаммед ибн Исхак Надима – автора первой энциклопедии по мусульманскому праву – «Аль-Фихрест»[401].

К достоинствам ханифитской школы правоведения можно отнести учёт местных условий, рациональных источников при решении юридических дел, а также возможность свободного использования иджмы – согласованного мнения мусульманской общины. В то же время недостаток ханифитского правоведения исследователи видят в поощрении свободного усмотрения кади, граничившего с произволом[402].

Ханифитский мазхаб был воспринят в Средние века аббасидскими халифами. В настоящее время ханифитское учение распространено среди 350 миллионов мусульман в Сирии, Египте, Иордании, Турции, Пакистане, Индии, Афганистане, а также бывших среднеазиатских республиках Советского союза[403].

Другим ортодоксальным толком в мусульманской юриспруденции стало учение Малик ибн Анаса (713 – 795 гг.). Перу Малик ибн Анаса принадлежит труд «Ал-Муватта» - расчищенная тропа[404]. В своём произведении Малик систематизировал хадисы для упорядочения всех сфер общественной жизни. Более того, маликиты – первая из суннитских школ, признавших сунну в качестве источника мусульманского права. Свой рассуждения автор основывал на иджме учёных Медины, а к киясу и толкованию прибегал лишь в случае крайней необходимости. Так, М.С. Хайдарова пишет: «Впоследствии ученики Малика ибн Анаса – Абдель Рахман ибн аль-Касем (ум. 806 г.), Убейдаллах ибн Абу Зейд аль-Кайравайн (928 – 996 гг.), написавший «Ар-Рисаля» - руководство по маликитскому праву, а также Халил ибн Исхак аль-Джунди, автор известной книги «Аль-Мухтасар» и другие его последователи предпочитали основываться на Коране и сунне, редко обращались к рациональным аргументам и не признавали кияс»[405].

Сторонники маликитской школы права ограничивали применение иджмы только согласованным мнением мединских улемов по конкретному вопросу. Вместе с тем, они разработали один из методов применения иджтихада – истимах – возможность решения отдельных вопросов вопреки общим установкам, если того требуют здравый смысл и общие интересы мусульман[406].

Известным справочникам по маликитскому мазхабу являются труды «Аль-Мудаввана» Асада ибн аль-Фурата, отредактированный впоследствии Сахнуном под названием «Аль-Мудаванна аль-Кубра». Школа маликитов получила распространение в Западной Африке и Испании, в наследственном и семейном праве Марокко, Алжира, Туниса и Ливии. К настоящему времени маликитского толка придерживается около 50 миллионов мусульман[407].

Ученик Абу Ханифы и Малика ибн Анаса Мухаммед ибн Идрис аш-Шафии (767 – 820) создал собственную школу права, получившую название шафиитиской. По мнению учёных-арабистов шафииты занимают промежуточное положение между ханифитами и маликитами, поскольку они с почтением относятся к преданиям и в необходимых случаях используют рациональное рассуждение для восполнения пробелов в мусульманском праве. В своих произведениях «Усуль аль-Фикх», «Ар-Рисаля», «Аль-Умм», «Муснад», «Сунан» аш-Шафии попытался установить правила, при помощи которых из Корана и сунны можно было вывести нормы мусульманского права. Аш-Шафии первый создал учение о «четырёх корнях» исламского права. Немецкие правоведы К. Цвайгерт и Х. Кётц отмечают: «согласно этому учению, первый «корень», разумеется, Коран; второй «корень» - сунна как воплощение боговдохновенной практики пророка, которая имеет решающее значение для толкования и разъяснения заповедей Корана; третий «корень» - иджма, то есть единое мнение всей исламской общины, неспециалистов и юристов по какому-либо вопросу исламского учения об обязанностях правоверных; четвёртый, и последний, «корень» - принцип суждения по аналогии «кыяс», то есть применение соответствующих норм, сформулированных в Коране, сунне или иджме, к новым аналогичным случаям»[408].

