I. Завещательный отказ, или легат

Завещание, как было уже изложено, не есть, по нашему праву, лишь назначение наследника, или основание призвания к наследованию (стр. 404). В завещании могут содержаться и другие распоряжения об имуществе, как-то: об отказах (I), душеприказчичестве (II), разделе наследства (III).

Основной вопрос об отказе, называемом иначе легатом, сводится к вопросу о том, следует ли считать отказ преемством, хотя бы и особого рода чем наследование (стр. 546), или нет. Утвердительный ответ естественно влечет за собой представление о лице, получающем отказ (отказопринимателе, или легатарии), как о наследнике, хотя бы и особого рода; отрицательный – выводит учение об отказе за пределы наследования, ставит отказопринимателя в особое положение, напоминающее положение лица одаренного, т.к. легатарий, получая по завещанию какое-либо имущество и вообще какую-либо имущественную выгоду, не ответствует за долги наследодателя своим имуществом. В этом отношении обнаруживается громадное различие между наследником и легатарием. Различие это, однако, усугубляется еще тем, что современное право знает преимущественно такой вид легата, при котором легатарий получает отказ не непосредственно из наследственного актива (виндикационный, вещный легат), а посредственно – через наследника, на которого возлагается обязанность исполнить отказ (дамнационный, обязательственный легат). Следовательно, легатарий ставится в положение особого рода кредитора, имеющего право требования к наследнику, как своему должнику.

Наши законы не знают терминов: «отказ», «легат», «отказополучатель», «легатарий» (термин «легат» употреблен сенатом в решении 00/104). Существование легата спорно и в нашей литературе. Одни (Кассо, Остриков, Полетаев) считают наследниками лиц, получивших имущественную выгоду, напр., денежную выдачу. Другие (Мейер, Товстолес, Беляев, Анненков, Вавин) признают существование легата в нашем праве, но как дамнационного, обязательственного легата, при котором легатарий стоит к наследнику в положении кредитора к должнику. Следовательно, непосредственное предоставление отказа по завещанию (виндикационный, вещный легат) уравнивает легатария с наследником. Третьи (Беляцкин, Шершеневич) не видят препятствий к признанию в нашем праве и виндикационного, или вещного легата[см. сноску 146]. Сенат долгое время отрицал существование у нас легата, приравнивая отказопринимателя к наследнику (79/294 и др., 08/77), и лишь в 1909 г. (№ 40) сенат впервые решил прямо (ср. 03/122) признать отказопринимателя «кредитором», т.е. лицом, имеющим право требования к наследнику, как к должнику. Это значит, что сенат признал обязательственный, дамнационный отказ, или легат. Действительно, наши законы, говоря о распоряжениях завещателя по имуществу (прим. к ст. 1011, 1086) и о денежных выдачах (те же статьи и ст. 10681), конструируют эти распоряжения и выдачи, как обязанность наследника в отношении управомоченного лица. Следовательно, в законах речь идет лишь об обязательственном отказе.

1. Отсюда, по нашему праву отказ есть: а) посредственное предоставление кому-либо б) имущественной выгоды завещателем, в) как акт его щедрости.

а. Исходя из идеи посредственного предоставления имущественной выгоды, или легатарной ответственности наследника перед отказопринимателем, сенат признает квазидоговорную природу возникновения обязательственного отказа. Для сената легат есть как бы договор завещателя с наследником в пользу третьего лица (отказопринимателя, 09/40). Такая конструкция противоречит нашим законам, которые говорят о «праве лица силой завещания обязать избранного им наследника»; следовательно, отказ ни в какой мере не может быть договорным отношением. Противоположное заключение не учитывает в достаточной мере различия между долговой и легатарной ответственностью наследника. Так, при долговой ответственности, основанной на наследовании, наследник отвечает по долгам наследодателя и своим имуществом (ultra vires hereditatis, неограниченная ответственность). Естественно думать, что ту же ответственность несет наследник перед легатарием, если в основу отношений между наследником и завещателем положен договор. Между тем, наши законы говорят лишь о некоторых распоряжениях завещателя по имуществу (ст. 1086, прим. к ст. 1011), чем подчеркивают, что легатарная ответственность ограничивается имуществом наследодателя (ограниченная ответственность, intra vires hereditatis)[см. сноску 147]. Из слов закона о некоторых распоряжениях по имуществу явствует также, что имущественные распоряжения завещателя, как таковые, не могут парализовать прав кредиторов наследодателя. Поэтому отказ может быть исполнен за удовлетворением наследственных долгов, а если отказ уже исполнен, то требования кредиторов, за исчерпанием наследственного актива, могут быть обращены на полученные уже отказы[см. сноску 148]. Этим легко объясняется, почему легатарий есть кредитор особого рода. Приоритет принадлежит кредиторам наследодателя[см. сноску 149], а не легатарию, но легатарий имеет в свою очередь приоритет перед кредитором наследника в имуществе наследодателя. Все это говорит, что между долговой и легатарной ответственностью наследника существует принципиальное различие[см. сноску 150]. Впрочем, следует заметить, что легатарная ответственность сонаследников, как и долговая, является долевой, а не солидарной ответственностью, на том основании, что солидарность у нас никогда не предполагается (стр. 303–304)[см. сноску 151].

б. Предоставление завещателем имущественной выгоды легатарию не исчерпывается денежными выдачами, о которых говорят наши законы (прим. к ст. 1011, 10681, 1086). Предметом отказа могут быть также (спорно) другие имущества и права и, притом, даже такие права, которые не существуют в наследственной массе, напр., отказ в виде установления сервитута. Такой вывод подтверждается тем, что законы говорят вообще о распоряжениях завещателя по имуществу (прим. к ст. 1011 и ст. 1086), а на денежные выдачи они указывают в виде примера (ст. 1086).

в. Ограничение легатарной ответственности наследника имуществом наследодателя, и притом, поскольку это имущество не идет на удовлетворение долгов наследодателя (стр. 609–610), и возможность предоставления имущественной выгоды, еще не существующей при открытии наследства (как, напр., сервитута), – все это говорит за то, что право легатария на отказ есть новое право, что оно не входит в состав наследственной массы. В этом праве нет идеи перехода, преемства его вместе с наследством. Это право есть акт щедрости завещателя, отличный от дарения, как прижизненной сделки, но, как было уже замечено, напоминающий ее. При всем различии между дарением и отказом, они сходны в том отношении, что право ставит границы свободе воли лица, как дарителя, так и завещателя, ввиду безвозмездного характера данных сделок (2).

2. Именно, свобода завещателя обязывать наследника отказом – ограничена.

Ограничение касается, прежде всего, области распоряжения родовыми имуществами, как это имеет место и при дарении. Так, при наличности нисходящих, завещатель вправе обязывать своих наследников легатами только в пользу других нисходящих завещателя или в пользу восходящих лица, обязываемого легатами (ст. 10681). Если же наследуют в родовом имении боковые наследники, а не нисходящие, то они вправе отказаться от исполнения сделанных распоряжений (легатов), соединенных с утратой из имения большей или меньшей части (ст. 1086). Отсюда видно, что завещатель вправе обязывать своих наследников лишь такими распоряжениями, которые не соединены с утратой имения, как, напр., распоряжениями о денежных выдачах, исполняемыми за счет дивидендных и естественных сил родового имения, подлежащих эксплуатации (99/11, против Вавин). Что касается свободы неограниченного назначения легатов из благоприобретенных имуществ, то она признана у нас. Однако в нашем праве существует общее ограничение: каково бы ни было имущество, легатарное распоряжение им ограничивается временем жизни наследника (прим. к ст. 1011, 10681, 1086). Относится ли указанное ограничение безусловно ко всякого рода легатам (10681, 1086, ср. прим. к ст. 1011), неясно. По-видимому, ограничение это имеет в виду такие отказы, которым присущ характер длительной обязанности наследника.

3. Основанием возникновения отказа служит завещание (завещательный отказ)[см. сноску 152].

