Понятие обязательство и связанные с ним концепции утрачивают значение.

ДОГОВОРНОЕ ПРАВО 2.0: " УМНЫЕ " КОНТРАКТЫ КАК НАЧАЛО КОНЦА

КЛАССИЧЕСКОГО ДОГОВОРНОГО ПРАВА

А. И. САВЕЛЬЕВ

 

Савельев А.И., кандидат юридических наук, магистр частного права (Российская школа частного права), юрисконсульт компании IBM (Россия/СНГ), старший научный сотрудник Национального исследовательского университета - Высшей школы экономики <1>.

--------------------------------

<1> Высказанные в настоящей статье суждения являются личным мнением автора и могут не совпадать с официальной позицией компании IBM. В статье использованы результаты исследований, осуществленных в рамках Программы фундаментальных исследований Национального исследовательского университета - Высшей школы экономики в 2016 г.

 

Статья посвящена анализу правовых вопросов, связанных с применением "умных" контрактов, то есть договоров, существующих в форме программного кода, имплементированного на платформе Blockchain, который обеспечивает автономность и самоисполнимость условий такого договора по наступлении заранее определенных в нем обстоятельств. На примере криптовалюты Bitcoin рассматриваются особенности технологии Blockchain, которая лежит в основе "умных" контрактов, и выделяются ее основные черты. Анализируются основные проблемы, связанные с возможным использованием "умных" контрактов в контексте существующего договорного права (неприменимость базовых концепций договорного права как "обязательство", "обязанность", "неисполнение или ненадлежащее исполнение договора" и др.), а также некоторые возможные последствия распространения "умных" контрактов в юридической практике.

 

Ключевые слова: договор, обязательство, блокчейн, биткоин, "умный" контракт.

 

Contract law 2.0: Smart contracts and the beginning of the end of the classic contract law

A.I. Savelyev

 

Savelyev A.I. (Moskow) - Ph.D., Master of Private Law (Russian School of Private Law), Legal Attorney of IBM Russia/CIS, Senior Legal Researcher of National Research University - Higher School of economics.

 

The paper analyzes legal issues associated with Smart contracts, i.e. agreements existing in the form of software code implemented on the Blockchain platform, which ensures autonomy and self- executive nature of Smart contract terms based on predetermined set of factors. Based on cryptocurrency Bitcoin example, the paper outlines peculiarities of Blockchain technology, which is the core of Smart contracts. Then the tensions between classic contract law and Smart contracts are outlined (inapplicability of concepts of "obligation", "responsibility", "non-performance or improper performance", etc.) and certain possible consequences of wide-scale use of Smart contracts in legal practice.

 

Key words: contract, obligation, Blockchain, Bitcoin, sMart contract.

 

День ото дня машины получают над нами преимущество; день

ото дня мы все больше подчиняемся им; с каждым днем все

больше людей рабски трудятся, ухаживая за ними, с каждым

днем все больше людей отдают свои жизненные силы на

развитие механической жизни. Развязка - всего лишь вопрос

времени, но сам факт того, что придет время, когда машины

получат реальную власть над миром и его обитателями,

не вызывает не малейших сомнений.

 

Самуэль Батлер, английский поэт и писатель XIX века

 

Будущее уже наступило,

просто оно не очень равномерно распределено

 

Уильям Гибсон, американский писатель-фантаст XX века

 

Введение

 

Начало XXI в. ознаменовалось появлением ряда инновационных технологий, которые оказали существенное воздействие на экономику зарождающегося информационного общества. К их числу можно отнести технологии облачных сервисов (Cloud Computing), "больших данных" (Big Data), "Интернета вещей" (Internet of Things), расширенной реальности (Augmented Reality) и ряд других. Они уже оказали существенное влияние на существующие бизнес-модели и создали ряд вызовов для правового регулирования самых различных сфер, начиная от персональных данных и заканчивая законодательством о защите прав потребителей <1>. Но особое место среди них занимает технология Blockchain (Блокчейн), которая лежит в основе функционирования известной криптовалюты Bitcoin. В самом общем виде данная технология представляет собой децентрализованный реестр данных о совершенных транзакциях, в основе которого лежат криптографические алгоритмы, защищающие его от фальсификаций.

--------------------------------

<1> Некоторые из них были рассмотрены в иных работах. См.: Савельев А.И. Направления эволюции свободы договора под влиянием современных информационных технологий // Свобода договора. М.: Статут, 2015; Савельев А.И. Правовая природа облачных сервисов: Свобода договора, авторское право и высокие технологии // Вестник гражданского права. 2015. Т. 5. N 5; Савельев А.И. Проблемы применения законодательства о персональных данных в эпоху "Больших данных" (Big Data) // Право. Журнал Высшей школы экономики. 2015. N 1.

 

Однако данная технология имеет потенциал, который не ограничивается исключительно сферой организации платежных систем. Одним из таких многообещающих направлений применения технологии Blockchain является возможность ее применения для создания полностью автоматизированных, запрограммированных контрактов, то есть таких соглашений, которые могут заключаться и исполняться без участия человека. Такие контракты получили в зарубежной литературе обобщенное наименование "умные" контракты (Smart contracts).