После смерти аш-Шафии его школа стала приобретать известность и авторитет в мусульманском мире. Ученики и последователи аш-Шафии не только истолковывали шафиитское учение, но и разрабатывали новые нормы мусульманского права. Так, Абу Шуджжа Ахмад Бен Хасан ибн Ахмад аль-Исфагани (1042 – 1106) в своём произведении «Аль-Мухтасар» создал оригинальную систему мусульманского права. Другой ученик аш-Шафии Абу Исхак Ибрахим аш-Ширази аль-Фирузабади (ум. 1083 г.) является автором книги «Ат-Танбих». Систематизацией мусульманского права среди шафиитов занимались Абу аль-Хасаном аль-Маварди (ум. 1058 г.) в его известном произведении «Аль-Ахкам ас-Султания» и Джалал ад-Дином ас-Суйути (ум. 1505 г.)[409].

Для шафиитов характерно понимание иджмы как единодушного мнения всей мусульманской общины (улемов) при критическом отношении к принципу раи – свободного усмотрения[410].

Шафиитского толка в современном мире придерживается около 100 миллионов человек в Палестине, Адене, Индостане, Пакистане, Малайзии, Цейлоне, Филиппинах, Индии и Восточной Африке[411].

Четвёртым и последним мусульманским мазхабом стал ханбализм, основателем которого является ученик аш-Шафии Ахмад ибн Ханбал аш-Шейбани (780 – 885 гг.). По историческим свидетельствам Ибн Ханбал обладал редкой памятью и знал наизусть более миллиона хадисов. В своей книге «Аль-Муснад» создатель ханбализма ссылается на 30 тысяч преданий, которые он отобрал из 750 тысяч хадисов. Ибн Ханбал единственными источниками мусульманского права считал Коран и сунну пророка, а кияс и другие способы устранения пробелов в мусульманском праве отвергал как противоречащие исламу[412]. Иджма ханабалитами ограничивалась единодушным мнением только сподвижников пророка[413].

Взгляды ханбалитов отличаются ультраконсерватизмом, поскольку они не признают новелл и изменений в мусульманском праве. Не случайно в арабском языке слово «нововведение» - бид`а, имеет два значения – новации и искажения. Более того, сторонники ханабалисткого толка стремились вернуть мусульманскому праву первоначальную чистоту и простоту, которые с необходимостью влекли за собой догматизм, ригоризм и буквальность в толковании предписаний Корана и сунны. Так, голландский учёный Л.В.С. Ван ден Берг указывает: «Что касается характера ханбалитской школы, то надо заметить, что она не только превзошла школу Малика в строгости и ограниченности, но даже с особенной любовью придаёт Корану и Суннету такое толкование, которое ведёт к самым нелепым заключениям»[414].

Приверженность традиции и нетерпимость к новизне обусловили кровавую славу ханбалитов в раннее средневековье и падение их авторитета среди верующих мусульман. Кроме того, их неприязнь к монгольским завоевателям в XIII веке привела к физическому уничтожению многих из последователей ханабализма. В настоящее время учение Ибн Ханабала распространено среди 3 миллионов человек в Саудовской Аравии, Ливане и Сирии. В Саудовской Аравии ханбализм выступает государственной идеологией и называется ваххабизмом.

В X веке появилась захиритская школа, основанная Даудом аз-Захирии (ум. 883 г.). Захириты по своим взглядам были близки ханбалитскому учению. Так, аз-Захирии при решении юридических казусов отвергал умозаключение по аналогии, а к иджме прибегал в случае крайней необходимости. Единственными источниками мусульманского права для них были Коран и сунна в их буквальном толковании. Создатель школы требовал от своих учеников непреклонного следования разработанному им методу рассуждения. В XI веке убеждённым последователем захиритов стал Ибн Хазма. Но, непримиримость и консерватизм захиритов не находили поддержки в мусульманском мире. Поэтому с течением времени захиритская школа исчезла[415].

В VIII веке существовали школы Абдель Рахмана аль-Авзаи в Магрибе и Испании, Суьянс ас-Саури – поборника Корана и ат-Табари. Однако, не имея широкого распространения, названные школы права примкнули к четырём ортодоксальным учениям.

