Часть I. Общее учение об обязательстве 19 страница

Pluris petitio может относиться к объекту, к сроку, к месту и к правовому основанию: re, tempore, loco, causa (Gai.,4,53 a—d; 1.4,6,33 a—d). Pluris petitio re — это требование вещи на сумму, превы­шающую размер долга: 100 вместо 90, целого вместо части и т.п. Pluris petitio tempore состоит в преждевременном требовании долж­ного. Pluris petitio loco бывает в том случае, если исполнение, обе­щанное в определенном месте, требуется в другом. Pluris petitio causa усматривается при альтернативных обязательствах (alternatio), когда кредитор лишает должника права выбора (ius variandi), пре­дусмотренного самой структурой такого обязательства (Gai., 4,53 d):

Causa plus petitur, velut si    Истпребуется больше в отношении

quis in intentione, tollat    правового основания, если, например,

electionem debitoris quam is     кто-то в интенции лишает долж-

habet obligationis iure: velut   ника выбора, который он имеет по

si quis ita stipulatus sit: праву на основании обязательства;

SESTERTIUM X MILIA AUT      например, если кто-то заключил

HOMINEM STICHUM DARE     сгпипуляцию таким образом: "ОБЕ-

SPONDES?, deinde alterut -   ЩАЕШЬ ДАТЬ 10 ТЫСЯЧ СЕСТЕР-

rum ex his petat; nam      W^{EB Ш} И РАБА СТИХА?" - а он

quamvis petat quod minus    затем требует по суду именно одно

., ,          ,   . j из двух; ведь хотя бы он требовал

est, plus tamen petere vide-              ^a '                                ^ ~,

.   .,,            того, что меньше, считается одна-

tur, quia potest adversanus                                ],     _л

. ' 7 ,.,..,         ^ ко, что он требует больше, по-

mterdum facilms id praestare    _{СК(тъку противнику может быть}

quo поп ре г иг.                     иногда легче предоставить то, что

не требуется.

Сходное превышение своего права выявляется при требо­вании вещи определенного вида — species (например, тирийс-

Глава 2. Процесс посредством формул (per formulas agere)

189

кий пурпур), тогда как обещана лишь вещь известного рода — genus (например, любой пурпур), или определенного раба (даже наихудшего), если объектом предоставления по договору был раб вообще.

Напротив, требуя одно вместо другого, истец не теряет иск, поскольку за ним сохраняется право на должное. Так, если кто-то (намеренно или по ошибке) назвал в интенции Корнелиево поле, тогда как ему следовало Семпрониево, дело могло быть проиграно (если это не была ошибка в слове, — D.6,1,5,4), но исковое требо­вание могло быть правильно предъявлено снова. Указание в intentio ложной causa тем более не вредило праву истца, раз про­цесс был установлен по другому основанию (Gai., 4,55).

Если в формуле иска с intentio certa указывалось меньше, чем следовало истцу по праву, он мог повторить процесс при другом преторе (в другой год), требуя остального. Процесс в этом случае считался не повторным, а разделенным (lis dividua).

Если превышение требования представлено только в condemnatio, то судья, который зависит от предписания претора, должен будет присудить ответчика к уплате большего, чем требо­вал истец (в intentio). В этом случае претор приходит на помощь ответчику, и истец восстанавливается в прежнее положение (in integrum restitutio) с тем, чтобы вчинить иск с правильной кон-демнацией.

Gai., 4,58:

Si in demonstration plus aut Если больше или меньше [чем следо-
minus positum sit, nihil in вало] указано в демонстрации, то
iudicium deducitur, et ideo ничто не становится предметом
res in integro manet: et hoc судебного разбирательства, и дело
est quod dicitur falsa demon - поэтому остается в первоначальном
stratione rem поп perimi.           положении; и это то, о чем гово-

рится: дело не гибнет из-за ложной демонстрации.

Demonstrate, однако, не считается ложной (начиная с Лабео-на, — Gai., 4,59; D.19,1,33; 3,3,78,1; 13,6,17,4), если в ней указы­вается часть требования. Например, покупатель нескольких ве­щей за общую цену (когда контракт рассматривается как единый) может требовать по иску из договора купли (ex empto) одну из них, сохраняя при этом право требования в отношении остальных. Лабеон здесь как бы мультиплицирует правовое отношение по числу отдельных объектов: "...quia verum est eum qui duos emerit, singulos quoque emisse" ("...так как верно, что тот, кто купил дво­их, купил и каждого в отдельности") (Gai., 4,59).