Данная статья посвящена рассмотрению проблем, возникающих в связи с применением традиционных положений договорного права к "умным" контрактам. Статья состоит из введения, четырех частей и заключения. В первой части раскрывается понятие технологии Blockchain и ее ключевые особенности (децентрализованный характер, анонимность, математический алгоритм как основа ценности валюты Bitcoin, отсутствие доверенной третьей стороны для верификации транзакций, устойчивость к воздействиям извне). Во второй части рассматривается понятие "умного" контракта и его отличительные черты по отношению к иным соглашениям, заключаемым в электронной форме (существование исключительно в электронной среде, особая форма изложения условий договора, заключение по модели присоединения, определенность, направленность на распоряжение цифровым активом, условный характер, самоисполнимость). В третьей части приводятся основные проблемы, которые возникают при применении традиционных положений договорного права к "умным" контрактам (утрата значения понятия "обязательство" и связанных с ним концепций, проблема защиты слабой стороны, иррелевантность возможных пороков воли при заключении договора, невозможность применения реституционных механизмов и др.). В четвертой части отмечаются некоторые основные последствия распространения "умных" контрактов, в частности рационализация права и деградация юридической профессии. В заключении приводятся некоторые выводы относительно перспектив развития "умных" контрактов в современном обществе и их возможного влияния на право.

 

1. Понятие Blockchain

 

Первый вопрос, который возникает при обращении к проблематике "умных" контрактов, заключается в определении понятия Blockchain.

Для того чтобы понять смысл и потенциал данной технологии, необходимо обратиться к ее истокам, а именно к основе функционирования криптовалюты Bitcoin, в связи с которой Blockchain возник и выступает в качестве ключевого элемента всей инфраструктуры ее функционирования.

Bitcoin был разработан программистом или группой программистов под псевдонимом Сатоши Накомото, за авторством которого в ноябре 2008 г. была опубликована "белая книга" с описанием механизма функционирования Bitcoin и его протокола <1>. Bitcoin представляет собой основанную на свободном программном обеспечении (open source) децентрализованную пиринговую (peer to peer) цифровую валюту. Отличительными чертами криптовалюты Bitcoin являются:

1. Децентрализованный характер. Bitcoin не имеет единого эмиссионного центра либо централизованного органа управления и контроля. С технической точки зрения единица валюты Bitcoin представляет собой определенный файл, содержащий шифр, вычисляемый по определенному алгоритму. При этом появление такого файла осуществляется в результате функционирования вычислительных мощностей сообщества пользователей Bitcoin. Разработчики протокола Bitcoin также не имеют контроля над Bitcoin-транзакциями: соответствующий программный код является открытым и распространяется на условиях open source лицензии MIT <2>. Каждый может проанализировать соответствующий код на предмет отсутствия скрытых возможностей контроля у разработчиков такого кода, а также создавать свои модификации. При этом они могут стать стандартом, только будучи принятыми большинством пользователей, что обеспечивает необходимость консенсуса Bitcoin-сообщества по ключевым вопросам функционирования данной системы.

--------------------------------

<1> Satoshi Nakamoto. Bitcoin: A Peer-to-Peer Electronic Cash System. P. 3. URL: www.bitcoin.org.

<2> См.: https://github.com/bitcoin/bitcoin. Подробнее о понятии open source и условиях лицензии MIT см.: Савельев А.И. Лицензирование программного обеспечения в России. Законодательство и практика. М.: Инфотропик Медиа, 2012. С. 335 - 362.

 

2. Анонимность. Для использования Bitcoin не требуется прохождения регистрации или идентификации. Достаточно установить специальное приложение ("кошелек"), чтобы начать использовать данную валюту. Каждый кошелек состоит из содержащихся в нем единиц Bitcoin, публичного ключа и частного ключа. Публичный ключ (адрес) необходим для того, чтобы другие участники могли отправить Bitcoin на данный кошелек. Частный ключ используется для перевода Bitcoin на другой кошелек <1>. Сам платеж осуществляется путем указания владельцем единицы Bitcoin нового публичного адреса на ней и ее подписания своим частным ключом. Все транзакции с использованием Bitcoin публичны, и информация о них мгновенно распространяется в сети Интернет, означая, что все могут видеть баланс и транзакции любого Bitcoin-адреса, хотя формально реальная личность, стоящая за ними, является скрытой.

--------------------------------

<1> Можно говорить о том, что "владение" единицей Bitcoin сводится к знанию частного ключа, позволяющего осуществить распоряжение им, то есть к знанию определенного кода. Если лицо забыло или утратило ключ (например, вместе с компьютером, на котором он был записан), то возможность распоряжения Bitcoin утрачивается и не может быть восстановлена.

 

3. Математический алгоритм как основа ценности валюты Bitcoin. В качестве ценности, обеспечивающей Bitcoin, выступает не какая-либо ценность физического мира (например, золото) или авторитет государственного органа (как в случае с традиционными фиатными деньгами, эмитируемыми центральными банками соответствующего государства), а математические расчеты. Единицы Bitcoin создаются в результате деятельности, получившей название mining (рус.: добыча). Любое лицо, установившее специальное программное обеспечение, может "заработать", а точнее - создать определенное количество валюты Bitcoin по факту решения его компьютером сложных вычислительных задач (hashes), связанных с верификацией транзакций, совершаемых в платежной системе Bitcoin. Иными словами, эмиссия единиц Bitcoin осуществляется в результате осуществления заинтересованными участниками данной платежной системы деятельности по верификации транзакций в интересах всех ее участников (см. далее).

4. Отсутствие доверенной третьей стороны для верификации транзакций. Как известно, любые электронные деньги имплицитно содержат в себе риск двойного расходования. В условиях отсутствия у электронной единицы валюты свойственной наличным деньгам физической сущности, не допускающей благодаря физическому владению возможности одновременной ее передачи нескольким лицам, для исключения возможности одновременной передачи электронной единицы валюты нескольким лицам необходимо привлечение доверенной третьей стороны. В традиционных системах электронных денег данная проблема решается посредством участия эмитента таких денег в каждой транзакции в целях верификации "электронной монеты". В системе Bitcoin данный подход невозможен в силу ее децентрализованного характера. Однако было предложено альтернативное решение - история всех совершенных транзакций с соответствующей виртуальной единицей является публично доступной: информация о каждом платеже распространяется по всей платежной системе, после чего транзакция верифицируется майнерами и фиксируется с указанием времени ее совершения (time-stamp) и уникального номера единицы Bitcoin. При этом данные о сторонах транзакции и ее предмете не распространяются. Таким образом, можно проследить всю историю использования такой единицы с самого момента ее создания. Полная история всех транзакций, совершенных с Bitcoin с момента возникновения данной системы, и представляет собой базу данных Blockchain.