К шиитским школа права относятся учения зейдитов и джафаритов. Зейдитская школа мусульманского права была основана Зеид бен Али, взгляды которого наиболее близки суннитским школам. В произведении Зеида Бен Али собраны традиции, считающиеся первым прочтением хадисов до утверждения фикха – правоведения. Данная школа превалирует в Йемене.

Джафаритская юридическая школа связана с именем Саадека Аль Джа (родившегося в 702 г.). Джафариты опираются на традиции имамов, происходящих из семьи пророка Мухаммеда. В настоящее время джафариты существуют в Ираке и Иране[416].

Таким образом, школы мусульманского права отличаются друг от друга по таким вопросам как:

- Источники мусульманского права;

- Порядок перехода власти имама;

- Роль и значение иджтихада;

- Пределы использования иджмы и кияса;

- Толкование Корана и сунны в соответствии с буквой или духом.

Естественно, что мазхабы и шиитские учения расходятся и в деталях, касающихся тех или иных институтов мусульманского права – в особенности имущественного права, брачно-семейного и наследственного права, поскольку их характер предопределяется местными историческими условиями.

При этом различия мусульманско-правовых школ является допустимым с точки зрения предписаний Корана. По данному поводу К. Цвайгерт и Х. Кётц заметили: «Это обстоятельство оправдывают ссылкой на изречение, приписываемое Мухаммеду: «Различие мнений в моей общине – признак благорасположения Аллаха»[417].

Более того, суннитские мазхабы признают законным существование друг друга, а верующий мусульманин сохраняет за собой право выбора того или иного учения в течение своей жизни. Главе государства в мусульманских странах предоставлена возможность установления для судей в качестве обязательного одного из мазхабов, в том числе такого мазхаба, который противоречит традиционно исповедуемому в стране.

Мусульманский историк, богослов и правовед шафиитского толка Мухаммад ибн Абд аи-Карим Аш-Шахрастани (1075 – 1155 гг.) называет пять условий, при которых возможно применение иджтихада для создания норм права к конкретным случаям: а) изрядное знание языка, с тем чтобы можно было понимать значение арабских слов, отличать терминологические выражения от фигуральных, точный смысл от очевидного; б) знание толкования Корана; в) знание преданий с их текстами и цепями передатчиков преданий из поколения в поколение; г) знание случаев единодушного решения (иджма) сподвижников Мухаммеда, последователей, последователей последователей; д) поиск кияса[418].

Социально-юридическое значение мусульманской юриспруденции состояло в том, что арабские правоведы собрали воедино разрозненные и многочисленные хадисы (рассказы о жизни пророка Мухаммеда) в ставшие классическими источниками мусульманского права сборники – сунны. Творческое, созидательное начало мусульманского фикха нашло выражение в том, что в условиях неизменности Корана и сунны произведения юристов предусматривали способы восполнения пробелов, устранения противоречий в религиозных текстах, а также, что парадоксально для религиозной, жёсткой и не терпящей перемен системы мусульманского права, создавали с помощью иджмы и кияса новые нормы права.

Следует согласиться с Л.Р. Сюкияйненом в том, что «наряду с Кораном, сунной и судебно-нормативными решениями сподвижников пророка именно доктрина, вобрав в себя так называемые «рациональные источники, стала самостоятельным источником (внешней формой) мусульманского права в юридическом смысле. Более того, в рамках доктрины была создана большая часть норм действующего мусульманского права»[419].

В конце X века – начале XI века принцип иджтихада – свободного усмотрения при решении юридических споров стал восприниматься как выход за пределы Корана и сунны и стал считаться недопустимым. В силу чего иджтихад сменился таклидом (подражание, традиция), предполагавшим в случае молчания Корана и сунны следовать не собственному усмотрению, а опираться на один из признанных мазхабов - школ мусульманского права. Кроме того, Коран и сунна стали применяться судьями не непосредственно, а лишь в интерпретации авторитетных учёных. Поэтому неудивительно, что в суннитской традиции законодательная власть была передана муджтахидам – мусульманским правоведам. Шииты же продолжали отстаивать свободу иджтихада без каких-либо ограничений.