Но этим не решается вопрос, когда на самом деле у легатария возникает право на отказ. Здесь приходится различать, во-первых, день открытия наследства, или, если отказ был оставлен под отлагательным условием, или сроком – день наступления условия или срока (dies cedens); во-вторых, – день, когда призванное к наследованию лицо, обязанное легатом, сделается наследником, примет наследство (dies veniens). Новейшее западноевропейское право, в противоположность римскому, не придает значения дню принятия наследства (dies veniens): непринятие наследства не делает легатов недействительными. Следовательно, право на легат возникает, если только отказоприниматель пережил наследодателя[см. сноску 153], точнее, в момент открытия наследства (Г. У., ст. 2176; Ш. У., ст. 543 и др.); так же решается вопрос и при условных или срочных отказах (Г. У., ст. 2177). На иной точке зрения стоит сенат. Основываясь на своей квазидоговорной теории (09/40), сенат считает, что, пока нет наследника, нет и согласия призванного лица исполнить легат; следовательно, право на легат возникает в момент принятия наследства (dies veniens), но, возникнув, право легатария имеет обратную силу с момента открытия наследства (07/11). Таким образом, сенат неправильно лишает легатария и его наследников права на легат, если легатарий не переживет дня принятия наследства. Воля завещателя уступает место квазидоговорной теории сената. Еще более сомнителен высказанный в литературе взгляд, что для легатария необходимо принятие отказа (Вавин). Конечно, никто не может быть принужден получить легат, но силой воли завещателя право на отказ признается за легатарием. Поэтому, легатарий может отречься от отказа, как от всякого права[см. сноску 154]. Этим объясняется, почему наследники отрекшегося легатария, если в завещании не оговорено противное, не могут получить отказа. Освободившийся отказ, если нет также специального распоряжения, идет в пользу обязанного легатом наследника (09/40)[см. сноску 155]. – Все изложенное показывает, что институт легата принадлежит к наиболее спорным и сложным институтам гражданского права. И до сих пор, далеко не всегда проводят различие между легатом, как особым правом, и наследованием, как преемством в правах и обязанностях, существовавших в момент открытия наследства. Так, напр., считают легат сингулярным преемством[см. сноску 156], противополагая его универсальному преемству (против В. Демченко)[см. сноску 157].

II. Душеприказчичество

Воля завещателя обыкновенно исполняется наследниками; однако, ее исполнение может быть поручено и особым лицам – душеприказчикам[см. сноску 158]. В русском быту исполнение воли завещателя душеприказчиками нередкое явление, а, между тем, в наших законах имеется беглое упоминание о душеприказчиках: «Духовное завещание исполняется: 1) душеприказчиками, 2) самими наследниками, по воле завещателя» (ст. 1084). Неудивительно, поэтому, что сенат вынужден был пополнить пробел нашего законодательства и создать институт душеприказчичества (проект в существенных чертах повторяет сенатскую практику). Необходимость в законодательной регламентировке душеприказчичества остро чувствуется, в особенности потому, что данный институт не ясен в своей юридической природе (1) и сложен в совокупности создаваемых им правоотношений (2).

1. По вопросу о юридической природе душеприказчичества существует много теорий.

Душеприказчиков считают то представителями завещателя (теория представительства завещателя – Дернбург, Гордон и др.), то представителями наследника (теория представительства наследника – Унгер, Ферстер и др.). Существует и смешанная теория (Безелер) – соединение первых двух теорий. Первая теория противоречит юридической сущности представительства, как сделке между живыми, прекращающейся именно смертью представляемого; вторая противоречит фактам жизни: возможно назначение душеприказчика, когда нет вовсе наследников. Смешанная теория соединяет лишь недостатки первых двух теорий[см. сноску 159]. Неудовлетворительны и другие теории, считающие душеприказчика представителем наследства, как юридического лица (Шершеневич) и даже интереса (теория Зекерта). Теория душеприказчичества, как особого рода законного представительства (Гольмстен), противоречит все же факту, что оно основано не на законе, а на воле лица. Сенат считает душеприказчиков представителями завещателя (98/40). Такая конструкция согласуется с нашим законодательством, которое допускает предъявление исков к лицу умершему, но противоречит той же сенатской практике, которая требует отчетности душеприказчиков перед наследниками. По-видимому, найти юридическую квалификацию душеприказчичеству в области идеи о представительстве не удастся[см. сноску 160]. Душеприказчичество есть самостоятельный институт, с помощью которого умерший как бы живет еще в праве. Его идея – ликвидация самим завещателем, по своей воле, через избранного человека, своих имущественных отношений. Отсюда понятно, почему основанием для возникновения душеприказчичества является последняя воля лица (ср., однако, ст. 1087 и 1088), почему эта воля должна быть выражена с соблюдением формы завещания. Этим же объясняется, почему закон считает наследников исполнителями воли завещателя, предполагая, что если душеприказчики не назначены, то это потому, что завещание должно быть исполнено наследниками. Германское уложение допускает возможность назначения душеприказчика судом (ст. 2200) и душеприказчиком (ст. 2199, также Пр., ст. 1436), но в обоих случаях не иначе как опять по уполномочию на то завещателя. Особой задачей – ликвидацией имущественных отношений завещателя, объясняется и сложность юридического положения душеприказчика (2).

2. Права и обязанности душеприказчика касаются: а) наследственного имущества, б) наследников и отказопринимателей, в) кредиторов и должников наследства.

а. Права и обязанности в отношении наследственного имущества определяются волей завещателя (79/1, 81/116, дополнительно законом). Душеприказчик вправе управлять и распоряжаться имуществом до передачи его наследникам (79/205, 81/116, 82/81), следовательно, вправе владеть имуществом и не только продавать и закладывать, но и ликвидировать имущество, выдавая остаток наследникам, если к такой ликвидации опять-таки он уполномочен завещателем (05/43). Герм. же ул. признает за душеприказчиком неограниченное право устанавливать обязательства от имени завещателя, если это право ему предоставлено (ст. 2207, ср., однако, ст. 2205). Сенат признает возможным вознаграждать душеприказчиков за труды по исполнению духовного завещания, если вознаграждение назначено в завещании (04/85)[см. сноску 161]. Точно так же и Проект (ст. 1451); иначе Герм. ул., которое прямо постановляет, что душеприказчик вправе требовать соразмерного вознаграждения за отправление им должности, разве бы наследодатель постановил другое (ст. 2221)[см. сноску 162].

б. Как было уже замечено, душеприказчик обязан передать имущество наследникам (по описи), но он также обязан исполнить легаты (04/99)[см. сноску 163]. Поэтому, в последнем случае, иски о выдаче легатов должны быть предъявлены непосредственно к душеприказчику, хотя обязанными к выдаче легатов и являются наследники (Гольмстен). С другой стороны, наследники по закону не могут предъявить иска к душеприказчику, если он выдал легаты и наследство согласно завещанию, хотя бы они впоследствии оказались недействительными (Исаченко, Гомолицин)[см. сноску 164]. Душеприказчик отвечает за несвоевременную выдачу наследникам имущества (ср. 69/319). Наследник вправе требовать отчета от душеприказчика, хотя бы завещатель и освободил его от отчета (71/738)[см. сноску 165], и даже требовать устранения душеприказчика при наличности уважительных к тому причин (12/28, ср. 11/32, см. 3).

в. Наконец, в отношении кредиторов и должников наследодателя душеприказчик выступает, как поверенный: он предъявляет иски и ходатайствует на суде. Право это признано за душеприказчиком процессуальными законами (ст. 24 и 25 У. Г. С.) и сенатской практикой, причем последняя расширяет полномочия душеприказчика за пределы завещательных полномочий, когда душеприказчик найдет это необходимым для исполнения возложенных на него в завещании распоряжений (99/40, 85/132, 71/1258 и др., ср. 98/76 и др.). Если душеприказчиков назначено несколько, они действуют вместе с общего согласия (ср., однако, 98/76).