5. Устойчивость к воздействиям извне. Используемая при создании блоков (записей о совершенных транзакциях) технология асимметричного шифрования предотвращает возможные манипуляции данными Blockchain, "увековечивая" тем самым каждую произведенную транзакцию. Технически это достигается при помощи последовательного шифрования данных о каждой транзакции. Каждой заносимой в блок транзакции присваивается криптографический идентификатор (хеш), который добавляется в заголовок записи о следующей транзакции, и так далее, в результате чего хеш транзакции на вершине цепочки содержит зашифрованные данные обо всех предыдущих операциях, записанных в блоке. Как следствие, вмешаться и изменить уже внесенную в Blockchain транзакцию нельзя, так как это скомпрометирует всю цепочку и будет отвергнуто системой. Таким образом, всегда можно определить, кому в какой момент времени принадлежит конкретный актив, существует единая для всех версия "правды" относительно его принадлежности, которая не может быть пересмотрена по инициативе какого-либо пользователя или посредника <1>. Не подтвержденная большинством участников системы транзакция будет отвергнута и не станет частью Blockchain, в связи с чем Blockchain иногда именуют системой, основанной на консенсусе, - consensus-based system. Все это создает беспрецедентный уровень доверия между участниками криптовалюты Bitcoin, обеспеченный математическими алгоритмами и невозможностью внесения изменений в данные Blockchain в отсутствие у злоумышленника вычислительных мощностей в объеме, превышающем 50% всех вычислительных мощностей, задействованных в платежной системе Bitcoin <2>. Тем самым чем больше лиц использует Bitcoin, тем сложнее им скомпрометировать данные Blockchain.

--------------------------------

<1> Таким образом, ситуация, при которой некое лицо вдруг объявит о том, что "нельзя прикрываться бумажками о праве собственности", невозможна в рамках существующей технологии Bitcoin.

<2> Tim Swanson. Great Chain of Numbers. 2014. P. 18. URL: https://goo.gl/lBDVE5.

 

Все вышеперечисленные качества криптовалюты Bitcoin основаны на технологии Blockchain. Однако было бы неверным полагать, что они востребованы только в сфере электронных платежей. Технология Blockchain гораздо больше Bitcoin. Такие свойства, как децентрализованный характер и отсутствие необходимости в наличии третьей стороны для верификации транзакций, востребованы во многих сферах, в частности при формировании распределенных реестров прав на определенные активы. В таком случае каждый участник электронного взаимодействия будет иметь доступ к полной истории транзакций в отношении такого актива и копию такого реестра, которая будет полностью идентичной у каждого участника и синхронизироваться на основе протокола Blockchain без участия центрального депозитария реестра.

Уже сейчас существуют рабочие прототипы решений, основанных на Blockchain, которые обеспечивают возможность электронного голосования. Созданный Национальным расчетным депозитарием распределенный реестр электронного голосования содержит полную историю обновлений, защищенную от искажений криптографическим шифрованием. При этом копии реестра хранятся у всех участников сети (номинальные держатели), и регулятору или аудитору достаточно просто присоединиться к данной сети, чтобы получить полный доступ ко всей необходимой для проверок информации. Как отмечается, данные, записанные в Blockchain один раз, не могут быть фальсифицированы - любые изменения процедуры или результатов голосования в распределенном реестре записываются, их копии распространяются среди всех участников сети и легко могут быть проверены, подчеркнули разработчики <1>.

--------------------------------

<1> NSD Tested a Blockchain-Based E-Proxy Voting Prototype. CNews. April 29, 2016. URL: https://www.nsd.ru/en/press/pubs/index.php?id36=629089.

 

Перспективы использования таких реестров достаточно широкие и могут применяться в сфере не только финансовых активов и ценных бумаг, но и интеллектуальной собственности. В последнем случае особенно полезным может оказаться реестр прав на объекты авторского права в цифровой форме, что позволит обеспечить свободный оборот таких объектов на вторичном рынке (продажа "б/у" компьютерных программ, фонограмм и фильмов в цифровой форме и пр.). В настоящее время вторичному рынку объектов авторских прав в цифровой форме препятствуют нормы об исчерпании права (см. ст. 1272 Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ)), ориентированные на оборот материальных носителей произведений, а не их электронных эквивалентов, что продиктовано необходимостью защиты прав правообладателей и противодействия появлению рынка нелегальных цифровых копий таких объектов <1>.

--------------------------------

<1> См. подробнее: Савельев А.И. Отдельные вопросы применения норм об исчерпании прав в отношении программ для ЭВМ // Вестник гражданского права. 2011. N 3.