190

Раздел IV. Защита прав

Наличие двух формул для исков из договоров поклажи и ссуды создавало в этом отношении определенное несоответст­вие, поскольку иск с формулой in ius concepta, в которой есть demonstratio, не принимался к рассмотрению и истец мог по­вторить попытку, исправив объем требования; формула in factum concepta имела только intentio, в которой ложная фор­мулировка состава дела определяла проигрыш процесса с окончательной потерей иска (litem perdere).

§4. Формулы с фикцией (formulae ficticiae) и формулы с перестановкой лиц

Претор мог предписать судье в intentio действовать так, как если бы какой-либо факт, не имевший места в действи­тельности, был налицо, или наоборот — как если бы действи­тельный факт не имел места. В первом случае говорят о поло­жительной фикции, во втором — об отрицательной. Фикция (fictio) — важнейший инструмент претора по совершенствова­нию позитивного права (adiuvare ius civile). Иногда фикция ис­пользуется для создания преторского иска (как actio Publiciana), но обычно — вставляется в типичную формулу для того, чтобы предоставить иск лицу, не управомоченному на него по строгому праву, либо — оправдать того, кто по ius civile должен быть осужден. Так, чтобы защитить лицо, допу­щенное к принятию наследства по преторскому праву (bono­rum possessor), претор давал ему иск, в котором судье пред­писывалось рассматривать истца как наследника:

SI A^USA^US LUCIO TITIO ЕСЛИ БЫ А.АГЕРИЙ БЫЛ НА-
HERES ESSET, TUM SI СЛЕДНИКОМ ЛУЦИЯ ТИЦИЯ И
EUM FUNDUM DE QUO ЕСЛИ БЫ ТОГДА ЭТО ПОЛЕ, О
AGITUR EX IURE QUIRI - КОТОРОМ ИДЕТ СПОР, ПРИНАД-
TIUM EIUS ESSE OPOR - ЛЕЖАЛО ЕМУ ПО ПРАВУ КВИ-
TERET...                                 РИТОВ...

Без такой фикции преторский наследник не имел бы возмож­ности истребовать наследственные вещи, поскольку по ius civile он наследником (heres) не был (Gai., 4,34). Сходная формула со­ставлялась для правопреемника (bonorum emptor) неоплатного должника, не оставившего наследников, который фиктивно вы­ставлялся его наследником (Gai., 4,35).

Наиболее древний случай — предоставление цивильных исков для защиты от правонарушения (ex delicto), если одной из сторон

Глава 2. Процесс посредством формул (per formulas agere)              191

в отношении был чужестранец (peregrinus), на которых эти иски не распространялись. В этом случае в формулу вставля­лась фикция "SI CIVIS ROMANUS ESSET..." ("Если бы он был римским гражданином...") (Gai., 4,37; Cic, de nat. deor., 3,30,74; in Verr., 2,2,12,31). Эта практика, очевидно, возникла в суде претора перегринов. Приведенные примеры показывают, что фикция (fictio iuris) как процессуальное средство применяется в тех отношениях, где претор в материально-правовом плане был бессилен: он не мог сделать лицо наследником или рим­ским гражданином.

Особый случай фикций составляет перестановка лиц, когда право, следуемое одному лицу, присуждается другому или ответственность одного лица возлагается на другого. Такая подмена требовалась в тех ситуациях, когда эффект от юриди­ческого акта возникал на стороне лица, отличного от того, кто его совершил: например, при сделках, заключенных подвласт­ным (persona alieni iuris) или опекуном (tutor). Тогда в demon-stratio или в intentio претор указывал одно лицо (подвластного или опекуна), а в condemnatio — другое (домовладыку или опекаемого).

§5. Исковое возражение (exceptio) и исковое предписание (praescriptio)

Помимо основных частей формулы, без которых она невоз­можна, существуют также дополнительные элементы, позволяю­щие учесть в одном процессе встречные требования сторон или обстоятельства, не предусмотренные типичной формулой иска.

