Глава XIX. Назначение наказания

преступных групп существенным образом повышает степень общест­венной опасности преступления и должно учитываться судом в каче­стве отягчающего обстоятельства при назначении наказания.

Г) Особо активная роль в совершении преступления должна учитывать­ся судом не только при совершении преступления группой лиц, но и при соучастии с юридическим разделением ролей. Особо активную роль мо­жет играть не только исполнитель или соисполнитель преступления, но и любой другой соучастник: организатор, подстрекатель или пособник. Лицо, выполняющее особо активную роль в совершении преступления, может выполнять различные действия, к примеру быть инициатором этого преступления, особо активно участвовать в реализации преступно­го замысла и пр. В связи с этим его «вклад» в совершение данного пре­ступления оказывается более значительным, чем других соучастников.

Д) Привлечение к совершению преступления лиц, которые страдают тяжелыми психическими расстройствами либо находятся в состоянии опья­нения, а также лиц, не достигших возраста, с которого наступает уголов­ная ответственность. Данное обстоятельство признается отягчающим в связи с тем, что указанные лица не могут осознавать фактический ха­рактер или общественную опасность своих действий или руководить ими в силу наличия у них тяжелого психического расстройства, либо состояния опьянения, либо недостижения возраста, обусловливающего определенную социальную зрелость. Рассматриваемое обстоятельство значительно повышает общественную опасность преступного деяния и виновного, поскольку, во-первых, привлечение к совершению пре­ступления указанных лиц может свидетельствовать о стремлении ви­новного избежать уголовной ответственности, а во-вторых, виновный пользуется тем, что процесс привлечения к преступной деятельности таких лиц облегчен их состоянием. Виновный должен осознавать, что привлекает к совершению преступления указанных выше лиц.

Если в действиях виновного имеется состав подстрекательства или привлечения несовершеннолетнего к совершению преступления, то это является самостоятельным преступлением и квалифицируется допол­нительно по ст. 150 УК.

Виновный, совершивший преступление посредством использования лиц, страдающих тяжелыми психическими расстройствами либо нахо­дящихся в состоянии опьянения, а также лиц, не достигших возраста, с которого наступает уголовная ответственность, привлекается к уголов­ной ответственности как исполнитель преступления (ст. 33 УК) с уче­том данного отягчающего наказание обстоятельства.

Е) Совершение преступления по мотивам политической, идеологической, расовой, национальной или религиозной ненависти или вражды либо по мо­тивам ненависти или вражды в отношении какой-либо социальной группы.

Раздел четвертый. Наказание

Е¹) совершение преступления из мести за правомерные действия дру­гих лиц, а также с целью скрыть другое преступление или облегчить его совершение. В двух данных пунктах ч. 1 ст. 63 предусмотрены отягчаю­щие обстоятельства, характеризующие мотивы и цели совершения пре­ступления. В первом случае лицо действует, основываясь на крайне не­гативном отношении к определенной социальной группе, нации, на­родности, расе или религии. Конституция РФ 1993 г. запрещает любые формы ограничения прав граждан по признакам расовой, националь­ной или религиозной принадлежности.

Второе отягчающее наказание обстоятельство характеризуется мо­тивом мести за правомерные, т.е. соответствующие закону, действия других лиц (к примеру, расплата за помощь следствию). В таких случа­ях мотив приобретает, как правило, низменный характер.

Степень общественной опасности преступления повышает и третье указанное в данной норме обстоятельство, когда лицо совершает новое преступление с целью скрыть предыдущее либо облегчить совершение нового преступления. Это обстоятельство свидетельствует об устойчи­вости преступной мотивации виновного, поэтому должно быть учтено судом при назначении наказания в качестве отягчающего.

Ж) Совершение преступления в отношении лица или его близких в свя­зи с осуществлением данным лицом служебной деятельности или выполне­нием общественного долга. К лицам, осуществляющим служебную дея­тельность, следует относить не только должностных лиц, в том числе представителей власти, а также государственных служащих или лиц, выполняющих управленческие функции в коммерческих и иных орга­низациях, в том числе частного нотариуса, аудитора, частного охран­ника или детектива. Ими являются любые лица, выполняющие работу по трудовому договору (контракту), заключенному с предприятиями любой формы собственности, деятельность которых не противоречит действующему законодательству.

Под выполнением общественного долга следует понимать осущест­вление любой общественно полезной деятельности, связанной с различ­ного рода обязанностями. Эти обязанности могут быть как специально возложены, так и совершаться по собственной инициативе в интересах как общества, так и отельных лиц (напр., пресечение преступления).