3. Вследствие сложной и разносторонней деятельности душеприказчиков, приобретают особый интерес моменты: а) возникновения и б) прекращения душеприказчичества.

а. Как было замечено, основанием возникновения душеприказчичества является у нас завещание (стр. 432). Душеприказчиком же назначенное лицо становится не прежде, чем примет (явно или молчаливо) возложенную на него обязанность душеприказчичества (69/227). Причем, приступить к исполнению завещания душеприказчик вправе и до утверждения завещания (98/76, 95/66). Утверждение завещания имеет лишь значение декларативное. Суд не входит в рассмотрение правоспособности и дееспособности душеприказчика (ст. 10662); следовательно, нет у нас утверждения душеприказчика в звании. Между тем, несомненно, ввиду обширных и сложных функций душеприказчика, следовало бы, чтобы государство контролировало, кому вручается дело исполнения завещания, хотя бы, напр., вызывая душеприказчика при утверждении завещания (Гольмстен).

б. Прекращается душеприказчичество, конечно, исполнением завещания, окончанием срока исполнения, смертью, отказом душеприказчика от своих обязанностей, признанием завещания недействительным и т.д. Особого внимания заслуживает устранение душеприказчика судом по просьбе заинтересованных лиц. Германское уложение (ст. 2227), а вслед за ним и наш проект (ст. 1453) признают возможным по решению суда устранять душеприказчика, выслушав его и при наличии уважительного основания[см. сноску 166]. Наши законы ничего не говорят по вопросу об устранении душеприказчиков (за – Гордон, Анненков, против – Победоносцев). Как было замечено выше (стр. 614–615), сенат решает вопрос положительно (на основ. ст. 9 У. Г. С.). Сенат разъяснил при этом, что основаниями для устранения душеприказчика по суду путем иска служат: 1) неправоспособность (ср. ст. 1085) и недееспособность, 2) злой умысел и вообще недобросовестность душеприказчика, 3) неспособность или неумение вести дело. Практику сената следует признать правильной (оставляя в стороне ее казуистичность), ибо при наличности указанных оснований душеприказчик не выполняет воли завещателя, следовательно, не может идти и речь о нем, как о душеприказчике[см. сноску 167].

III. Раздел наследства

В завещании может быть, наконец, предусмотрен раздел наследства, и не только с указанием долей наследников, самого имущества, но и способов фактического осуществления раздела. Причем завещатель может прямо поручить производство раздела душеприказчику. Но закон предусматривает и такие случаи, когда завещатель обошел молчанием вопрос о разделе наследства, или когда наследство осталось по закону. Исходя из идеи, что раздел наследства служит обыкновенно способом прекращения общей собственности, имеет декларативный характер (85/124, 11/88 и др.), закон предоставляет самим наследникам произвести раздел полюбовно (полюбовный раздел, ст. 1315) и даже – до утверждения своего в правах наследства (70/1638). Сенат правильно, поэтому, конструирует полюбовный раздел, как договор (05/7), не относя его к числу сделок о переходе права собственности (11/56, Змирлов). Возможно, что наследники не придут к полюбовному разделу; в таком случае, по истечении 2 лет со времени подачи кем-либо из сонаследников (а не пережившим супругом, 73/713) просьбы о разделе суду (ст. 1318)[см. сноску 168], должен иметь место судебный раздел (ст. 1315, 1317). Двухгодичный срок дается в том предположении, что за это время наследники могут еще покончить дело полюбовно, устранив семейную вражду и споры (ст. 1317). Если полюбовный раздел все же не состоится, то суд налагает запрещение на все наследственное имущество, а самое имущество отдается в опеку до окончания судебного раздела. Сверх того, со всего спорного имущества взимается 6% штрафа в пользу местных губернских заведений общественного призрения, каковой штраф уплачивается лицами, послужившими причиной замедления полюбовного раздела (ст. 1317, ср. ст. 1319). Все это указывает на то, что закон стремится побудить наследников не обременять суд делами о разделе, не выносить свою семейную вражду и ссоры за пределы домашнего очага, производить раздел наследства по договору так же, как и всякий раздел общего владения. Тем не менее, вследствие возможности судебных разделов, закон дает некоторые руководящие правила о разделе наследства: жребием (ст. 1322) и недвижимого наследства – к одним местам (ст. 1323), о разделе нераздробляемых имуществ (ст. 1324)[см. сноску 169], о возможности денежных выдач и производства непременного дохода (ст. 1328) и т.д. (ст. 1325, 1329, 1338 и др.). В противоположность полюбовному разделу, судебный раздел не окончателен[см. сноску 170] – возможен еще в течение одного года со дня утверждения раздела (ст. 1334) просить суд о переделе[см. сноску 171]. В основание просьбы кладется доказательство истца, что раздел учинен противно правилам, установленным в законе (спорно, 71/443, ст. 1334, иначе 77/142 и 201), что полученная часть менее частей прочих сонаследников (ст. 1332). – Разделу не препятствует наличность некоторых малолетних сонаследников, но при этом требуется, чтобы сам раздел произошел под надзором опекунского установления и был утвержден окружным судом (ст. 1336). Документом раздела, или раздельным актом служит раздельная запись, которая совершается по Положению о нотариальной части (ст. 1337)[см. сноску 172]. Раздельный акт освобождается от уплаты крепостной пошлины[см. сноску 173]. Объясняется это декларативным характером раздела (см. стр. 436)[см. сноску 174]. Декларативный характер раздела затрагивает, однако, и материальное право. Именно, кредитор-сонаследник, коему по разделу достались, напр., денежные выдачи и иные требования, пользуется правом преимущественного удовлетворения перед другими кредиторами сонаследника-должника, при условии, если выдачи и требования имелись в виду при разделе (14/3)[см. сноску 175].

IV. Иски из-за наследства

Иски из-за наследства предъявляются чаще всего в спорах против наследников по завещанию. Как было уже изложено, завещание необходимо утвердить к исполнению в охранительном порядке (иногда и в исковом, ст. 1066^10–11)[см. сноску 176]. Для предъявления исков (как и вообще всяких споров) против завещаний назначается двухлетний срок. Он исчисляется со дня публикации об утверждении завещания к исполнению (ст. 1066¹²). Но возможны, конечно, иски из-за наследства, предъявляемые наследниками по завещанию, – именно иски об утверждении завещания. Для предъявления этих исков назначается также двухлетний срок, который исчисляется со дня объявления определения Окружного Суда или Судебной Палаты об оставлении завещания без утверждения (ст. 1066¹²)[см. сноску 177]. Практический вопрос сводится, обыкновенно, при исках против завещания к тем спорам, которые возникают до утверждения завещания к исполнению. В этом случае, утверждение завещания отлагается до разрешения спора, а если, к тому же, завещанное имение не поступило еще ни в чье владение, то и самое имение отдается в опекунское управление (ст. 1066^13–14). Указанными постановлениями закона открывается возможность для злоупотреблений в том отношении, что предъявлением спора против завещания, можно затормозить его утверждение, а самое наследство даже поставить под опеку. Таким путем заинтересованные лица могут иногда побудить наследников по завещанию идти на уступки. Отсюда в литературе сомнительно, кто вправе спорить против завещания так, чтобы его спор вызвал приостановку утверждения завещания[см. сноску 178]. Одни (Пергамент, Новиков) полагают, что суд обязан отказать тем истцам, иски коих не могут иметь значения для дела, как, напр., более отдаленных наследников по закону при наличности более близких. Другие (Бутовский) справедливо возражают, что суд не вправе этого сделать, т.к. закон признает за всяким законным наследником право наследования. Ближайшие наследники, явившись, могут лишь иметь преимущественное право наследования[см. сноску 179]. Недопустимость предварительной поверки судом правоспособности истца оставляет, таким образом, вопрос о злоупотреблениях открытым. Приходится, поэтому, пожелать, чтобы вышеуказанные постановления о приостановке утверждения завещания обеспечивались бы судом в порядке вообще обеспечения исков, в зависимости от оценки достоверности самого иска (Бутовский). Возбуждает сомнение и другая мера – сдача завещанного имущества в опекунское управление (ст. 1066¹⁴). Мера эта, однако, сравнительно редко применяется, ибо сенат отказался от прежней практики, по которой наследники по завещанию могут получить владение не прежде утверждения завещания[см. сноску 180].