Praescriptio (исковое предписание) предшествует основному тексту формулы. Первоначально она составлялась в интересах ответчика (reus) и ставила возможность начать процесс в зависи­мости от выявления определенных фактов: судье предписывалось считать litis contestatio не состоявшейся, если факты не подтвер­ждались. Например, предписание в интересах ответчика (в функ­ции искового возражения) — praescriptio pro reo — позволяло защитить от умысла при заключении сделки до появления exceptio doli¹²:

¹² Цицерон (Cic, ad Att., 6,1,15) свидетельствует, что Кв.Муций пре­дусмотрел ее в edictum Asiaticum; это позволяет предполагать, что в эдикте римского претора praescriptio pro reo появилась уже во II в. до н. э.

192

Раздел IV. Защита прав

ЕА RES AGATUR, EXTRA ПУСТЬ ПРОЦЕСС СЧИТАЕТСЯ УС- QUAM SI ITA NEGOTIUM ТАНОВЛЕННЫМ ТОЛЬКО В ТОМ GESTUM EST UT STARI СЛУЧАЕ, ЕСЛИ СДЕЛКА БЫЛА ЗА-

1?пЛ⁰п1а^0Р'°^{КТЕАТ ЕХ} о^отвТств^й 1%рин^Дципом

tlDb nun А...                            ДОБРОЙ СОВЕСТИ...

._ В дальнейшем место praescriptio pro reo занимает exceptio (исковое возражение), за которой и закрепляется функция защи­ты ответчика: так, чтобы указать на dolus противника, истец со времен Аквилия Галла использовал actio doli, а ответчик — exceptio doli. Praescriptio сохраняется как средство учесть инте­ресы истца (actor) — praescriptio pro actore. Exceptio вставлялась после intentio перед condemnatio и обусловливала обвинительное решение по делу. Gai., 4,110:

... SI IN EA RE NIHIL DOLO...ЕСЛИ ПО ЭТОМУ ДЕЛУ НИЧЕГО
MALO А^гА^г FACTUM SIT НЕ БЫЛО СОВЕРШЕНО И НЕ СО-
NEQUE FIAT...                        ВЕРШАЕТСЯ ПО ЗЛОМУ УМЫСЛУ

АВЛА АГЕРИЯ...

В сравнении с praescriptio pro reo это средство защиты было более действенным, поскольку оправдательное решение судьи в случае выяснения указанного факта было окончательным: litis contestatio поглощала иск истца и повторная попытка начать про­цесс была исключена.

Гай (Gai., 4,133) сообщает, что даже те ситуации, которые по существу предполагали praescriptio pro reo — когда ответчик указывал на необходимость предварительного решения общего вопроса о возможности истца вчинить иск, — в его время уже защищались посредством exceptio. Если, например, успешное тре­бование отдельной вещи из состава наследства могло рассматри­ваться как предварительное решение (praeiudicium) о наследст­венных правах истца (как сонаследника), ответчик (владелец наследственной массы, отрицавший, что истец является сонаслед­ником) мог согласиться на процесс только в том случае, если су­дебное решение по данному делу не имело преюдициального эф­фекта в отношении более широкого вопроса. В прежнее время цель достигалась посредством praescriptio (Gai., 4,133):

ЕА RES AGATUR, SI IN EA ПУСТЬ ПРОЦЕСС СЧИТАЕТСЯ
RE PRAEIUDICIUM HERE - УСТАНОВЛЕННЫМ, ЕСЛИ В НЕМ
DITATI NON FIAT                    ^HE БУДЕТ ПРЕДВАРИТЕЛЬНОГО

СУДЕБНОГО РЕШЕНИЯ О НА­СЛЕДСТВЕ...

Поскольку решить частный вопрос о принадлежности отдель­ной вещи из состава наследственной массы без предварительного

Глава 2. Процесс посредством формул (per formulas agere)

193

решения вопроса о наследстве в целом было невозможно, дело возвращалось к претору (разве только истец доказывал, что тре­буемая вещь не входила в состав наследства или следовала ему по другому основанию, независимо от решения вопроса о насле­довании). В середине II в.¹³ в пользу ответчика давалась exceptio, и дело могло быть проиграно истцом окончательно (Gai., 7 ed. prov., D.10,2,1,1):

... SI IN EA RE, QUA DE...ЕСЛИ В ЭТОМ ДЕЛЕ, О КОТОРОМ AGITUR,  PRAETUDICIUM ИДЕТ СУДЕБНОЕ РАЗБИРАТЕЛЬ- HEREDITATI NON FIAT...  CTBO, НЕ БУДЕТ ПРЕДВАРИТЕЛЬ­НОЮ РЕШЕНИЯ О НАСЛЕДСТВЕ...