Прав отечественный компаративист А.Х. Саидов, когда пишет: «Теоретически только Бог имеет законодательную власть. В действительности, единственным источником мусульманского права являются труды учёных-юристов. Мусульманское право представляет собой замечательный пример права юристов… Правовая наука, а не государство играет роль законодателя: учебники имеют силу закона»[420].

Мусульманское право среди муджтахидов – правоведов, которым было предоставлено право создавать новые нормы права, различает несколько категорий (степеней) лиц в зависимости от их авторитета и обязательности произведений.

Так, голландский знаток мусульманского права Л.В.С. Ван ден Берг называет три степени иджтихада. По словам автора «некоторые пользуются авторитетом в отношении основ (усуль – корень) права, в силу которого они признаются способными устанавливать самостоятельную систему правоведения, т.е. основать школу (мазхаб). Эта степень авторитета считается величайшим даром благоволения, которое Аллах может оказать людям… (во всей истории таковыми являются 4 имама)»[421].

Второй степенью авторитета пользуются ученики первых имамов, разработавшие основы школ в цельные и завершённые системы. Как правило, ученики разрабатывали частности и детали права (фуру – ветвь), а потому их авторитет уступает авторитету имамов. Правоведы третьей степенью обязательности иджтихада пользуются учёные, которые обладают авторитетом в решении отдельных юридических ситуаций (месъалат). Л.В.С. Ван ден Берг пишет: «К этой категории принадлежат почти все знаменитые законоведы в исламе; сочинения их, а не юристов предыдущих категорий, составляет в настоящее время основание для судебных решений в мусульманских странах»[422].

Другую классификацию муджтахидов приводит М.И. Садагдар, выделяя:

1. Абсолютных муждтахидов (мутлак) – правоведов, достигших высшей степени в религиозных науках. Фетвы (заключения по поводу решения конкретных религиозных и правовых споров) абсолютных муджтахидов являются обязательными для его последователей.

2. Ограниченных муджтахидов (мутеджаззи) – юристы, стоящие по своим знаниям ниже абсолютных и их фетвы не являются общеобязательными. Кроме того, их фетвы часто касаются отдельных вопросов.

В случае различия мнений мутлаков и мутеджаззи приоритет отдаётся абсолютным муджтахидам.

Шиитское направление в мусульманском праве не предоставляет муджтахидам создавать новые нормы права, ограничивая их авторитет толкованием Корана сообразно возникшим обстоятельствам[423].

В связи с формированием таклида (принципа авторитета, ограничивающего иджтихад одной из сложившихся школ права) в X – XI веках в мусульманских государствах появилось представление, что творческая разработка мусульманского права в соответствии с запросами общественной жизни недопустимы, в том числе по религиозным причинам, предполагающим существование незыблемых канонов и традиций. В таких условиях создание каких-либо новых религиозно-правовых учений и систем стало рассматриваться как ересь, сектантство и подлежало преследованию и изживанию.

По словам Рене Давида «фикх стал неизменяемым. Закрытие «дверей ихтихаду» обязывает мусульман соблюдать предписания докторов прежних поколений, особенно тех, кто считается основателями школ (муджтахидами). Любое новое оригинальное толкование как будто запрещено навсегда. И если появляются новые интеллектуальные веяния и даже пренебрежительное отношение к таклиду в юридической доктрине, то, тем не менее, фикх рассматривает априори любое новое теоретическое движение как подозрительное»[424].