1. Таким образом, истцом в споре против действительности завещания может быть всякий претендующий быть наследником.

Отсюда, виндикационные требования посторонних лиц, т.е. лиц, отстаивающих свое право собственности на завещанное имущество, не могут быть относимы к искам против действительности завещания (78/60, 76/302). К посторонним лицам следует отнести и такое лицо, которое основывает свой иск на завещании другого лица[см. сноску 181].

2. Спорно, далее, кто ответчик по искам о недействительности завещаний.

Одни полагают (Левитский, Гордон), что в качестве ответчика по иску должен быть привлечен представитель умершего завещателя в лице опеки (специальной) над его имуществом[см. сноску 182]. Следовательно, ни наследники по завещанию, ни душеприказчик (Гордон) не являются ответчиками. Другие считают, в согласии с сенатской практикой (95/47 и др.), что иски должны быть предъявляемы к наследникам (а не легатариям, 09/40)[см. сноску 183]. В частности, указывают, что назначение специальных опекунов «для ответа на суде» послужило бы на практике почвой для крупных злоупотреблений. Существеннее, однако, тот довод, что сам закон ограничивает возможность назначения специальной опеки тем случаем, когда нет «признанных или вступивших во владение наследников» (ст. 215 У. Г. С.)[см. сноску 184].

При общем взгляде на наследственное право т. Х ч. 1, нельзя не заметить, что и это право нуждается в коренной реформе. Правда, как было сказано, новое законодательство значительно смягчило вопиющие несправедливости права наследования. Тем не менее, общий характер наследственного права, обусловленный противоречиями исторического процесса и нового правосознания, может быть устранен общей реформой.

Печатается по: Проф. В.И. Синайский.

Русское гражданское право. выпуск II.

Обязательственное, семейное и наследственное право.

Киев: Типография Р.К. Лубковского, 1915.

[ 1] Было бы, однако, неправильно данному образному выражению придавать реальное значение (напр., Лассаль). Ср. ⁰⁹/₄₀.

[ 2] После юридических лиц наследование невозможно (П. Т. К., III, 11).

[ 3] Напр., личные авторские права (Беляцкин, П. Т. К., III, 1).

[ 4] Анализ ст. 1104 едва ли правильно дает А. Башмаков, Очерки права родового, наследственного и обычного. СПб., 1911, стр. 82 и сл. (перепеч. из Юрид. газеты, 1903, № 1).

[ 5] Обязанность выдачи внебрачному ребенку алиментов переходит к наследникам по современному праву (напр., Г. У., ст. 1172), также по Проекту (ст. 444).

[ 6] М. Пергамент, Пределы наследования в гражданском праве, 1906 (оттиск из Вестн. Пр., 1906, кн. III); Гитциг, Пределы наследственного права (перев. с немецкого. СПб., 1910).

[ 7] Вопрос может быть рассмотрен, однако, не только с точки зрения желания наследодателя, но и с точки зрения публичных интересов.

[ 8] Было бы, однако, неправильно думать, что вопрос о пределах наследования просто решается. Вопрос этот имеет своих убежденных, сильных противников и защитников. См.: Пергамент, Новейший фазис в вопросе о праве наследования государства. СПб., 1914 (оттиск из Вестн. Гр. Пр., 1914, № 5, у него же литература).

[ 9] Германское правительство, стремясь возможно более ограничить круг наследников по закону, в целях фискальных, в значительной мере обострило вопрос без достаточных к тому оснований. См.: Пергамент в вышеупомянутой брошюре.

[ 10] Прочную мотивировку института обязательной доли видят в имущественной общности семьи (у нас – Башмаков, Очерки, стр. 207 и сл.; у него же литература, стр. 178 и сл.). – Современные законодательства различно устанавливают долю: дробью от наследства (portio hereditatis, напр., Фр. кодекс, ст. 913) и дробью от законной части каждого наследника (portio portionis, напр., Г. У., ст. 2303, Motive V, 388). В пользу французской системы высказывается Башмаков, Очерки, стр. 212 и сл.

[ 11] См.: Башмаков, Опыт критической оценки института обязательной доли (в Очерках, стр. 178 и сл., 192 и сл.).

[ 12] Надо, однако, заметить, что эта победа не должна идти слишком далеко. Никогда не следует упускать из внимания, что ограничение автономии личности имеет целью охрану самой же личности.

[ 13] Беляцкин в П. Т. К., III, 8 и сл.

[ 14] Свидетельские показания допускаются в замену письменных лишь в том случае, если бы заинтересованное лицо удостоверило невозможность, вследствие каких-либо независящих от него причин, предоставить суду требуемый законный акт (⁰⁹/₄₂).

[ 15] Двойное открытие простых умерших монахов сомнительно (за специального рода ликвидацию имущественных прав монаха в пользу монастыря высказывается Беляцкин (в П. Т. К., III, 1222).

[ 16] См. подробнее: М. Брун, О безвестном отсутствии в международном частном праве. М., 1914, стр. 9 и сл. Брун же дает краткие сведения о происхождении самого института безвестного отсутствия и о его двух типах (стр. 6 и сл.).

[ 17] См. литературу у Бруна, 1. с., стр. 14 и в особенности в П. Т. К., III, 16. Против, не без основания, Беляцкин, Победоносцев и Анненков (возражение Анненкову см.: Брун, 1. с., стр. 15).

[ 18] Для привилегированных лиц, дворян в частности, – день, в коем последовало Высочайшее разрешение на лишение всех прав состояния (П. Т. К., III, 20).

[ 19] Вопрос этот спорен; за решение сената правильно Беляцкин (П. Т. К., III, 22), против – Полянский (Безвестное отсутствие и имущественные его последствия, 1911, стр. 45), который считает моментом открытия истечение 5 лет со дня публикации и постановления суда (сомнительно).

[ 20] Ср., однако: Беляцкин в П. Т. К., III, 21.

[ 21] П. Т. К., III, 23. – О коллизионных нормах см.: Брун, 1. с., стр. 29 и сл.

[ 22] Закон неточно употребляет термин: «законные наследники» (напр., в ст. 1223) в смысле наследников по закону, а не по завещанию (ср. П. Т. К., III, 19).

[ 23] См.: Беляцкин в П. Т. К., III, 120.

[ 24] Подробнее П. Т. К., III, 48.

[ 25] Подробнее П. Т. К., III, 36.

[26] Едва ли, однако, правильно ограничивать опечатывание указанным значением. Цель закона – охранение интересов наследников; следовательно, опечатывание должно применяться во всех тех случаях, когда оно необходимо в интересах наследников.

[ 27] Сбережение не безвозмездно (⁷⁹/₅₇). П. Т. К., III, 37.

[ 28] Оценку нового закона см. П. Т. К., III, 87 и сл.

[ 29] П. Т. К., III, 90.

[ 30] Постановления п. 2 и 3 ст. 1239, как ограничительные, не подлежат распространительному толкованию, следовательно, не могут относиться до вкладов в сберегательных кассах (¹¹/₂₄).

[ 31] Из общего порядка о вызове наследников сделаны исключения для наследников некоторых иностранцев: турок, персов, вообще азиатцев (ст. 1248 и 1248¹, П. Т. К., III, 110 и сл.) и для наследств ссыльных. В последнем случае, вместо вызова применяется розыск местным начальством тех членов семьи, которые по закону могут наследовать ссыльным (О. С., ⁰⁴/₁₀).

[ 32] Подробнее П. Т. К., III, 43.

[ 33] П. Т. К., III, 44.