 

Также ведутся разговоры о возможном появлении так называемых децентрализованных автономных организаций (Decentralized Autonomous Organizations), которые представляют собой программные комплексы, осуществляющие покупку и продажу активов, принятие организационных решений и совершение иных действий на основе компьютерных алгоритмов без вмешательства человека. У такой организации нет присутствия в физическом мире, нет органов управления. В основе такой организации лежит совокупность "умных" контрактов. В качестве возможного примера сферы применения такой организации указывается управление венчурным проектом: спонсоры и участники проекта могут подавать свои предложения на рассмотрение остальных, осуществлять голосование и основанное на его результатах распределение ресурсов <1>. В итоге возникает организация, основанная на прямом управлении "акционерами", но в которой функции исполнительных органов выполняет компьютерная программа. Такая программа может выплачивать дивиденды, платить по счетам контрагентов и выполнять иные функции. Отличительным преимуществом таких программных комплексов является стабильность отношений: невозможность произвольного прекращения или изменения условий проекта по инициативе руководящего органа, а равно невозможность такого органа сбежать с деньгами "акционеров".

--------------------------------

<1> Tim Swanson. Ibid. P. 53. См. также: Вашкевич А. Юридические электронные лица // Ведомости. 2016. 26 мая.

 

Прототипы программного кода для таких организаций уже разработаны и доступны на условиях open source лицензий <1>. Правовой статус таких организаций с точки зрения действующего российского права весьма неопределенный, хотя по духу, пожалуй, наиболее близкой формой для примера, описанного выше, будет полное товарищество. Если же среди участников такой организации будут лишь электронные агенты, такая организация для целей права вряд ли будет существовать до внесения в него специального регулирования, несмотря на ее активную экономическую деятельность в "параллельной" виртуальной реальности. Но в любом случае сам факт появления соответствующих технологий и наличие потребности в такого рода структурах в современной информационной экономике обусловит их распространение в обозримом будущем, и юристы будут поставлены перед фактом относительно необходимости вплетения их в правовую реальность.

--------------------------------

<1> Christoph Jentzsch. The Standard DAO Framework, inc. Whitepaper. URL: https://github.com/slockit/DAO.

 

На основании вышеизложенного можно определить Blockchain следующим образом. Blockchain - это децентрализованная распределенная база данных (" учетная книга ") всех подтвержденных транзакций, совершенных в отношении определенного актива, в основе функционирования которой лежат криптографические алгоритмы.

Можно указать два основных инновационных качества Blockchain:

1) данная технология позволяет фиксировать достоверные данные о принадлежности существующего в цифровой форме актива определенному лицу без необходимости привлечения какого-либо специализированного посредника, в силу чего является сильным фактором дезинтермедиации экономики;

2) данная технология позволяет обеспечить возможность непосредственной передачи такого актива другому лицу.

Правовые аспекты применения технологии Blockchain к распределенным реестрам прав на активы требуют своего отдельного рассмотрения и выходят за рамки данной статьи, однако упомянуть их было необходимо для того, чтобы проиллюстрировать, каким разрушительно-созидательным потенциалом (по Шумпетеру) <1> обладает данная технология применительно к правовому регулированию в целом, а не только к отдельным его отраслям вроде финансового права. Достаточно упомянуть доклад Всемирного экономического форума 2015 г., согласно которому ожидается, что к 2027 г. около 10% мирового валового внутреннего продукта будет сконцентрировано в технологиях, построенных на базе Blockchain <2>.

--------------------------------

<1> Шумпетер Йозеф. Теория экономического развития. Капитализм, социализм и демократия. М., 2007. С. 460 - 461.

<2> Deep Shift. Technology Tipping Points and Societal Impact. World Economic Forum. Survey Report. September 2015. P. 24.

 

Далее хотелось бы сконцентрировать внимание на такой сфере применения технологии Blockchain, как "умные" контракты.

 

2. Понятие и отличительные черты "умного" контракта

 

Договорное право на всем протяжении своего развития претерпевало существенные изменения, многие из которых были продиктованы появлением новых технологий и новых видов экономических отношений.

В качестве иллюстрации можно привести сферу перевозок в развитых странах <1>. Всего каких-то 10 лет назад процесс организации перевозок требовал участия множества людей, оперировавших классическими аналоговыми средствами фиксации информации - бумагой и ручкой. Они записывали время прибытия и убытия, проверяли грузовые декларации, проводили инспекцию грузов, подписывали разрешения и ставили под ними печати, заполняли документы и распределяли их по соответствующим папкам, писали письма и звонили чиновникам для согласования дальнейшего движения маршрута. Изменение маршрута движения требовало существенных трудозатрат со стороны грузоотправителя, грузополучателя, перевозчика, а иногда и государственных ведомств и соответствующих им гор бумажных документов. Теперь в грузы вмонтированы радиочастотные идентификационные метки (RFID) <2>. Когда они проходят через порт или другой пункт, сканеры считывают метку и передают информацию в различные компьютеры, посредством чего в автоматизированном порядке осуществляется надлежащая проверка, выдача разрешений на провоз или разгрузку, контролируется соблюдение маршрута доставки и графика. При изменении маршрута вносятся изменения в соответствующие данные и метки.

--------------------------------

<1> Arthur Brian. The Second Economy // McKinsey Quarterly. 2011. October. URL: http://goo.gl/meKIaV.

<2> Radio Frequency Identification, RFID (радиочастотная идентификация) - способ автоматической идентификации объектов, в котором посредством радиосигналов считываются или записываются данные, хранящиеся в так называемых транспондерах, или RFID-метках (по данным Wikipedia).

 

Можно утверждать, что в зависимости от того, какой механизм заключения договора является преобладающим, можно судить о том, на какой стадии развития находится то или иное общество <1>. В этой связи можно с определенной долей условности выделить три периода:

1) период доминирования индивидуально согласованных (индивидуализированных договоров), характерный для традиционных, аграрных обществ и начальных этапов промышленной революции;

2) период доминирования стандартизированных договоров, характерный для эпохи массового промышленного производства и начальных этапов информационного общества;

3) период автоматизированных договоров, который зарождается в настоящее время и будет характерен для развитого информационного общества периода повсеместного распространения "Интернета вещей" и искусственного интеллекта.