Канонизация мусульманского права в виде четырёх мазхабов, доктрина таклида и представление о вечном и неизменном порядке мусульманского образа жизни, основанном на священных текстах, привели к тому, что в Средние века и вплоть до XIX столетия мусульманское право перестало изменяться. Религиозные источники и мусульманская правовая доктрина четырёх правоверных и ортодоксальных школ были единственными источниками права в течение девяти веков. Естественно, что светская власть предпринимала попытки создания новых норм права, но все усилия теократического государства сводились к одобрению того или иного толка права в качестве обязательного. Справедливы рассуждения К. Цвайгерта и Х. Кётца: «Так постепенно в доктрине исламского права начался процесс застоя и упадка, что возможно, способствовало развитию определённых областей права вне шариата и судов духовенства… Несмотря на свой застывший характер, шариат вполне отвечал потребностям мусульманского мира, тем более что в развитии социальных структур арабских народов в то время наблюдалось мало прогресса»[425]. Немецким авторам вторит французский правовед Р. Шарль: «Тем не менее благодаря тому, что были «закрыты двери» иджтихада, который уже вылился в окончательную форму, религиозный закон ислама мог «сохранить свою стойкость, пережив столетия, ставшие очевидцами упадка политических учреждений ислама» (Шахт); так, принципы, начертанные тысячелетие назад, и сегодня не утратили ничего из своего авторитета с точки зрения мусульманских юристов»[426].

Таким образом, в данный период времени мусульманское правоведение, сложившееся в течение трёх веков с VII по X вв. стало единственным источником права в Средние века. Так, отечественный исследователь мусульманского права Л.Р. Сюкияйнен пишет: «Итак, если в VII – VIII вв. источниками мусульманского права действительно выступали Коран и сунна, а также иджма и «высказывания сподвижников», то, начиная с IX – X вв. эта роль постепенно перешла к доктрине…Значительное большинство конкретных норм мусульманского права – итог его доктринальной разработки»[427].

В то же время, консерватизм исламской культуры и религиозно-правовой запрет на юридическое творчество повлекли за собой развитие мусульманской юриспруденции путём:

Во-первых, создания теоретических основ мусульманского права, поскольку новых конкретных способов решения юридических случаев правоведение предложить не могло, а установленные ранее выводы и нормы различных школ права противоречили друг другу. Иными словами, исламские учёные-юристы стали заниматься систематизацией права в условиях формальной неопределённости противоречивости доктринальных норм права. Более того, выводы сторонников одной школы права признаются равными по своей юридическому действию, но могут и противоречить друг другу. По данному поводу профессор В.Е. Чиркин отмечает: «В настоящее время к числу трудов, входящих в понятие фикха, относятся сочинения виднейших знатоков шариата, написанные в основном в средние века. По некоторым данным, таких работ около 6 тысяч. Никакого реестра этих работ нет, они никем не утверждены в качестве источников права; в соответствии с общим подходом ислама они отбираются «естественным образом», в силу сложившегося авторитета»[428].

Во-вторых, разнообразие школ и противоречия между ними, запутанность и неопределённость доктринальных положение ставили в тупик мусульманских судей и муфтиев, пытавшихся разыскать подлежащие применению к конкретной ситуации нормы права. Как следствие, поиском и установлением данных норм права, а также разработкой принципов и концепций, которые бы по своему смыслу охватывали различные юридические казусы, стали заниматься мусульманские правоведы. Следует согласиться с размышлениями Л.Р. Сюкияйнена по поводу роли мусульманской юриспруденции: «В этих условиях на передний план закономерно стала выдвигаться общетеоретическая основа мусульманского права. Такой вывод подтверждается, например, широким использованием мусульманскими правоведами в средние века обычаев, категории «интереса» и юридических стратагем для приспособления к постоянно меняющимся социальным условиям»[429]. При этом, сформулированные юристами принципы мусульманского права позволяли верно истолковывать мусульманское право, а также в необходимых случаях правильно разрешить юридический спор при отсутствии чётких и определенных норм права.