[ 34] Если, однако, наследство спорно, то охраненное наследство не может быть выдано наследникам до окончания спора (⁷²/₈₈₅, ⁸³/₂₆), хотя бы в охранительном порядке (¹²/₂₂, ⁹⁷/₇₁).

[ 35] Об охранении наследства см. еще: Герард (Журн. Гр. и Уг. Пр., 1873, V), Закревский (там же, 1873, V и VI и 1874, I и II), Савельев (Юрид. Вестн., 1876, Х–ХII), Бродский (Протоколы засед. юрид. общ. при Новор. Унив., 1882, № 22 и 23), Анненков (Журн. Гр. и Уг. Пр., 1889, II), А. Пареного и Веселаго в П. Т. К., III, к ст. 1226–1238.

[ 36] Это право следует строго отличать от надежды быть наследником, пока не открылось наследство.

[ 37] Однако, и германское право не допускает договора о неоткрывшемся наследстве. Ср. Г. У., ст. 312, у нас договоры об отречении от наследства, еще не открывшегося (Синайский Первые страницы, в Юрид. Вестн., 1914, I, стр. 248 и сл.).

[ 38] Курдиновский выступает у нас горячим защитником договоров о праве наследования (см. его работу под тем же названием. Одесса, 1913). Защита Курдиновским данного вопроса должна быть в отдельных случаях принята во внимание (Синайский, 1. с., стр. 248). Законопроект остается на почве действующего права.

[ 39] Подробнее: Пергамент, Пределы наследования, стр. 8 и сл.

[ 40] Более узкими представляются попытки Гуго Гроция и Гегеля оправдать право наследования. Первый видит в наследовании по закону лишь «молчаливое завещание», второй – продолжение семейной собственности (подробнее Пергамент, 1. с., стр. 11 и сл.).

[ 41] Так, напр., трое детей умершего сына (А) и другой сын (Б) разделяет наследство таким образом: сын Б получит ¹/₂ наследства, а трое детей сына А все вместе – долю своего отца, т.е. тоже половину.

[ 42] За отождествление поколенного преемства и права представления Башмаков (Очерки, стр. 147 и сл.); против, не без основания, Н. Павлинов (Журн. СПб. Юрид. Общ., 1895, кн. 7, стр. 2, 6 и сл.), С. Завадский (Ж. М. Ю., 1908, кн. 5, стр. 138 и сл.). Строго юридически право представления нельзя, конечно, смешивать ни с поколенным преемством, ни с поколенным разделом; тем не менее практическое значение права представления сводится к поколенному определению доли потомков представляемого (ср. ст. 1125).

[ 43] О праве представления супругов см. ст. 1149.

[ 44] Связь одного лица с другим посредством рождения составляет степень, а связь степеней, непрерывно продолжающихся, – линию (ст. 1115). Степень, от которой происходят две или более линии, называется в отношении к ним коленом (ст. 1116). В каждой линии ближайшая степень исключает дальнейшую (ст. 1122).

[ 45] Иначе по завещанию (Гуляев).

[ 46] Благодаря войне и отмене договоров и конвенций, заключенных с воюющими державами, ныне возникли, в сущности, неосновательные сомнения о том, являются ли иностранцы субъектами права по общим законам или только в силу конвенций (подробнее Гойхбарг в Вестн. Пр., 1914, № 37, стр. 1088 и сл.; ср. А. Вормс в Вестн. Пр., № 34, стр. 1017, в особенности С. Добрин в Вестн. Пр., 1914, № 6).

[ 47] О правоспособности иностранцев наследовать прямо говорят ст. 830 и 835 т. IX. Что касается, в частности, и здесь отмены конвенций, то права подданных воюющих держав наследовать в недвижимости не изменялись конвенциями; в отношении же движимости должны действовать коллизионные нормы (ст. 1279 и сл.; подробнее Криличевский в Вестн. Пр., 1914, № 41, стр. 1200 и сл.). Что касается, наконец, льготных для подданных воюющих держав правил о наследовании в движимом имуществе, то они отменены и применяются общие законы (Цирк. распор. по Мин. Юстиц., № 42135, авг. 20 дня, 1914 г.).

[ 48] П. Скордели, О приращении по русск. зак. наслед. долей (в Киев. Унив. Изв., 1880, кн. VI, стр. 204 и сл., здесь же возражение А. Соколова).

[ 49] Спрашивается, напр., будет ли справедлив раздел наследства, когда внук от сына А получит ¹/₂ наследства, а четыре внука от сына Б также ¹/₂, т.е. по ¹/₈ против ¹/₂ внука от сына А. См.: А. Воронов, Очередные вопросы наследственного права (СПб., 1909), стр. 29 и сл. Ср. Проект, ст. 1357.

[ 50] А. Гойхбарг (СПб., 1912 г.) дает комментарий закона о расширении права наследования по закону лиц женского пола и права завещания родовых имуществ.

[ 51] Подробнее Гойхбарг, 1. с., стр. 13–15.

[ 52] Что же касается наследственных прав усыновителя в отношении усыновленного, то, в случае бездетной смерти последнего, применяются общие правила о наследовании восходящих (§ 49, I).

[ 53] См.: А. Повзнер в Праве 1914 г., № 42, стр. 2858 и сл.

[ 54] Тем не менее, основываясь на новой сенатской практике, уравнивающей наследственные права усыновленных разного пола (¹⁴/₁₈), возможно, по аналогии, применить эту практику и к уравнению наследственных прав внебрачных детей разного пола на общем основании (см., в особенности, мотивы Cената и ср. конец ст. 156¹ и 132¹²).

[ 55] А. Борзенко, Единство рода и постепенность призвания к наследованию по закону (Времен. Дем. Юрид. Лиц., 1876, кн. 13, стр. 23 и сл.).

[ 56] Термин «полнородные», т.е. происшедшие от одних и тех же родителей, употреблен в примеч. к ст. 1140. Полнородные противополагаются детям «сводным», т.е. имеющим общего отца, но разных матерей (единокровным), или общую мать, но разных отцов (единоутробным). Термин «сводные дети» употреблен в ст. 1129.

[ 57] Дело в том, что ст. 1140 об указанном исключении прямо не говорит. Принимая же во внимание, что в родовом имуществе отца единокровные наследуют наравне с полнородными, а единоутробные наравне с полнородными – в роде матери, правильнее прийти к заключению, что и в благоприобретенном наследстве, которое идет в род отца, должен действовать тот же родовой принцип. Иначе С. Раевский (в хронике Ж. М. Ю., 1914, № 8, стр. 203 и сл.).

[ 58] Прежний спор о том, имеют ли единокровные братья предпочтение перед полнородными сестрами, ныне, с уравнением в наследовании лиц женского и мужского пола, отпал. С. Делюсто, О порядке наследования в боковой линии между полнородными и неполнородными братьями и сестрами в благоприобретенном имуществе по ст. 1140, стр. 3 и сл. – А. Верещагин в Ж. М. Ю., 1898, № 10, стр. 90 и сл.; В. Кацнельсон в Праве, 1903, № 8, стр. 531 и сл.

[ 59] Гойхбарг, 1. с., стр. 46 и сл.

[ 60] Кассо признает пожизненное владение родителей наследованием по аналогии с пожизненным владением пережившего супруга (ст. 533⁹). Против Лапицкий, Преемство родителей (Вопр. Права, 1912, кн. XII, стр. 110). Действительно, постановление ст. 533⁹ есть специальный закон.

[ 61] Яблочков (Вопр. Права, 1911 г., кн. VII, стр. 114 и сл.), противополагая ст. 1142 ст. 1141, пытается доказать, что на праве пожизненного владения родители пользуются не только благоприобретенным имуществом (ст. 397), но и тем родовым, которое приобретено не от родителей. Попытка эта, сама по себе желательная, не согласуется, однако, с законами, по которым родовое имущество идет всегда в боковые линии (ст. 1137 и сл.). О том же говорит и закон 1823 г. 14 июня (П. С. З., № 29511).

