I. Различные виды договоров

Виды договоров так же, как и форма договоров (§ 28, III), в сущности суть виды и форма юридической двусторонней сделки (§ 11, VI). Но сверх того существуют еще особые виды договоров.

1. Среди них приходится различать договоры а) двусторонние и односторонние, б) главные и дополнительные.

а. Двусторонним называется такой договор, по которому обе стороны принимают на себя обязательства. Например, при купле-продаже продавец обязывается передать проданную вещь покупщику, а последний заплатить продавцу условленную сумму денег. Напротив, договор, по которому только одна сторона принимает на себя обязательство относительно другой стороны, называется односторонним. Например, при займе лишь одна сторона (должник) обязана возвратить занятые деньги, тогда как лицо, дающее деньги (займодавец), не принимает на себя обязательства дать эти деньги, ибо дача денег взаймы есть, по русскому праву, заключение договора; без такой дачи и самый договор займа не возникает. – Необходимо строго отличать двусторонний и односторонний договор от двусторонней и односторонней юридической сделки (§ 11, VI, 1).

б. Дополнительными договорами будут те, существование которых в обороте тесно связано с другими договорами, главными для них. Такая связь возможна в целях обеспечения договоров, и в этом смысле будут дополнительными договорами: поручительство, неустойка и др. В частности, относительно неустойки спорят (Шершеневич), может ли она существовать, если обеспечиваемый ею договор не имеет имущественного предмета. Несомненно, что если главный договор не существует, то нет и дополнительного (ст. 344 Г. У.)[см. сноску 54], но, в данном случае, нет оснований отрицать существование главного договора с неимущественным предметом (§ 27, I). Дополнительные договоры нельзя смешивать с предварительными договорами, как направленными на заключение договора в будущем. Таким договором будет, например, запродажа.

2. Далее, следует еще отметить: а) договор в пользу третьего лица и б) договор посредством присоединения.

а. 1) Договор в пользу третьего лица назван так не совсем удачно. А именно, легко может возникнуть представление, что им будет всякий договор, в результате которого третье лицо получает какую-либо выгоду. На самом деле, под договором в пользу третьего лица следует понимать такое волеизъявление (соглашение) двух сторон, в силу которого третье лицо, не участвуя в заключение договора, тем не менее приобретает самостоятельное право требовать от обязанной стороны исполнения установленного в его пользу. Следовательно, третье лицо является стороной в договоре, хотя на самом деле оно не заключало договора. В наших законах не предусмотрен прямо договор в пользу третьего лица, но сенат его вводит (⁸⁰/₁₇₄ и др.). Впрочем, и в наших законах можно найти некоторые указания на договор в пользу третьего лица[см. сноску 55]. Законопроект прямо постановляет о договоре в пользу третьего лица (ст. 54–57).

2) Договор в пользу третьего лица институт новый. Поэтому конструкция его недостаточно еще выяснена. Так, по вопросу о моменте, в который возникает для третьего лица право требования, существует несколько теорий. Таким моментом может быть или присоединение третьего лица к договору (теория присоединения) или вообще изъявление согласия каким-либо иным образом (теория выражения воли), или, наконец, право требования возникает непосредственно с заключением договора. Последняя теория, в противоположность первым двум, не требует ни присоединения, ни вообще изъявления воли. Договор в пользу третьего лица уже существует в его пользу с момента заключения договора. Наш сенат держится второй теории, т.к. до выражения воли третьим лицом, его согласия, от контрагентов зависит изменить договор или вовсе его уничтожить (⁷⁷/₇₃₂, ⁸²/₄ и др.). Теорию выражения воли принял и проект (ст. 55). Однако, теория эта не всегда может быть оправдана, т.к. существуют в жизни договоры в пользу третьего лица, которые уже с момента своего заключения обязательны для сторон и не могут быть отменены, хотя бы согласие третьего лица и не было еще выражено (см. прим. 1).

3) Вопрос о моменте возникновения у третьего лица самостоятельного требования – в высшей степени практический вопрос. С тем или другим решением его связан целый ряд других вопросов.