Как отмечается в законе, дотерпевшим от преступления может быть не только само лицо, осуществляющее служебную деятельность или выполняющее общественный долг, но и его близкие, к которым отно­сятся не только близкие родственники, но и лица, которые дороги ли­цу, осуществляющему служебную деятельность либо выполняющему общественный долг. Повышенная общественная опасность преступ­ления в данном случае заключается в том, что совершение в отноше-

Глава XIX. Назначение наказания

_нии указанных лиц преступления может повлечь за собой невыполне­ние потерпевшим своего служебного или общественного долга из-за боязни совершения в отношении себя или своих близких противо­правных действий. Поэтому рассматриваемое обстоятельство должно быть учтено судом при назначении наказания в качестве отягчающего.

3) Совершение преступления в отношении женщины, заведомо для ви­новного находящейся в состоянии беременности, а также в отношении ма­лолетнего, другого беззащитного или беспомощного лица либо лица, нахо­дящегося в зависимости от виновного. Преступление, совершаемое в от­ношении особой категории потерпевших, не способных в силу своего состояния оказать сопротивление виновному, защитить себя (напри­мер, престарелое, малолетнее или тяжело больное лицо), обладает по­вышенной общественной опасностью. Что касается совершения пре­ступления в отношении беременной женщины, то повышенная обще­ственная опасность деяния объясняется также и тем, что преступное посягательство не только осуществляется на женщину, но и причи­няет определенный вред еще не родившейся жизни'. В данном случае речь может идти только об умышленной форме вины, на что указыва­ет термин «заведомость». Поэтому для признания данного обстоятель­ства отягчающим наказание важным является то, что виновный осо­знает данный факт. О повышенной общественной опасности винов­ного свидетельствует и совершение преступления в отношении лица, находящегося в зависимости от виновного. Такая зависимость может быть любой (к примеру, служебной, материальной, обусловленной се­мейными или родственными отношениями и др.).

И) Совершение преступления с особой жестокостью, садизмом, издева­тельством, а также мучениями для потерпевшего. Отягчающим наказание обстоятельством является не просто жестокость преступления, а осо­бая жестокость, а также садизм, беспощадность. В судебной практике признак особой жестокости получил толкование в связи с рассмотрени­ем дел об убийствах². Особая жестокость может проявляться в различ­ных формах, характеризующих как способ совершения преступления,

Заметим также, что в п. «г» ч. 2 ст. 105 УК предусмотрена уголовная ответственность за убийство женщины, заведомо для виновного находящейся в состоянии беременности. Поэтому в данном случае рассматриваемое отягчающее наказание обстоятельство на ос­новании ч. 2 ст. 63 УК не может быть повторно учтено при назначении наказания. Заме­тим, что по законодательству многих зарубежных стран, к примеру УК ФРГ, УК Австрии, УК Швейцарии, еще не родившаяся жизнь является самостоятельным объектом уголов­но-правовой защиты. Подробнее см.: Уголовный кодекс ФРГ. М., 2001; Уголовный ко­декс Австрии. М., 2001; Уголовный кодекс Швейцарии. СПб., 2002.

См.: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 27 января 1999 г. «О судеб­ной практике по делам об убийстве (ст. 105 УК РФ)» // Сборник постановлений Пле­нумов Верховного Суда Российской Федерации по уголовным делам. 3-е изд. М., 2003.

Раздел четвертый. Наказание

так и иные обстоятельства, свидетельствующие о проявлении винов­ным особой жестокости. При этом виновный должен осознавать, что своими действиями он причиняет особые страдания или мучения по­терпевшему либо близким ему лицам. К примеру, особой жестокостью может быть признано применение пыток или истязания потерпевше­го, нанесение ему множества болезненных ран, телесных повреждений, длительное лишение потерпевшего пищи, воды или сна, убийство по­терпевшего на глазах его родственников или близких ему людей и др.

Термин «садизм» не употребляется в Особенной части УК. Садизм в широком смысле слова означает изощренную, извращенную жесто­кость, наслаждение мучениями жертвы, т.е. является одним из вари­антов понятия «особая жестокость». При садизме виновный получа­ет удовлетворение от причиняемых им потерпевшему физических или душевных страданий.

Под издевательством следует понимать совершение таких действий, которые причиняют потерпевшему моральные страдания (к примеру, си­стематическое грубое унижение чести и достоинства потерпевшего и пр.).

К) Совершение преступления с использованием оружия, боевых при­пасов, взрывчатых веществ, взрывных или имитирующих их устройств, специально изготовленных технических средств, ядовитых и радиоактив­ных веществ, лекарственных и иных химико-фармакологических препара­тов, а также с применением физического или психического принуждения. Данные обстоятельства характеризуют средства совершения преступ­ления. Повышенная общественная опасность таких действий заключа­ется в том, что использование указанных средств и веществ может при­чинить существенный вред жизни и здоровью большого числа людей, уничтожить значительные материальные ценности. Применение фи­зического или психического принуждения также свидетельствует о по­вышенной опасности виновного лица, вынуждающего таким способом другого человека совершить преступление.