В-третьих, развитие общественной жизни на арабском востоке и возникающие юридические конфликты при застывшем характере источников мусульманского права обусловили формирование в юридическом мышлении мусульман юридических уловок, хитростей, позволяющих обойти букву жёсткого мусульманского права, не терпящего перемен. Значение юридических уловок (хийал – Hyal) в мусульманском праве, верно, подметил Р. Шарль: «Вся суть – хийал – этих юридических уловок, полностью соответствующих букве шариата, - может быть определена как применение законных средств для достижения незаконных целей. Дело заключается в том, чтобы изменить предначертанные правила, не оскорбив при этом аллаха. Для этого применяется акт или целый ряд актов, которые сами по себе вполне законны, но осуществляются с основным или сопутствующим умыслом, направленным не к непосредственному достижению положительного результата, а к некоей опосредованной цели, не предусмотренной и даже запрещённой формальным законом»[430]. С помощью таких уловок был обойдён запрет ростовщичества мусульманским правом путём двойной продажи или предоставления кредитору в качестве обеспечения пользования имуществом, дающим доход. Кроме того, разрешения полигамии и развода с женой для мужчин было ослаблено предоставлением женщине права требовать возмещения ущерба при разводе без достаточных оснований или неподобающем обращении по сравнению с другими жёнами. Запрет аренды земли можно обойти, заменив его договором товарищества. Недопустимое с точки зрения права страхование используется путём ссылки на возможность получения законной премии или заключения договора со страховой компанией или немусульманином[431].

В-четвёртых, учения мусульманских правоведов стали получать государственное одобрение – санкционирование в качестве обязательных источников мусульманского права. Так, в XVI веке в Османской империи султан Селим I издал указ и применении судьями и муфтиями Османской империи выводов ханифитского толка[432].

Тремя веками позднее в девятнадцатом столетии произошло два события, отразившихся на развитии мусульманского права и доктрины:

1. Кодификация мусульманского права как выражение новой тенденции в истории ислама – возрастание роли светского права и государства. В 1869 – 1877 гг. в Османской империи была проведена систематизация институтов гражданского и процессуального мусульманского права под названием Маджалла[433]. Данный кодифицированный акт, содержащий 1850 статей, сводил воедино многие принципы и нормы мусульманского права, придавая им определённость и доступность. Маджала продолжала действовать до середины XX века и после падения Османской империи в Ливане, Иордании и Кувейте.

2. Вестернизация и модернизация мусульманского права – восприятие и рецепция европейских концепций, ценностей и институтов права арабскими государствами в связи с развитием торгово-экономических связей и процессом колонизации Западом ряда восточных государств. Европейское правовое мышление отразилось на мусульманском праве в виде идеи упорядочения права по образцу европейских кодексов, необходимости устранения религиозных основ из права и правосудия и теории создания нового, гибкого права в западном понимании. В силу чего в первой половине XX века в арабско-язычных государствах были проведены реформы государственного аппарата, созданы светские суды и приняты кодексы по различным отраслям права на основе Французского Гражданского Кодекса 1804 года и Германского Гражданского Уложения[434].

Но, со второй половины XX века началось возрождение мусульманского права после краха колониальной системы и обретения свободы многими арабскими государствами. Во многих странах арабского востока вновь созданы религиозные суды, восстановлены древние традиции и признано действие мусульманского права. Так, многие государства носят наименования исламских – Пакистан, Хашимитское королевство, Иордания и другие. Более того, по словам профессора В.Е. Чиркина «во многих странах новые конституции (Сирии – 1973 г., Ирана – 1979 г. и др.) объявляют шариат источником законодательства, а в некоторых государствах во второй половине 70 – х. гг. даже объявлено о возврате к «мусульманскому фундаментализму», т.е. ревностному соблюдению всех предписаний шариата (и ислама в целом), в том виде, как они были сформулированы во времена раннего средневековья»[435].

Иными словами, в современных государствах исламской культуры восстановлено действие традиционных источников мусульманского права, в том числе и доктрины в форме иджмы, кияса и фетвы. Религиозные представления сказываются и на принимаемых арабскими государствами юридических актах, которые по форме должны были бы соответствовать европейским аналогам. К примеру, арабские страны 19 сентября 1981 года приняли Всеобщую исламскую декларацию прав человека, основанную на священном писании мусульман и закрепляющую личный статус мусульман. К тексту декларацию авторы специально приложили таблицу соответствий Корану положений данного документа[436].