--------------------------------

<1> Использование договорного права как лакмусовой бумажки степени развития общества имеет давнюю традицию. Известный социолог и правовед сэр Генри Мэйн (Henry Maine) в свой книге "Древнее право" высказал впоследствии ставшую крайне популярной идею о том, что прогресс цивилизации шел "от статуса к договору". Maine H. Ancient Law: Its Connection with the Early History of Society and its Relation to Modern Ideas. London, 1920. P. 151.

 

Для последнего этапа характерно заключение договора в дистанционном режиме и минимальное участие сторон договора в процессе его заключения, а также предопределенность большинства условий договора и параметров его исполнения электронными агентами <1>, что предопределяется все возрастающей автоматизацией коммерческих отношений.

--------------------------------

<1> Под электронным агентом принято понимать компьютерную программу или электронное автоматизированное устройство, которое, действуя "от имени" пользователя, выполняет определенные задачи без его непосредственного участия. См.: Chopra S., White L. A Theory for Autonomous Artificial Agents. University of Michigan, 2011. P. 6; Teubner G. Rights of Non-humans? Electronic Agents and Animals as New Actors in Politics and Law // Journal of Law and Society. Vol. 33. No. 4. 2006. P. 507.

 

"Умные" контракты демонстрируют новый этап в развитии автоматизации договорных отношений: они могут не только заключаться без участия человека, но и исполняться без участия человека. При этом исполнение договора в данном случае предполагает автоматизированную передачу определенного актива.

Считается, что впервые понятие "умный" контракт было сформулировано Ником Сабо (Nick Szabo), который описывал "компьютеризированный транзакционный протокол, который исполняет условия договора" <1>. Но на тот момент ни экономические, ни технические реалии не позволяли реализовать их в той мере, в которой это возможно сейчас. Поэтому в качестве примера приводился автомат по продаже газировки, который по наступлении определенного условия (получение платежа в нужном объеме) выдает товар. Существуют и многие иные дефиниции данного понятия. Например, по мнению Гидеона Гринспана (Gideon Greenspan), "умный" контракт представляет собой фрагмент кода, который реализован на платформе Blockchain и инициируется Blockchain-транзакциями и который организует внесение записей в базу данных Blockchain" <2>.

--------------------------------

<1> Nick Szabo. Smart contracts in Essays on Smart Contracts, Commercial Controls and Security. 1994. URL: http://szabo.best.vwh.net/smart.contracts.html.

<2> Gideon Greenspan. Beware of the Impossible Smart Contract. Blockchain news. 12 April, 2016. URL: http://www.the-blockchain.com/2016/04/12/beware-of-the-impossible-smart-contract/.

 

Приведем пример "умного" контракта. Допустим, стороны договорились, что при достижении определенного условия, скажем, поступлении товара, меченного RFID-меткой, в определенное место другая сторона осуществляет его оплату посредством Bitcoin. Соответствующие отношения были оформлены в виде "умного" контракта на основе Blockchain. После того как система получает данные от RFID-метки о поступлении товара в обозначенное место, она автоматически списывает соответствующие средства со счета другой стороны. Никакой дополнительной авторизации или подтверждения со стороны получателя товара не требуется - все условия были заданы изначально сторонами, и сам компьютер контролирует их выполнение.

Или другой пример. В случае краудфандинга <1> потенциальные участники процесса финансирования проекта резервируют определенные суммы, которые списываются с их счета по достижении заранее оговоренного минимального количества участников или другого обстоятельства. Еще один пример из сферы страхования. Несколько фермеров могут оформить "умный" контракт о страховании погодных рисков. Каждый фермер перечисляет определенное количество криптовалюты, затем программа анализирует открытые источники о том, сколько было дождей в районе каждого из них. Если засуха действительно была - определенный объем криптовалюты пострадавшему фермеру перечисляется автоматически <2>.

--------------------------------

<1> Под краудфандингом (от англ.: crowd funding, crowd - "толпа", funding - "финансирование") понимается механизм привлечения финансирования от широких масс с целью реализации продукта, помощи нуждающимся, проведения мероприятий, поддержки бизнеса и т.д.

<2> Сложно связать код на блокчейне с реальным миром: интервью с создателем Ethereum // Forbes. 2016. 17 мая. URL: http://goo.gl/MQI8Y3.

 

Возникает вопрос, а можно ли рассматривать "умные" контракты в качестве гражданско-правовых договоров в принципе. Не являются ли они всего лишь определенным электронным алгоритмом, в котором отсутствуют признаки, свойственные соглашению сторон? <1> В соответствии с п. 1 ст. 420 ГК РФ договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. Представляется, что "умные" контракты вполне отвечают указанной дефиниции. Во-первых, они опосредуют перемещение определенных ценностей от одного лица к другому, в связи с чем опосредуют экономические отношения обмена. Во-вторых, "умные" контракты не падают на пользователя с неба, он должен выразить свою волю на участие в них способом, установленным в соответствующей системе, например, сделав определенное распоряжение, подписанное своей электронной подписью. При этом условия такого договора являются заранее доступными всем потенциальным участникам, поскольку внесены в публично-доступный Blockchain. Поэтому с гражданско-правовой точки зрения вполне можно говорить о том, что лицо, действуя своей волей и в своем интересе, присоединяется к условиям "умного" контракта посредством совершения определенных действий. В-третьих, после совершения таких действий лицо является связанным условиями такого договора, хотя, как будет показано далее, характер такой связанности существенно отличается от возникающего в традиционных договорах. Наконец, тот факт, что некое соглашение было заключено посредством компьютера или в автоматическом порядке, не влияет на возможность его квалификации в качестве договора в гражданско-правовом смысле.