Л) Совершение преступления в условиях чрезвычайного положения, сти­хийного или иного общественного бедствия, а также при массовых беспо­рядках. Чрезвычайное положение представляет собой вводимый в соот­ветствии с Конституцией РФ и Федеральным конституционным зако­ном от 30 мая 2001 г. «О чрезвычайном положении»¹ на всей территории России или в ее отдельных местностях особый правовой режим деятель­ности органов государственной власти, органов местного самоуправ­ления, организаций независимо от организационно-правовых форм и форм собственности, их должностных лиц, общественных объедине­ний, допускающий отдельные правоограничения, а также возложение

¹ СЗ РФ. 2001. №23. Ст. 2277.

Глава XIX. Назначение наказания

дополнительных обязанностей на граждан, организации и др. Чрезвы­чайное положение может быть введено в случае непосредственной угрозы жизни и безопасности граждан или конституционному строю РФ: при попытке насильственного изменения конституционного строя РФ, захвате или присвоении власти, вооруженном мятеже, массовых беспорядках, а также чрезвычайных ситуациях природного и техногенного характе­ра, чрезвычайных экологических ситуациях и др.

Под стихийными бедствиями понимаются такие природные обстоя­тельства, которые угрожают жизни и здоровью многих людей.

Под общественными бедствиями понимаются различные негатив­ные явления в обществе, связанные, к примеру, с военными действия­ми, эвакуацией населения, массовыми эпидемиями и эпизоотиями, крупными транспортными катастрофами и т.п.

Понятие массовых беспорядков можно сформулировать на осно­вании ст. 212 УК, в которой установлена уголовная ответственность за данное преступление. Под массовыми беспорядками понимаются дейст­вия, совершаемые большой группой лиц и сопровождающиеся насили­ем, погромами, поджогами, уничтожением имущества, применением огнестрельного оружия, взрывчатых веществ или взрывных устройств, а также оказанием вооруженного сопротивления представителю власти.

Совершение преступления в подобных экстремальных ситуациях, когда государство и общество направляют все силы на устранение опас­ности и на нормализацию обстановки в обществе, характеризуется по­вышенной общественной опасностью, что является основанием для признания данного обстоятельства отягчающим наказание.

М) Совершение преступления с использованием доверия, оказанно­го виновному в силу его служебного положения или договора. Данное об­стоятельство характеризуется повышенной общественной опасностью прежде всего потому, что оно связано с введением в заблуждение по­терпевшего, его обманом путем использования служебного положения либо совершением мошеннических действий с использованием догово­ра и дискредитацией органа государства или иного представительного органа, организации, в том числе коммерческой. Это обстоятельство учитывается при совершении различных преступлений как в сфере эко­номики, так и в сфере управления, «служебных» преступлений, субъ­ектами которых являются соответственно лица, выполняющие управ­ленческие функции в коммерческих или иных организациях, или долж­ностные лица. Данное обстоятельство признается также отягчающим наказание обстоятельством, если преступление совершается не только руководителем, но и простым сотрудником какой-либо организации либо иными лицами, которым доверие было оказано в силу их служеб­ного положения или договора.

Раздел четвертый. Наказание

Н) Совершение преступления с использованием форменной одежды или документов представителя власти. Для преступлений, совершаемых с использованием форменной одежды или документов представителя власти, характерно то, что их субъектами являются не представители власти, а лица, которые неправомерно выдают себя за таковых. Это яв­ляется разновидностью обмана, при котором виновный выдает себя за представителя власти (к примеру, за сотрудника полиции). В результа­те такого обмана существенным образом облегчаются условия для со­вершения преступления. Использование такими лицами форменной одежды (чаще всего сотрудника полиции) или фальшивых документов (нередко сотрудников органов безопасности) дает им возможность со­вершить преступление, прикрываясь авторитетом органов власти, и тем самым дискредитировать ее. В этом состоит его повышенная общест­венная опасность. Таким образом, виновный посягает еще на один до­полнительный объект — порядок управления.

В литературе была высказана вполне обоснованная, как представ­ляется, точка зрения о том, что «факт использования лицом формен­ной одежды или документа представителя власти не всегда может быть признан отягчающим обстоятельством. Для этого необходимо наличие определенных условий. Например, если лицо при совершении преступ­ления правомерно пользовалось названными атрибутами, то оно дол­жно нести ответственность за злоупотребление должностными полно­мочиями либо за превышение их и т.п. В таких случаях п. «н» ч. 1 ст. 63 УК к нему не может быть применен, независимо от того, какое преступ­ление в связи с этим было совершено»¹.