[ 62] Подробнее: Лапицкий, 1. с., стр. 97 и сл. В решении сената ⁰³/₁₃₃ историческая перспектива изображена обратно.

[ 63] См. литературу у Лапицкого, 1. с., стр. 104 и сл.

[ 64] Данная конструкция предложена была Мейером.

[ 65] Конструкцию эту применяют и к праву пожизненного владения родителей; см. Лапицкий, 1. с., стр. 82 и сл.

[ 66] Яблочков в Вестн. Пр. и нотар., 1911, № 22.

[ 67] Точку зрения Яблочкова подробно разбирает Лапицкий, относясь к ней отрицательно (1. с., стр. 106 и сл.). У Лапицкого же в подтверждение им своей точки зрения детально проведена аналогия между «правом возврата» по нашему праву и retour legal французского права (1. с., стр. 100 и сл.). Эта аналогия действительно наводит на размышления об историческом происхождении наследования родителей, как способа обеспечения родителей, которые по Уложению и Новоуказным статьям устранялись от наследования. Это устранение объясняется организацией служилого сословия при поместной системе (Лапицкий, 1. с., стр. 84).

[ 68] Лапицкий, 1. с., стр. 101, прим. 2. – Неясно, должны ли быть возвращены вещи, потребляемые и заменимые (за – Лапицкий, 1. с., стр. 101).

[ 69] Следовательно, одно фактическое принятие наследства (pro herede gestio) не считается осуществлением права на выдел указанной доли (иначе сенат, ¹⁰/₈₉), который вообще не требует никаких формальностей для выражения воли супруга получить указную долю (реш. 30 апр. 1914 г.).

[ 70] Разве бы была заявлена просьба при жизни пережившего супруга (ст. 1152, ⁷⁸/₂₂₅, ⁸⁸/₉₅).

[ 71] Причем, если выделенная часть при разделе наследства была больше указной доли, то вся эта часть будет благоприобретенным имуществом (неопубл. реш. 1903 г. мая 7 дня в сборн. Пеньковского, Кассац. практика. Петроград, 1915, № 106).

[ 72] Это ненормальное явление с точки зрения наследственного права сенат пытается ослабить, допуская выдел при жизни свекра или тестя лишь из родового имения, а не благоприобретенного (⁸⁴/₂₃, ⁹⁷/₆₈). Против такого ограничительного толкования сената правильно возражают многие цивилисты, ибо, согласно закону, овдовевший супруг получает указную часть как из родового, так и благоприобретенного имения.

[ 73] Лапицкий, Указная доля супруга (Вопр. Пр., 1912, кн. Х, стр. 180).

[ 74] В. Рязановский, О посмертном преемстве супругов по русскому праву.
Н.-Новг., 1914, стр. 153 и сл. Еще литературу см.: Лапицкий, 1. с., стр. 186 и сл.

[ 75] Товстолес (Ж. М. Ю., 1911, № 5, стр. 40); его же, Указная часть супруга в имуществе свекра (тестя), в Ж. М. Ю., 1914, № 5, стр. 143 и сл. (здесь же литература).

[ 76] Разбор мнений, в частности, критику Товстолеса см. у Лапицкого, 1. с., стр. 187 и сл.

[ 77] Мотивировка сената неудачна: «но получая указную часть… получают ее все же по праву законного наследования (ст. 1148, 1152), ибо ни по какому иному законному способу приобретения права на имущество они (супруги) и получить ее не могут (прим. к ст. 699 т. Х ч. 1)».

[ 78] О конструкции данного права зятя или снохи см.: Товстолес, Указная часть супруга, стр. 165 и сл. (здесь же литература). Несомненно, что конструкция права представления самая неудачная из всех конструкций (за – Юренев, Анненков; см. также ⁷⁹/₃₄₂).

[ 79] В интересах кредиторов, право на выдел из имения умершего супруга указной части другому, в случае несостоятельности последнего, переходит при его жизни к конкурсу или непосредственно к кредиторам (ст. 1155).

[ 80] А. Пестржецкий, О вдовьей части в губерниях Черниговской и Полтавской (Ж. М. Ю., 1860, кн. 12, стр. 477 и сл.); И. Скитский, Невенованные вдовы (Ж. М. Ю., 1907, кн. 8, стр. 170–182).

[ 81] О предпочтении вдовы боковым родственникам говорится у нас в специальном случае призового вознаграждения (ст. 1148²). Точно так же специальный случай имеется в виду при наследовании мужем дворянского состояния всего недвижимого имения жены предпочтительно перед боковыми ее родственниками (ст. 1160).

[ 82] Рязановский, Выморочное право. Ниж.-Новг., 1914, стр. 36 и сл. (у него же литература, стр. 1). В частности, см.: Курдиновский, Выморочные имущества (Ж. М. Ю., 1902, № 5–8).

[ 83] Возражение Рязановского, что не все долги могут быть погашены давностью (стр. 36), правильно, но оно не меняет существа дела.

[ 84] Ср. Рубин (П. Т. К., III, 200).

[ 85] Как-то: учебных заведений (ст. 1168–1169), благотворительных учреждений (ст. 1169¹), в пользу духовного ведомства (ст. 1170 и 1171), дворянских обществ (ст. 1172 и др.), городов (ст. 1172⁸ и др.), морского ведомства (ст. 1178). В частности, все накопившиеся по частным взысканиям в присутственных местах суммы поступают в Комитет Призрения Заслуженных Гражданских Чиновников; все же суммы, накопившиеся в судебных местах, условно обращаются в казну (ст. 1177). Наконец, доли призового вознаграждения идут в инвалидный капитал (ст. 1176). Гражданские законы далеко не исчерпывают многочисленных случаев наследования в выморочных имуществах других лиц, кроме казны; см.: Рязановский, стр. 39.

[ 86] Подробнее: Рязановский, 1. с., стр. 50 и сл.

[ 87] Прямые наследники это – прибывшие с ссыльным в Сибирь или родившиеся там («находящиеся в Сибири», ст. 428); переживший супруг это – последовавший по своей воле в место ссылки, или вступивший там с ссыльным в брак.

[ 88] Башмаков, Очерки, стр. 97 и сл. (литература).

[ 89] П. Т. К., III, 116 (литература).

[ 90] П. Т. К., III, 118 и сл. См. также: Беляцкин (в Вестн. Пр., 1914, № 17).

[ 91] Ср. ст. 215 У. Г. С. Оценку доводов за и против системы принятия у нас см.: И. Перетерский, Момент перехода наследства к наследнику (Ж. М. Ю., 1914, № 2, стр. 205 и сл.).

[ 92] Осипов, К вопросу о принятии наследства (Право, 1914, № 32, стр. 2353 и сл.).

[ 93] Утверждение в правах наследства необходимо при нахождении наследства в опеке, под секвестром, запрещением, вообще при снятии мер охраны (⁷¹/₆₇₅, О. С., ⁰²/₉).

[ 94] Старший нотариус, при утверждении им в нотариальном порядке акта, может требовать утверждения в правах наследства в тех только случаях, когда представится к тому надобность ввиду неопределенности осуществления наследственных прав. Так, напр., когда одна часть наследства в боковых линиях переходит в род отца, а другая в род матери.

[ 95] Литературу см. П. Т. К., III, 201.

[ 96] Добрин (Вестн. Гр. Пр., 1913, № 3, стр. 69), против Змирлов, Бутовский (Ж. М. Ю., 1914, № 1, стр. 17).

[ 97] И. Рубин в П. Т. К., III, 209.

[ 98] В частности, в проекте не признается отречения за вознаграждение. Наследник, отрекшийся от наследования за вознаграждение, считается принявшим наследство (ст. 1517).

[ 99] П. Т. К., III, 207. Спорно, вправе ли казна отречься от выморочного наследства (П. Т. К., III, 202 и сл.). Такое право казны, по-видимому, не противоречит закону (см. выше, стр. 578–579). Отречение юридического лица, конечно, возможно. За недееспособных могут отрекаться их представители (ср. стр. 582–583).