--------------------------------

<1> Некоторые эксперты определяют "умный" контракт как "электронный алгоритм, описывающий набор условий, выполнение которых влечет за собой определенные события". См.: Скудутис М. Автограф в облаках // Расчет. 2016. N 2. С. 20 - 22.

 

Отмечается, что практически любой вид договора может быть построен на основе Blockchain и изложен в форме компьютерного кода, а не классического юридического текста ("юридического кода"): брачные договоры, краудфандинговые отношения, учредительные договоры и многие иные контракты. Все, что может быть запрограммировано, может быть предметом "умного" контракта <1>. В таком же ключе высказываются и некоторые представители юридических фирм, уже инициировавших оцифровку традиционных договоров в Blockchain. При этом первоочередное внимание планируется уделить соглашениям акционеров и соглашениям, связанным с передачей титула <2>.

--------------------------------

<1> Pavan Duggal. Blockchain Contracts & Cyberlaw. 2015.

<2> Grace Caffyn. London Law Firm to Digitise Contracts Using Bitcoin Technology. October 22, 2015. URL: http://www.coindesk.com/london-law-firm-to-digitise-contracts-using-bitcoin-technology.

 

Хотя представляется, что основной сферой применения "умных" контрактов в обозримом будущем могут быть преимущественно финансовые договоры (опционы, договоры в отношении деривативов и пр.) и договоры, связанные с депонированием каких-либо цифровых активов (эскроу).

Можно выделить следующие основные характеристики "умного" контракта <1>:

1. Данный договор существует исключительно в электронной среде и предполагает обязательное использование электронной подписи, основанной на технологии асимметричного шифрования (усиленной неквалифицированной подписи в терминологии действующего законодательства). Хотя в принципе не исключена возможность параллельного существования некоего рамочного или организационного "бумажного" договора, в котором будут предусмотрены некоторые условия будущего "умного" контракта.

--------------------------------

<1> Здесь следует сделать важную оговорку о том, что технология построения "умных" контрактов на данный момент не сложилась, в связи с чем приведенные признаки основаны на нынешних представлениях о технологии Blockchain и о том, как на ее базе могут быть реализованы соответствующие договоры.

 

2. Особая форма изложения условий. Условия такого договора изложены на одном из языков программирования, а реализуются посредством использования базы данных Blockchain. Поэтому с точки зрения права можно рассматривать каждый "умный" договор в качестве нераздельной совокупности двух объектов: программы для ЭВМ (совокупности данных и команд, предназначенных для функционирования компьютерных устройств, в целях получения определенного результата - ст. 1261 ГК РФ) и базы данных (совокупности материалов, систематизированных таким образом, чтобы они могли быть найдены и обработаны посредством ЭВМ, - п. 2 ст. 1260 ГК РФ). Так что каждый "умный" контракт является охраняемым результатом интеллектуальной деятельности.

Для иллюстрации приведем пример текста "умного" контракта <1>:

 

 

--------------------------------

<1> Пример взят с веб-сайта платформы Etherium. URL: https://www.ethereum.org/token.

 

3. Заключение по модели договора присоединения. Условия "умного" контракта формируются одной из сторон - той стороной, которая пишет программный код. Другие участники присоединяются к его условиям "как есть", то есть заключение договора осуществляется по модели присоединения. При этом условия такого договора являются заранее доступными всем потенциальным участникам, поскольку внесены в публично доступный Blockchain. Представляется, что в будущем возможно появление и иных форм заключения такого рода соглашений, основанных на поиске консенсуса между предложениями будущих сторон договора.

4. Повышенная степень определенности договора. Поскольку язык программирования, на котором излагаются условия "умного" контракта, относится к категории строго формализованных языков <1>, вероятность различного толкования содержания условий компьютером исключена. Это обусловливает повышенную степень определенности такого контракта и отсутствие необходимости применения к нему традиционных средств толкования договора (ст. 431 ГК РФ). Хотя здесь следует сделать одну важную оговорку: это справедливо применительно к толкованию условий договора при рассмотрении споров между его сторонами. Однако тот факт, что условия договора изложены на техническом, а не юридическом языке может образовывать расхождения в смежной области: между представлениями заказчика "умного" контракта и его разработчика (программиста) о том, что же на самом деле должно было быть отражено в договоре. Для того чтобы в данном вопросе было единообразие, необходимо, чтобы дизайн и имплементация "умного" контракта осуществлялись самим лицом, которому для решения задач он нужен. Иными словами, предприниматели должны будут владеть помимо прочего еще и необходимыми навыками программирования, сопровождающимися глубоким пониманием права как наиболее отлаженной на данный момент совокупности правил структурирования и формализации отношений между субъектами.

--------------------------------

<1> Язык программирования (programming language) - формализованный язык, предназначенный для описания программ и алгоритмов решения задач на ЭВМ. Языки программирования являются искусственными; в них синтаксис и семантика строго определены, поэтому они не допускают свободного толкования выражения, что характерно для естественного языка.

 

5. Направленность на распоряжение цифровым активом. Такой договор опосредует перемещение (изменение принадлежности) определенной обособляемой ценности, существующей в электронной форме, от одной стороны договора к другой. Этим он отличается от простых click-wrap соглашений в сети Интернет, регламентирующих порядок использования веб-сайта или интернет-сервиса и представляющих собой принятие на себя пользователем определенных ограничений, которые с юридической точки зрения представляют собой отрицательное обязательство, выражающееся в воздержании от совершения определенных действий (например, не использовать интернет-сервис в противоправных или коммерческих целях, не возражать против "слежки" интернет-сервиса за пользователем и последующей обработки его данных провайдером).