В обоснование данной точки зрения приводится следующий при­мер из судебной практики.

Сотрудник милиции К. был признан виновным в том, что он около 5 ча­сов утра, используя форменную одежду сотрудника милиции, совершил из­насилование Ш. и иные насильственные действия сексуального характера в отношении потерпевшей. При назначении наказания К. суд в качестве обстоятельства, отягчающего наказание, признал «совершение преступле­ния с использованием форменной одежды работника милиции». Кассаци­онная инстанция исключила из приговора указание на данное отягчающее обстоятельство и при этом отметила, что такое решение суда противоречит п. «н» ч. 1 ст. 63 УК, поскольку ни характер преступления, ни обстоятель­ства его совершения не свидетельствуют о том, что нахождение К. в фор­менной одежде способствовало и облегчало совершение насилия над потер­певшей². Такое решение представляется обоснованным.

¹ Становский М.Н. Указ. соч. С. 267.

² См. там же. С. 267-268.

Глава XIX. Назначение наказания

Таким образом, данное обстоятельство признается отягчающим на­казание в том случае, когда виновный вводит потерпевших в заблужде­ние относительно законности предпринимаемых против них действий, облегчая этим себе совершение преступления.

О) Совершение умышленного преступления сотрудником органа вну­тренних дел. Данное обстоятельство существенно повышает степень об­щественной опасности преступления, поскольку совершается лицом, наделенным особыми полномочиями в отношении неопределенно ши­рокого круга лиц, не находящихся от него в служебной зависимости.

Правовой статус сотрудника ОВД (полиции) регламентирован в Фе­деральном законе от 7 февраля 2011 г. «О полиции»¹ и в других норма­тивно-правовых актах. Согласно Федеральному закону «О полиции» сотрудником полиции является гражданин РФ, который осуществля­ет служебную деятельность на должности федеральной государствен­ной службы в органах внутренних дел и которому в установленном по­рядке присвоено специальное звание (ч. 1 ст. 25). Сотрудник полиции обеспечивается форменной одеждой, ему выдаются служебное удо­стоверение, специальный жетон с личным номером, нагрудный знак установленных федеральным органом исполнительной власти в сфере внутренних дел образцов. Сотрудник полиции имеет право на ноше­ние и хранение огнестрельного оружия и специальных средств в уста­новленном порядке.

Обстоятельство, отягчающее наказание, имеет место только в слу­чае совершения сотрудником ОВД (полиции) умышленного преступ­ления независимо от его категории. При осуждении сотрудника за не­осторожное деяние, например причинение смерти по неосторожности (ст. 109 УК), данное обстоятельство в качестве отягчающего наказание учитываться не должно.

Рассматриваемое обстоятельство не применяется, если статья Осо­бенной части УК предусматривает совершение преступления специаль­ным субъектом — должностным лицом, поскольку сотрудник ОВД (по­лиции), будучи представителем власти (см. прим. кет. 318 УК), относит­ся к должностным лицам (прим. к ст. 285 УК). В силу ч. 2 ст. 63 УК, если отягчающее обстоятельство предусмотрено соответствующей статьей Особенной части УК в качестве признака преступления, оно не может повторно учитываться судом при назначении наказания. Таким образом, при осуждении названного сотрудника, например, за злоупотребление Должностными полномочиями (ст. 285) или их превышение (ст. 286) суд не может признать отягчающим наказание обстоятельством соверше­ние преступления сотрудником ОВД.

¹ СЗ РФ. 2011. №7. Ст. 900.

Раздел четвертый. Наказание

В судебной практике нередки случаи ошибочного учета в качестве отягчающих тех обстоятельств, которые не предусмотрены ст. 63 УК.

Так, К. был признан виновным в краже чужого имущества, совершен­ной группой лиц по предварительному сговору, и осужден к 2 годам лише­ния свободы. При назначении наказания суд, мотивируя необходимость назначения К. лишения свободы, сослался на то, что К. ранее привлекался к уголовной ответственности, скрывался от органов следствия и вновь со­вершил корыстное преступление. Данные обстоятельства не предусмотре­ны в ст. 63 УК в качестве отягчающих наказание, поэтому кассационная ин­станция изменила ранее вынесенный приговор и постановила считать на­значенное наказание в виде лишения свободы условным с испытательным сроком в течение двух лет¹.

На практике встречались случаи учета в качестве отягчающих обстоя­тельств: непризнание своей вины, отсутствие раскаяния в содеянном, не­возмещение причиненного ущерба, состояние алкогольного опьянения².