III. Толкование в собственном смысле

Толкование в собственном смысле этого слова может быть историческим и догматическим.

1. С историческим толкованием надо обращаться весьма осторожно.

Правда, в нашем праве это толкование играет важную роль: оно применяется Сенатом и юристами. Историческое толкование, напр., было применено Сенатом, при разрешении вопроса о приобретении церковных земель по давности и в решении (12/₂₆) по делу о найме учителя (при толковании ст. 1224). В историческом толковании законов надо различать толкование по источникам и по мотивам. Толкование по мотивам встречает со всех сторон большое неодобрение. Действительно, ими очень трудно пользоваться, так как благодаря множеству инстанций, через которые приходится проходить закону (различные комиссии, Государственная Дума, Государственный Совет), неизвестно, чьи мотивы следует брать для руководства.

2. Толкование догматическое обнимает собой собственно четыре вида толкования: а) систематическое, б) доказательство от обратного (argum. a contrario), в) толкование по цели, основанию закона, г) расширительное и ограничительное толкование.

а. Систематическое толкование состоит в толковании по месту, которое занимает закон в ряду других законов. Этот вид толкования наиболее опасен при наших гражданских законах, так как у нас система законов отличается невыдержанностью.

б. То же следует сказать о толковании, носящем название доказательства от противного. Так как наши статьи вообще казуистичны, то этот метод может привести к совершенно противоречивым выводам. Способ этот все же, с большой осторожностью, может применяться.

в. Толкование по цели закона также может быть допустимо и применяется Сенатом. Сенат высказал при том принципиальное соображение о необходимости руководствоваться началом справедливости, как в смысле «общего начала и общей цели права», так и в смысле соблюдения «начала справедливости по отношению к каждому данному случаю» (10/₂₅, 05/₆₂ и др. иначе 09/₇₉ и 01/₇₈).

г. Распространительное и ограничительное толкования применяются тогда, когда закон не вполне выразил волю законодателя; и лица, толкующие его, хотят, распространяя или суживая этот закон, определить точную волю законодателя. Так, Сенат истолковал ограничительно ст. 284 на том основании, что статья эта дает опекунам слишком большие права, что противоречит воле законодателя, установившего институт опеки в интересах подопечного. Законы специальные и исключительные не подлежат распространительному толкованию, так как путем распространительного толкования эти исключительные законы превращались бы в общее правило. Но в практике Сената встречаются отступления от этого правила; так, исключительную ст. 1301 Сенат истолковал как подлежащую распространительному толкованию.

IV. Восполнение законов

1. Вторую большую группу приемов толкования составляет восполнение закона: а) путем аналогии и б) создания нормы вновь, помимо аналогии.

а. Аналогия м. б. двух видов: аналогией закона и аналогией права. Первая есть обсуждение какого-либо случая, не предусмотренного в праве, на основании того закона, коим решается другой случай, ближе всего подходящий к случаю непредусмотренному. Основой аналогии служит сходство по существу между тем составом фактов, который предусмотрен законом, и тем, который подлежит обсуждению (однородность состава фактов). Пример: ст. 5331 может по аналогии применяться и к имуществам благоприобретенным. Аналогия права состоит в том, что при решении жизненного случая, не предусмотренного законом, и при отсутствии закона, на основании которого ближе всего мог бы быть разрешен данный случай, судья должен найти целый институт гражданского права, который ближе всего подходил бы к институту и на основании которого можно было бы решить данный непредусмотренный случай.

Пример: создание Сенатом порядка опеки по наследству на основании института опеки вообще (70/₂₀₆ и др., см. толкование ст. 1226 и 1164). По существу, принципиального различия между аналогией закона и аналогией права найти нельзя, так как и тот и другой способ приходят к восполнению пробелов путем расширения и распространения действия норм или даже целого института на новый не предусмотренный ими случай. Но аналогия существенно отличается от распространительного толкования закона. Последнее основывается на предложении неточного выражения закона (ошибка в выражении), тогда как аналогия восполняет волю закона.

б. Когда совершенно нельзя прийти к истолкованию закона, и даже путем аналогии, тогда судье приходится прибегнуть к восполнению пробелов в собственном смысле этого слова, т.е. к правотворчеству. Необходимость в этом вытекает из ст. 10 уст. гр. судопр., коей судье, под страхом наказания, запрещено отказываться от решения дела под предлогом неполноты и неясности закона. Критерий в этом случае судья должен находить в данных науки, в своей совести и в судебной практике. Поэтому известное движение в пользу свободного права требует освободить судью от того ложного положения, в которое он поставлен законом, и дать ему право свободно творить норму. В настоящее время, однако, господствует еще доктрина, указывающая на логическую законченность права и на то, что пробелы в праве – только кажущиеся. (См. § 4. I 2 а.)