Таким образом, к характерным чертам мусульманской правовой доктрины как источника права можно отнести:

1. Мышление мусульманских юристов, создаваемые ими нормы права и юридические конструкции имеют источник в религии – исламе, по содержанию должны основываться на предписаниях Корана и сунны. Поэтому мусульманская правовая доктрина целью права признаёт создание условий для духовного, нравственного совершенствования личности мусульманина, соблюдения им религиозно-правовых норм и создания в мирской земной жизни подобия райской, загробной жизни[437]. То есть, в мусульманском мире, право, хотя и воспринимается как благо, тем не менее, не рассматривается как абсолютная ценность как в ряде европейских государств. Более того, право для исламских юристов является нерасторжимым с религией, нравственностью, традицией и культовыми правилами. Так, в течение жизни на мусульманина возлагается пять священных обязанностей, за которые может последовать не только ответственность в загробной жизни, но и ответственность правовая – совершение молитвы Богу (намаз), паломничество в Мекку, подача милостыни, и др. Рене Давид указывает: «Ислам по своей сущности, как и иудаизм – это религия закона»[438]. Как следствие применение мусульманского права и доктрины подчиняется принципу религиозности. Мусульманское право обязательно только для верующих мусульман, тогда как немусульмане не обязаны следовать предписаниям ислама, даже проживая на территории исламских государств.

2. Религиозная природа мусульманского права выражается в особом механизме действия шариата и своеобразии сознания мусульман. Божественное происхождение и непререкаемость мусульманского обусловили добровольный механизм действия мусульманского права. Соблюдение мусульманского права зиждется на религиозных убеждениях и чувствах верующих, согласно которым реализация положений мусульманского права является богоугодным делом и выступает добродетелью, ценимой Аллахом. Естественно, что в случае нарушений права (весьма нечастых в арабских странах) к виновному будут применены государственные меры принуждения.

3. Мусульманское правоведение отличается приверженностью традиции, порядку жизни предков, преклонением перед древними священными текстами, и в то же время юристы не пренебрегают скрытой возможностью – гибкостью доктрины, её возможностью приспосабливаться к новым социальным отношениям.

4. Своеобразие исламского правоведения выражается в существовании доктринально допустимых и соответствующих религии способов обхода буквы закона, хитростей и уловок – стратагем и хийала[439].

5. В мусульманских странах допускается существование разных и противоположных школ права – мазхабов, один из которых волен выбирать верующий, а глава государства устанавливать как обязательный. При этом мусульманская юридическая доктрина разработала теорию соотношения различных учений, устранения противоречий между учёными и классификацию муджтахидов, а также правила применения источников права.

6. Мусульманская правовая доктрина является преобладающим и, по сути, главным источником мусульманского права после Корана, поскольку все остальные источники права были разработаны и применялись правоведами, в том числе тексты сунны, составленные учёными. Французский юрист Э. Ламбер пишет: «По удачному выражению Сноук-Юргронье иджма в настоящее время представляет собой единственную догматическую основу мусульманского права. Коран и сунна – это только его исторические источники. Современный судья ищет мотивы для решения не в Коране или сборник традиций, а в книгах, в которых изложены решения, освящены иджмой. Кади, который бы попытался толковать своей собственной властью положения Корана или хотел бы сам оценить возможную подлинность адатов, совершил бы такой же противоречащий уважению ортодоксальности акт, который хотел бы сам установить смысл церковных текстов, изданных в подтверждение его догм… Этот третий источник мусульманского права – иджма – имеет исключительно большое практическое значение. Только будучи записанным в иджу, нормы права независимо от их происхождения подлежат применению»[440].