[ 100] П. Т. К., III, 133, 213 (литература). О договорах между сонаследниками нисходящими при жизни наследодателя ср. стр. 557, ¹²/₄₆.

[ 101] Право наследования, переданное по улиточной записи, не делает имение родовым (⁹⁹/₁₁). По улиточной записи может быть передано и право на отыскание наследства (прим. к ст. 710). Нольде, Улиточная запись (Вестн. Гр. Пр., 1913, № 5, стр. 34 и сл. См. его же в П. Т. К., III, 145 и сл.).

[ 102] Проект делает существенное отступление от строгой догмы. Он признает трансмиссию в отношении нисходящих назначенного в завещании наследника, умершего до открытия наследства (ст. 1415). Этого не признает сенатская практика, хотя она допускает трансмиссию условного права наследования (стр. 398).

[ 103] О таком смешении, встречающемся иногда в практике и литературе, см. П. Т. К., III, 125.

[ 104] Возможно, что некоторые права не могут быть приняты (ст. 1068¹ и 1068²). Подробнее П. Т. К., III, 128.

[ 105] Литература указана у Кравцова (П. Т. К., III, 124), в частности, см.: М. Катков, Преемство в праве наследования по римскому и современному праву. Москва, 1904.

[ 106] Литература П. Т. К., III, 163.

[ 107] Дело суда в конкретных случаях, иногда очень сложных, провести различие между личными и имущественными отношениями наследодателя. Подробнее П. Т. К., III, 168 и сл. В частности, выдача алиментов не входит в круг обязанностей наследников (стр. 513).

[ 108] Указанное возложение бремени доказывания на наследника несколько облегчает положение кредитора при принятой у нас долевой ответственности сонаследника.

[ 109] Льгота инвентарного наследования возможна при ответственности по долгам торгового предприятия (ст. 10, прилож. к ст. 1238).

[ 110] Новейшее законодательство знает также привилегию кредиторов требовать особого для наследства управления (Nachlassverwaltung), которое, уплатив долги наследодателя, выдает остаток наследнику (Г. У., ст. 1975, 1981 и др.; Ш. У., ст. 593 и др.; Crome, § 728).

[ 111] Практика эта основывается больше на общем смысле законов, чем на отдельных постановлениях закона (подробнее Беляцкин в П. Т. К., III, 190 и сл.).

[ 112] Большинство цивилистов стоят за сепарацию (обособление), см. П. Т. К., III, 191.

[ 113] На Западе неограниченная ответственность пожизненного владельца не допускается, что следует признать правильным.

[ 114] Д. Розенблюм, О бесповоротности отчуждения наследственного имущества (Вестн. Пр., 1914, № 23, стр. 712 и сл.).

[ 115] За ограниченное толкование данного изъятия Змирлов, против – Боровиковский.

[ 116] М. Винавер (в Вестн. Гр. Пр., 1914, № 2, стр. 110). Ср. еще: А. Бутовский (Вестн. Гр. Пр., 1913, № 8, стр. 135).

[ 117] Иначе Анненков, который, ссылаясь на ст. 1026, полагает, что завещание у нас есть назначение лиц, коим оставляется имущество.

[ 118] Назначение опекуна к личности малолетнего (ст. 227, Анненков) будет, однако, завещанием, хотя это распоряжение и не относится к имуществу. За возможность завещания как неимущественного распоряжения – Любавский (Юридич. монографии, т. II, 1867, стр. 141), также Беляцкин (Вестн. Гр. Пр., 1913, № 2, стр. 56).

[ 119] По мнению С. Завадского (Вестн. Гр. Пр., 1914, № 6, стр. 108), ст. 1045 говорит лишь о клочках и отрывках; никто полулист не считает ни клочком, ни отрывком. Однако, здесь упускается из внимания примеч. к ст. 1045, где только мусульманам, жителям Закавказья, дозволяется составлять завещания на одной половине целого или полулиста. Но несомненно одно, что в основе ст. 1045 лежит понятие целого листа; таким листом будет и александрийский лист.

[ 120] Если завещатель не умеет, или, за болезнью, не может подписать своего завещания, то вместо его подписи должна быть подпись другого лица – рукоприкладчика (ст. 1053). Нет надобности в рукоприкладчике для грамотного слепого (⁸³/₈₆).

[ 121] Необходимость предварительной просьбы завещателя ослабляется сенатом в том смысле, что для действительности завещания достаточно показания двух свидетелей, хотя бы третий свидетель заявил, что он подписал завещание не по просьбе завещателя и не зная, находился ли завещатель во время подписания им завещания в здравом уме и твердой памяти (⁷⁵/₃₂₂).

[122] Как духовнику-священнику следует приравнять и раввина-священнослужителя (реш. Омской суд. пал. ²⁰/_XII 04 г.) и старообрядческих настоятелей и наставников (прил. к ст. 1057).

[ 123] На противоречие единодушно указывается в литературе: Шершеневич, Змир­лов и др. В частности, см.: В. Рязановский, О праве неграмотных быть свидетелями при составлении духов. завещания (Вестн. Пр. и Нот., 1911, № 17, стр. 517 и сл.).

[ 124] Против необходимости в праве особенных завещаний высказывался Кавелин (см. Загоровский в Юрид. Вестн., 1886, № 4, стр. 742 и сл.).

[ 125] Рязановский (в Ж. М. Ю., 1912, кн. 3, стр. 153 и сл.).

[ 126] Бар. Б. Э. Нольде, Очерк международного права, стр. 125 и сл.; Рязановский, 1. с., стр. 155 и сл.

[ 127] Брун (Ж. М. Ю., 1911, кн. 10, стр. 27).

[ 128] В частности, Куницын (Ж. М. Ю.,1863, кн. 3, стр. 646 и сл.), Змирлов (Журн. Гр. и Уг. Пр., 1883, кн. 2, стр. 158 и сл.); см. также Протоколы Моск. Юрид. Общ. (Юрид. Вестн., 1871, кн. 9, стр. 12).

[ 129] Основанием служит закон 27 апр. 1859 (П. С. З., № 34437) и его цель – улучшить хозяйственный и нравственный быт ссыльнопоселенцев.

[ 130] Литературу см.: Н. Товстолес, Законодательство общее и местное о духовных завещаниях, 1900.

[ 131] Под очевидной ошибкой ст. 1026 следует, поэтому, разуметь только такую ошибку, при которой невозможно понять, чего именно хотел завещатель (Кавелин).

[ 132] Затворницкий (Завещания с благотворительными целями, в Ж. М. Ю., 1909, № 3, стр. 129) не считает возможным признать действительным такое завещание, в котором душеприказчику поручено разделить наследство «как ему угодно» среди известной категории лиц. Правильнее представить здесь суду решение вопроса о действительности завещания.

[ 133] Также Гомолицкий (Вестн. Пр., 1903, кн. 4, стр. 180 и сл., 184 и сл.). Нельзя не подчеркнуть, однако, вопреки мнению сената, что понятие семьи у нас страдает неопределенностью (см. стр. 259).

[ 134] Гомолицкий (Вест. Пр., 1902, кн. 9–10, стр. 395 и сл.).

[ 135] Завещание должно быть совершено нотариальным порядком или внесено на хранение, согласно ст. 1068². Если имение дошло из разных родов, то обязательно назначение наследника или наследницы из каждого рода (ст. 1068²).

[ 136] Против эксгередации Победоносцев, Змирлов; за – Гомолицкий, Беляцкин (Вестн. Гр. Пр., 1913, № 2, стр. 52 и сл.), у последнего же литература (стр. 59, прим.).

[ 137] Ссылка Гойхбарга на ст. 1110 и 1111 не доказательна (см. подробнее обсуждение доклада Беляцкина в Спб. Юрид. Общ. Право, 1913, № 12, стр. 770 и сл.).

[ 138] Беляцкин, 1. с., стр. 62, прим.