6. Условный характер. Исполнение обязанности одной стороны по такому договору обусловлено наступлением определенных обстоятельств, что проявляется в исходном коде такого контракта, выражающемся операторами "If... then..." (если... то...) <1>. Таким образом, с точки зрения российского права данный вид отношений может быть охарактеризован либо как условная сделка (ст. 157 ГК РФ), либо как договор, в котором исполнение одной стороны обусловлено исполнением обязанности другой (ст. 327.1 ГК РФ).

--------------------------------

<1> С примерами можно ознакомиться в статье: Nick Szabo. A Formal Language for Analyzing Contracts. 2002. URL: http://szabo.best.vwh.net/contractlanguage.html.

 

7. Самоисполнимость (техническая обязательность). "Умный" контракт не требует вмешательства стороны договора или какой-либо третьей стороны в процесс его исполнения: компьютер сам верифицирует факт наступления соответствующих условий и вносит записи в базу данных Blockchain об изменении владельца актива. Таким образом, роль исполнителя договора берет на себя компьютер. Соответственно, последующее изменение обстоятельств, изменение воли стороны по договору впоследствии или ее последующее поведение уже никак не может повлиять на судьбу договора (если только соответствующие обстоятельства не были прямо учтены в коде "умного" контракта). В связи с этим отсутствует необходимость в наличии доверия между сторонами - оно заменяется доверием к самой системе. Личность контрагента становится безразличной, взаимодействие осуществляется на уровне "устройство - устройство" (machine-to-machine communication, M2M).

Принимая во внимание вышеприведенные отличительные особенности, можно сформулировать следующую дефиницию "умного" контракта: " Умный " контракт - это договор, существующий в форме программного кода, имплементированного на платформе Blockchain, который обеспечивает автономность и самоисполнимость условий такого договора по наступлении заранее определенных в нем обстоятельств ".

"Умные" контракты позволяют снизить или вовсе устранить ряд транзакционных издержек, сопровождающих традиционные договоры. Самоисполнимость таких договоров устраняет издержки, связанные с получением дополнительных гарантий на случай неисполнения договора другой стороной (например, расходы на страхование ответственности, предоставление обеспечения обязательства), а также издержки, связанные с принудительным исполнением такого договора (например, расходы на претензионную работу, судебные расходы). В "умных" контрактах отсутствуют транзакционные издержки, связанные с участием посредников при исполнении договора, например банков или иных специализированных институтов. Кроме того, минимизируются издержки, обусловленные информационной асимметрией: наличием у одной из сторон информации, имеющей отношение к предмету сделки, и использованием этого знания против другой стороны, у которой такой информации нет. Поскольку все условия договора заранее формализованы в максимально определенной форме и впоследствии ничего "извне" попасть в них не может - обе стороны находятся в равном положении относительно друг друга с точки зрения располагаемой информации. Конечно, если эти стороны обладают необходимой компьютерной грамотностью, которая в данном случае играет роль не меньшую, чем классическая грамотность в вопросах заключения и обеспечения заключения обычных договоров.

В настоящее время наиболее перспективной платформой для реализации "умных" контрактов считается платформа Etherium (от англ.: "ether" - эфир, в связи с чем обычно произносится как "эфириум"). Данная платформа позволяет создавать собственные токены - цифровые активы, обладающие ценностью: единицы криптовалюты, доли в праве на праве на актив и пр. Распоряжение такими активами будет осуществляться посредством специального приложения - "электронного кошелька". При этом создатель токенов может сам определять правила их распространения и ограничить возможность доступа к своей системе заранее определенным кругом лиц. Тем самым возникает возможность создания собственных частных экосистем, основанных на платформе Blockchain, в рамках которых будет осуществляться заключение и исполнение "умных" контрактов в отношении определенных токенов. Вполне возможна и организация электронных аукционов в отношении таких токенов силами платформы Etberium.

Поскольку, как и в случае с Bitcoin, для обеспечения функционирования данной платформы и приложений, построенных на ней, включая "умные" контракты, необходимо наличие вычислительных мощностей, в рамках платформы Etherium создана своя криптовалюта - "ether" (ETH). Она используется в качестве расчетов с лицами, верифицирующими совершаемые в Etherium транзакции, а также может использоваться в качестве встречного предоставления по "умным" контрактам.

Учитывая, что данная платформа получает все больший интерес и поддержку со стороны инвесторов и компаний по всему миру, можно ожидать, что на ее основе будет появляться все большее количество "умных" контрактов, которые будут регулировать экономические отношения между участниками гражданского оборота и которым юристы должны будут давать правовую оценку. Следующий раздел будет посвящен основным вопросам и проблемам, которые возникают при использовании "умных" контрактов с точки зрения действующего российского договорного права.

 

3. Проблемы применения "умных" контрактов в системе

современного российского договорного права

 

На данном этапе "умные" контракты вызывают огромное количество вопросов с точки зрения возможности их применения в контексте существующего права, безотносительно того, российское это право или право какой-либо иной юрисдикции. Основная проблема заключается в том, что концепция "умных" контрактов зародилась в параллельной, технической реальности, без оглядки на какие-либо правовые аспекты, подобно тому, как в свое время зарождался сам Интернет. Поэтому принципы, лежащие в основе "умных" контрактов, отличаются от принципов права: компьютеру безразличны категории законности, добра и справедливости, для компьютера главнее принципы определенности и исполнимости. Не претендуя на исчерпывающий характер перечня, можно обозначить следующие основные проблемы, с которыми столкнется рассмотрение "умных" контрактов в контексте договорного права.