Во-первых, при признании теории выражения воли (присоединения), стороны, очевидно, могут изменить договор, пока третье лицо не выразило свою волю (⁷⁷/₃₇₂, ⁸²/₄ и др., см. ст. 55 Проекта) или не присоединилось к договору[см. сноску 56].

Во-вторых, признавая ту же теорию, необходимо решить вопрос об обратной силе выражения воли (присоединения). При молчании договора, правильнее признавать обратную силу. Поэтому плоды и приращения идут третьему лицу с момента заключения договора. В-третьих, не ясен вопрос, остается ли в силе договор, в случае отказа третьего лица и вообще неизъявления им своего согласия. Германское уложение решает вопрос отрицательно, предполагая, что право остается в этом случае неприобретенным (ст. 333). Напротив, наш проект признает за самой стороной возможность воспользоваться предоставленным по договору правом в случае отказа третьего лица, если этому не препятствует содержание договора и самое существо права (ст. 56). В-четвертых, вопрос о том, может ли требовать исполнения обязательства наряду с третьим лицом и сторона, возложившая обязательство на должника, проект решает утвердительно (ст. 54), а равно и должник вправе приводить возражения, вытекающие из договора, как против стороны, так и третьего лица (ст. 57 проекта). Это значит, что положение должника не может быть более тяжелым в отношении третьего лица, по сравнению с отношением к другой стороне.

б. Далеко не выясненной представляется и юридическая природа договоров, заключаемых посредством присоединения (par adhesion). Согласно общей теории заключения договора, предполагается, что обе стороны более или менее одинаково участвуют в совершении договора, и договор, как таковой, есть выражение общей воли сторон. В действительной жизни, в особенности в современном гражданском обороте, нередко случается, что условия договора формулирует одна сторона, а другая только присоединяется. Таким образом, одна воля доминирует над волей другого, одна сторона как бы диктует другой стороне свои условия. Примерами такого рода договоров могут служить: запись абонентов телефонного о-ва, электрического и др., или подпись полиса, содержащего ссылку на общие полисные условия. Вот юридическая природа таких договоров и является весьма спорной. В этом отношении могут быть названы три основные теории. Из них первые две пытаются вскрыть юридическую природу данных договоров, оставаясь в области гражданского права, на почве теории воли (волевые теории), третья же, в сущности, переносит вопрос из области гражданского права в область публичного права. В частности, первая теория рассматривает договоры посредством присоединения (par adhesion) с точки зрения одностороннего волеизъявления (данная точка зрения развита у французского учено Долла). Эта теория есть, в сущности, теория публичного обещания, данного кем-либо с намерением обязаться, которое порождает обязательство для обещавшего по отношению к самому себе (Зигель). Согласно второй теории, договор посредством присоединения, или простого изъявления согласия есть договор, а не одностороннее изъявление воли (Пишон), но это договор особого рода, который предполагает, что добавочные условия не должны изменить основных задач, преследуемых данным договором. Поэтому присоединение к договору означает заключение договора на предложенных условиях постольку, поскольку это соглашение определяется основной задачей самого договора. Отсюда, суду должно быть предоставлено право широкого толкования данного договора. Согласно третьей теории, рассматриваемый договор не есть изъявление воли: ни одностороннее, ни двустороннее, а есть особое отношение лица к предприятию или какому-либо учреждению. Оно возникает посредством фактического присоединения, составляющего самостоятельное правооснование наряду с договорами. Оно есть отношение, дополняющее договор, предполагающее подчинение внутреннему порядку предприятия и устанавливаемое ради осуществления его задач (Газен). Данная теория, очевидно, охватывает не всякий договор посредством присоединения, а только такой договор, одной из сторон которого непременно является предприятие или учреждение. При этом исходят из того положения, что предприятие есть социальная организация, которая, вступая в договор для достижения своих основных задач, должна вместе с тем предполагать со стороны лица, вступившего с ней в договор, знание тех правил внутреннего распорядка, которые необходимы для осуществления задач предприятия[см. сноску 57].