7. Мусульманское правоведение как источник права, возникнув как удовлетворение настоятельной потребности в устранении противоречий тексте Корана, систематизации хадисов, развитии новых источников права для упорядочения возникающих общественных отношений, не предусмотренных священными книгами, получила государственное санкционирование путём применения религиозными судами и верующими мусульманами, а также официального публичного акта одобрения. Кроме того, в арабских государствах правовая доктрина как источник права имеет и другую форму – разработки нормативно-правовых актов. Так, в Египте юристу и государственному деятелю Мухаммаду Кадри-Паше (1821 – 1888 гг.) было поручено составить проект закона в области личного статута (положения личности в частно-правовой сфере). Кадри-Паша систематизировал мусульманское право на основе положений ханифитской школы в 1875 году. Хотя проект не был введён в действие, те не менее он применялся до 20-х гг. прошлого столетия. В Тунисе подобную роль играл доктринальный семейный кодекс 1899 г. Д. Сантилланы, а в Алжире – свод норм мусульманского права маликитского толка 1916 г. М. Морана[441].

8. Мусульманская правовая доктрина как источник права имеет три формы проявления:

- Иджму – единодушное мнение мусульманской общины или учёных-юристов подобное римскому общему мнению юристов (communis opinio prudenium)[442]. Адель Гулам Хайдар раскрывает два значения термина «иджма»: 1) воля, цельность, намерение; 2) единогласность, единодушие высшего духовенства, учёных-богословов по обсуждаемым вопросам[443]. Иджма как выражение господствующей исламской доктрины основывается на общепринятости, общепризнанности и единодушии среди мусульманских юристов, приобретая тем самым черты общеобязательности в обществе.

- Кияс – умозаключение по аналогии – распространение положений Корана, сунны, доктрины на отношения, ими прямо неурегулированные, но совпадающие, подобные по своему характеру и природе;

Фетва – заключение авторитетных богословов и юристов пот конкретных юридическим делам, напоминающее римское ius respondendi (санкционированное государством право юристов давать обязательные для судов заключения по вопросам права)[444]. К. Цвайгерт и Х. Кётц утверждают: «При достижении общего согласия исламские правоведы получали право требовать такой власти, какой не обладала наука континентальной Европы даже в годы своего наивысшего расцвета»[445].

9. Наконец, своеобразием отличается язык мусульманского правоведения, который, пренебрегая абстрактными теоретическими конструкциями и понятиями, в то же время пронизан метафорами, аллегориями и поэтическими выражениями и приёмами. В отличие от европейского мышления склад ума мусульманских учёных гармонично сочетает философию, богословие, правоведение и поэзию. Во всём мире известны неповторимые по стилю и смыслу стихи Омара Хайама.

Таким образом, сравнительный анализ исторического пути правовой доктрины в Риме, Англии и мусульманской правовой семье позволяет сформулировать общие закономерности возникновения правовой доктрины, причины признания её источником права, а также формы приобретения учениями о праве свойства юридической обязательности.

Причинами признания правой доктрины в качестве источника права в Риме, Англии и мусульманских государствах выступают: потребность в обеспечении процессов создания и функционирования права, упорядочении общественных отношений на основе единых духовно-нравственных начал, формируемых правовой доктриной и корпорацией юристов; необходимость согласования общих, типичных норм права с неповторимыми жизненными ситуациями; противоречивость, неопределённость, пробельность позитивного права или религиозных текстов; формализм, обрядовый характер формирования и действия права, своеобразный и расходящийся с народным языком язык права обусловливали возникновение особой корпорации правоведов, снимавших противоречие между абстрактным и формальным правом и реальными юридическими спорами; разрозненность и недоступность обычаев, законов и религиозных преданий требовали их письменного и единообразного закрепления, что и было проделано учёными-юристами.

Формами приобретения юридической обязательности юридической доктрины в Риме, Англии и в арабских государствах следует признать: а) фактическое действие доктрины в силу их общепринятости и убедительности в обществе и в среде профессиональных юристов; б) признание судебной практикой в качестве обязательной; в) выражение правовой доктрины в тексте нормативно-правовых актов.

Проведённое историческое исследование и данные о значении правовой доктрины в других странах мира (континентальной Европе, религиозных и традиционных правовых системах Азии) дают основание утверждать о существовании универсальной, приложимой ко всем правовым системам мира закономерности – признании правовой доктрины источником права.