Понятие " обязательство " и связанные с ним концепции утрачивают значение.

В "умном" контракте воля сторон выражается единожды: в момент его заключения. Впоследствии компьютерная программа сама исполнит все запрограммированные условия такого контракта. Никаких действий по исполнению договора, никаких дополнительных распорядительных сделок от сторон договора не требуется.

Это означает исчезновение понятия "обязательство" в том смысле, как оно понимается еще со времен римского права. В соответствии с п. 1 ст. 307 ГК РФ "в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, оказать услугу, внести вклад в совместную деятельность, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности". Поскольку одним из ключевых элементов обязательства является его направленность в будущее и последующие волевые действия (бездействие) обязанного лица по его исполнению, в ситуации, когда соответствующие условия исполняются самим компьютером, утрачивает значение и само понятие "обязательство". В "умном" контракте имеет значение поведение компьютера, а не поведение должника, которое является ядром понятия "обязательство".

Можно, конечно, попробовать его спасти путем введения фикции "заранее выраженного согласия": при заключении "умного" контракта сторона договора выражает волю на последующее совершение действий по его исполнению электронным агентом, тем самым придавая таким действиям волевой характер. Здесь можно провести некоторую аналогию с заключением договора с использованием автоматов. В доктрине высказывается мнение, что "воля, выраженная в договоре, - воля владельца программы-робота" <1>, иными словами, программа не сама принимает решение, а лишь осуществляет заранее определенное на данный случай решение стороны договора. Российская доктрина и судебная практика признают действительность категории заранее выраженного согласия в различных контекстах договорного права <2>, что можно рассматривать в качестве проявления общего принципа осуществления гражданских прав по усмотрению участников оборота (ст. 9 ГК РФ).

--------------------------------

<1> См., например: Дмитрик Н.А. Осуществление субъективных гражданских прав с использованием сети Интернет. М.: Волтерс Клувер, 2006. С. 89; Ананько А. Заключение договоров путем электронного обмена данными. URL: www.russianlaw.net/law/doc/a123.htm; Карев Я.А. Указ. соч. С. 216. К аналогичным выводам приходят и в зарубежной доктрине: См.: Online Contract Formation. Ed. by Stephan Kinsella and Andrew Simpson. N.Y.: Oceana Publications, 2004. P. 49 - 50.

<2> Например: заранее выраженное согласие поручителя на последующее изменение основного обязательства (п. 16 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ (далее - Пленум ВАС РФ) от 12 июля 2012 г. N 42 "О некоторых вопросах разрешения споров, связанных с поручительством"); заранее выраженное согласие на заключение сублицензионных договоров (п. 17 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 5, Пленума ВАС РФ от 26 марта 2009 г. N 29 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации").

 

Но вся красота аналогии пропадает, как только появляется главное различие между заключением договора с участием автомата и "умными" контрактами. В первом случае сторона по договору - владелец автомата - может вмешаться в процесс его функционирования и изменить параметры его настроек или вовсе отключить. В случае с "умными" контрактами это сделать не получится: такие договоры, будучи введенными в систему Blockchain, начинают жить своей жизнью и уже не могут быть изменены какой-либо стороной. Поэтому если в первом случае факт невмешательства владельца автомата в процесс его функционирования можно еще возводить к воле стороны, то во втором случае делать это можно только при условии отождествления воли и волеизъявления, иными словами, при условии придания воле статического, а не динамического характера.

Но главной причиной, по которой не имеет смысла вводить фикции и "спасать" посредством них понятие "обязательства", является тот факт, что это не имеет практического смысла. Если исходить из того, что единственным смыслом правовой квалификации определенного явления является распространение связанного с ней правового режима, то можно увидеть, что положения ГК РФ о порядке исполнения обязательств непригодны для применения к "умным" контрактам: все параметры исполнения уже заранее и однозначным образом определены в программном коде, и дополнительных вспомогательных правил не требуется. Любое исполнение, произведенное программным кодом, будет считаться "надлежащим", в связи с чем данное понятие само по себе утрачивает смысл, поскольку ненадлежащего исполнения в рамках "умного" контракта быть в принципе не может.

Можно ли из всего этого сделать вывод, что возможно существование гражданско-правового договора без обязательств сторон? При всей кажущейся абсурдности положительного ответа на данный вопрос, получается, что такое возможно: все стороны "умного" контракта пребывают в состоянии "связанности" результатом своего волеизъявления, сделанного в момент заключения договора. Однако, в отличие от пресловутых секундарных прав, это состояние "связанности" никак не привязано к реализации другой стороной какого-либо права: все стороны "умного" контракта в равной степени связаны действием программного кода. Наверное, было бы правильным утверждение, что последствием заключения "умного" контракта является не возникновение обязательств, а добровольно принятое на себя сторонами договора самоограничение, реализация которого обеспечивается техническими средствами.

С исчезновением понятия "обязательство" в "умном" контракте понятие "обязанности", если не отождествлять его с понятием "обязательство", также утрачивает свое значение. В контексте "умного" контракта данное понятие может быть сведено скорее к информационной функции, обозначающей источник происхождения соответствующей ценности, подлежащей передаче другому лицу по мере наступления определенных обстоятельств. Соответственно, должником будет обозначаться лицо, цифровой актив которого должен быть передан посредством изменения записи в базе данных Blockchain другому лицу по наступлении определенных обстоятельств, а кредитором - лицо, уполномоченное на его получение. Но между кредитором и должником "умного" контракта в любом случае отсутствует та правовая связь друг с другом, которая характерна для обязательства, данные лица связаны технически с инфраструктурой платформы "умного" контракта и эта связь гораздо прочнее обязательственно-правовой.