II. Толкование договора

Вопрос о толковании договора имеет, несомненно, большое значение при исполнении договора. Это значение толкования договора подмечено нашим т. Х. ч. 1, который помещает правила о толковании договоров в главе 2 раздела 1 книги IV, в отделении первом, посвященном как раз исполнению договоров. Несомненно, что нужда в толковании договоров существует, потому что абсолютно нет возможности выражать свою волю так, чтобы не оставалось в ней никакого сомнения. Отсюда, вырабатываются правила, которыми законодатель пытается предупредить возможные неправильности при толковании договоров. Эти правила формулируются обыкновенно старыми законодательствами, в том числе и нашим в ст. 1538 и 1539.

1. При этом, вслед за французской доктриной, в наших гражданских законах даются следующие правила:

1) Договоры должны быть изъясняемы по словесному их смыслу, т.е. буквально (ст. 1538 – словесно).

2) Если при словесном, т.е. буквальном толковании, договор представляет важные сомнения (т.е. существенные для сторон), тогда договор должен быть изъясняем по намерению сторон и доброй совести; причем дается пять правил (ст. 1539). Одним из них признается возможность изъяснять договор в его принадлежностях обычаем. Это значит, что, за не указанием обыкновенных принадлежностей в договоре, имеют место прежде всего обыкновенные принадлежности, определенные законом, а если они не определены, то принадлежности, предусмотренные обычаем (п. 4 ст. 1539). Далее, заслуживает внимания п. 5 ст. 1539, в силу которого, при невозможности ясно истолковать договор, предпочтение отдается должнику, а не кредитору. В этом отношении имеется указание на социальный принцип покровительства слабым в гражданском праве.

3) Требуя толковать договор «по намерению и доброй совести», закон объясняет, что под этим он понимает «разум всего договора» (п. 3 ст. 1539). Следовательно, речь идет о том, что судья, толкуя договор, не должен доискиваться действительной воли сторон, а должен считаться с этой волей, поскольку ее выражает общий разум договора, т.е. общий его смысл (волевая теория). В современном праве выдвинута, однако, новая теория, согласно которой судья должен руководствоваться при толковании договора не волей сторон, а действительно началами доброй совести, справедливости и вообще началами гражданского оборота. Эта радикальная теория, отрицающая для судьи обязательность воли сторон, была высказана еще Шлоссманом, а в последнее время при увлечении идеей судейского правотворчества (§ 4, I, 2), она находит себе сторонников. Едва ли можно согласиться с этой теорией (телеологической или оборота) в столь резкой формулировке. Представления судьи о справедливости, хотя и опирающиеся на воззрения гражданского оборота, нельзя ставить выше воли сторон. Но нельзя не согласиться, что в известных случаях теория оборота должна иметь место, и именно там, где волевая теория наиболее уязвима. Это те случаи, когда стороны, вступая в договор, в сущности, не выразили в нем общей воли, как, напр., в договорах присоединения (par adhesion, см. I). Говорить в этих случаях о том, что сторона, присоединяясь, выразила общую волю на все те условия, которые имели место в договоре, когда сторона большей частью не знает этих условий – это значит поддерживать фикцию волевой теории. Равным образом, сюда подойдут и те случаи, когда одна сторона эксплуатирует другую, пользуясь ее стеснительным положением, неопытностью или легкомыслием. Во всех этих случаях судья обязан смягчить строгость договора сообразно с требованиями справедливости, руководствуясь воззрениями гражданского оборота – в частности, природой той или другой юридической сделки, основанной на договоре. Следовательно, в этих случаях судья, толкуя договор, должен быть поставлен выше автономной воли сторон. Не отрицая эту волю, он призван изменять и вообще регулировать ее, руководствуясь началами доброй совести и справедливости в гражданском обороте[см. сноску 58].

Наши гражданские законы не знают случаев применения новой теории толкования договоров. Так, напр., при добровольной неустойке, как бы ни был несоразмерно велик ее размер, судья тем не менее не может уменьшить суммы неустойки. Напротив, новейшие законодательства уже применяют начала новой теории в тех случаях, когда нарушаются воззрения оборота с его началами справедливости и доброй совести во имя автономной воли сторон[см. сноску 59].