[ 139] Еще более сложен для решения вопрос о праве наследования нисходящих эксгередированного (см. Право, 1913, № 12, стр. 777 и сл.).

[ 140] В. Исаченко (Право, 1911, № 1), Моисеенко (Уч. Зап. Каз. Унив. 1874).

[ 141] Осипов, Спор против части духовного завещания (Вестн. Гр. Пр., 1913, № 5, стр. 154 и сл.).

[ 142] Нотариальный акт не есть завещание, поэтому к его составлению не применяются правила совершения завещаний (⁰¹/₄₃). Но если в нем содержится еще и домашнее завещание, то последнее действительно, если оно удовлетворяет условиям составления завещания (⁰⁵/₇₆).

[ 143] Что последующим завещанием можно и уничтожить завещание см.: М. Беренштам в Вестн. Пр., 1904, № 2, стр. 180.

[ 144] См.: Анненков, Система, IV, стр. 161.

[ 145] Точнее, открытия наследства.

[ 146] Литературу см.: Вавин, Понятие завещательного отказа; Гинкул, О легатах, 1912 (Ж. М. Ю., 1913, № 10, стр. 118 и сл.).

[ 147] См.: Вавин, О некоторых важнейших моментах легатарного права (Ж. М. Ю., 1914, № 3, стр. 54, 62 и сл.). Правильно, поэтому, передовое право признает ограниченную ответственность наследника перед легатарием (Г. У., ст. 1992; Ш. У., ст. 486).

[148] Право обратного требования исполнительных отказов принадлежит наследнику (ср. Ш. У., ст. 565).

[ 149] На основании источников ст. 1086 к такому же заключению приходит Вавин, 1. с., стр. 79. Ср. также ⁸⁶/₆₈.

[ 150] Различие это последовательно проведено в Швейцарском уложении (подробнее: Вавин, 1. с., стр. 75 и сл.).

[ 151] Так же решает вопрос и западноевропейское право, исключая австрийское.

[ 152] Современное право знает отказ и по закону (законный отказ). Ср. у нас стр. 572.

[ 153] Германское уложение не требует, впрочем, и пережития (ст. 2074).

[ 154] Едва ли следует проводить здесь аналогию между отречением наследника и легатария (иначе Вавин).

[ 155] Право приращения вообще не предусмотрено нашим законом и отвергнуто сенатом (⁸⁶/₂₃, см. стр. 563).

[ 156] Т.е. преемство в активе, а не в активе и пассиве вместе. См.: Башмаков, Очерки, стр. 230 и сл.; Беляцкин в П. Т. К., III, стр. 182 и сл.

[ 157] Подробнее: Синайский в Юрид. Извест., 1914, № 7.

[ 158] Возможно, конечно, и прямо назначить кого-либо из наследников душеприказчиком. – Происхождение термина «душеприказчик» неясно. По-видимому, происхождение слова указывает на поручение завещателя позаботиться о спасении его души (Калачев, Неволин, подробнее: Гольмстен, Юрид. исследования. СПб., 1904, т. I, стр. 114).

[ 159] Подробнее: Гольмстен, стр. 106 (у него же литература).

[ 160] Также Беляцкин (в Сбор. пам. Шершеневича. М., 1915, стр. 98).

[ 161] Вознаграждение это подлежит обложению наследственной пошлиной (⁰⁴/₈₅).

[ 162] Нельзя вознаграждать, оставляя часть имущества в собственность душеприказчика (⁷⁰/₉₁₇, Мордухай-Болтовской), но нельзя также рассматривать вознаграждение и как отказ. В последнем случае, душеприказчик получит вознаграждение, если только будут удовлетворены требования кредиторов (Motive BGB, V, стр. 245).

[ 163] Закон обязывает суд, утверждающий духовное завещание, препровождать прокурору выписи из завещаний для сообщения в надлежащее ведомство, если в завещаниях содержатся отказы в пользу богоугодных заведений и вообще в целях благотворительности (ст. 1090 и 1091).

[ 164] Гомолицин, Ответственность душеприказчика (Вестн. Пр., 1902, № 4–5, стр. 198 и сл.).

[ 165] См.: Моисеенко (Учен. Зап. Каз. Унив., 1874, стр. 803 и сл.) и Я. Затворницкий (Ж. М. Ю., 1909, кн. 3, стр. 130 и сл.). Возможный случай безотчетности раздачи денег бедным приводит Гольмстен (1. с., стр. 145).

[ 166] В Германии устранение происходит в охранительном порядке (Планк).

[ 167] Ср.: Беляцкин, 1. с., стр. 103.

[ 168] Возможно обращение и к третейскому суду (⁹⁰/₉₀), против Змирлов (Журн. Гр. и Уг. Пр., 1882, кн. 1, стр. 35 и сл.).

[ 169] Закон признает преимущественное право на нераздробляемое имение старшего наследника (ст. 1324) по рождению или по возрасту, а не по происхождению (⁰⁹/₁₀, ⁷⁸/₁₅). Несколько спорный прежде вопрос о том, следует ли под «старшим наследником» разуметь и наследницу, с изданием нового закона 3 июня 1912 г., следует, во всяком случае, решать утвердительно. Подробнее: Н. Товстолес (Ж. М. Ю., 1913, № 3, стр. 210 и сл.).

[ 170] Короновский, О судопроизводстве по разделу наследства (Ж. М. Ю., 1909, кн. 3, стр. 180 и сл.).

[ 171] То есть со дня определения суда о разделе (спорно, Блюменфельд, Передел наследства в Вестн. Гр. Пр., 1914, № 4, стр. 74).

[ 172] В литературе спорят также о возможности двоякого порядка для перевершения судебного раздела: общего порядка обжалования через частную или апелляционную жалобу (ст. 1421 У. Г. С.) и предъявления иска о переделе (ст. 1420 У. Г. С.), см.: Блюменфельд, 1. с., стр. 79 и сл. (у него же литература).

[ 173] Бутовский, О раздельных актах (Ж. М. Ю., кн. 3, стр. 72 и сл.).

[ 174] Но раздельный акт в благоприобретенном общем владении (а не наследственном) подлежит оплате крепостной пошлиной, когда имеется налицо притворный, симулятивный раздел между сонаследниками (О. С., ¹¹/₃₅). Бутовский, Симулятивный раздел (Вестн. Гр. Пр., 1913, № 2, стр. 138).

[ 175] Подробнее: Д. Розенблюм (в примечаниях к реш. сената ¹⁴/₃, изд. Вестника Права за 1914 г.).

[ 176] Беляцкин, Иск об утверждении дух. зав. (Вестн. Гр. Пр., 1913, № 7).

[ 177] Для малолетних двухлетний срок исчисляется всегда со дня вступления их в совершеннолетие (ст. 1066¹²). Правило это, при существовании представительства, возбуждает сомнение в своей целесообразности.

[ 178] Новиков (Вестн. Гр. Пр., 1913, № 3, стр. 138 и сл.), Пергамент (Право, 1913, № 20), в особенности, А. Бутовский, Иски о недействительности завещания (Ж. М. Ю., 1914, № 6, стр. 138 и сл.).

[ 179] То же самое следует сказать и о преимущественном праве наследников по другому завещанию того же наследодателя (ср. ⁷³/₇₉₉).

[ 180] Подробнее: Бутовский, 1. с., стр. 155.

[ 181] Запольский-Довнар, Споры против завещаний (Ж. М. Ю., 1909, № 7, стр. 227).

[ 182] Ст. 215 У. Г. С.; Гордон (Вестн. Гр. Пр., 1913, № 1, стр. 84 и 90); Левитский (Ж. М. Ю., 1910, кн. 1, стр. 144 и сл., 160 и сл.).

[ 183] См.: Бутовский, 1. с., стр. 166 и сл., 172 и сл.

[ 184] Из идеи специальной опеки, предназначенной законом быть ответчиком, едва ли можно заключать, что такая опека вправе предъявлять сама иски (иначе С.Завадский в Ж. М. Ю., 1912, № 7).