Различие конструкций "EA RES AGATUR" ("Пусть процесс считается установленным") и "QUA DE RE AGITUR" ("По какому делу идет судебное разбирательство") указывает на существенное изменение эффекта защиты с переходом к exceptio: процесс те­перь считается установленным (litis contestatio — состоявшейся) и под условие ставится не принятие дела к рассмотрению, а вы­несение судебного решения. Сходная exceptio давалась в любом случае, когда решение отдельного вопроса зависело от выяснения более общего права истца (Afr., 9 quaest, D.44,1,16):

Fundum Titianum possides, de cuius proprietate inter me et te controversia est, et dico praeterea viam ad eum per fundum Sempronianum, qu­ern tuum esse constat deberi. si viam petam, exceptionem 'quod praeiudicium praedio поп fiat' utilem tibi fore putavit, videlicet quod поп aliter viam mihi deberi probaturus sim, quam prius probaverim fundum Titia­num meum esse.

Ты владеешь Тициановым полем, о праве собственности на которое между мной и тобой идет спор, и я помимо прочего говорю, что мне следует право проезда к нему через Семпрониево поле, в отношении ко­торого установлено, что оно при­надлежит тебе. Если я буду требо­вать право проезда [Юлиан] решил, что ты можешь с успехом исполь­зовать возражение "поскольку не является предварительным судеб­ным решением", а именно пото­му, что я могу доказать, что пра­во проезда принадлежит мне, не иначе как если прежде докажу, что Тицианово поле является моим.

¹³ Возможно, новатором в этом вопросе был Юлиан (D.44,1,13; 5,3,25,17).

194

Раздел IV. Защита прав

Требование сервитута проезда, возможное лишь со стороны собственника соседнего участка, опровергается на том основа­нии, что принадлежность истцу самого поля, к которому ведет дорога, спорна. Ответчик будет оправдан окончательно, по­скольку признано недопустимым судить по частному вопросу об общем.

Возражения бывают временными и постоянными (Gai. D.44,1,3; Ulp. D.44,2,4) — exceptiones dilatoriae (temporales) и exceptiones peremptoriae (perpetuae) (Gai., 4,121):

Peremptoriae sunt quae per -     Постоянные — это те, которые

petuo valent, nee evitari    имеют значение всегда и их нельзя

possunt, velut quod metus    избежать, например [возражения] о

causa, aut dolo malo, aut   том, что заключено под влиянием

quod contra legem senatusve    страха, или обмана, или в наруъие-

consultum factum est, aut     ние закона или постановления се-

quod res iudicata est vel in      нота, или о том, что уже было

iudicium deducta est, item    предметом приговора или судебного

pacti conventi quod factum    разбирательства, а также — о не-

est, тге omm'no pecunia ре- формальном соглашении о том, что

teretur.                                  уплата не будет требоваться вовсе.

Exceptio peremptoria является отменительным условием иска и может быть противопоставлена любому истцу и в любое время. Однако это именно условие, поскольку в том случае, если ответ­чик не позаботился включить ее в формулу (скажем, стороны договорились никогда не взыскивать должного по стипуляции — pactum de non petendo), — то в ходе процесса он сможет оспари­вать лишь пороки самой сделки (в данном примере — что слова стипуляции были произнесены неправильно или что обяза­тельство было погашено посредством acceptilatio), но не будет вправе указать на факт, не введенный в формулу. Если ответчик по ошибке не воспользовался exceptio peremptoria, он восстанав­ливается претором в первоначальное положение (in integrum restitutio) для правильного составления формулы (Gai., 4,125). Эта помощь обычно не оказывалась, если неиспользованной осталась exceptio dilatoria.

Отлагательное возражение действительно лишь в течение оп­ределенного времени — например, если стороны заключили pactum de non petendo на определенный срок. Если одна из сто­рон вчинит иск до истечения оговоренного срока, процесс будет проигран, а иск утрачен навсегда — по принципу: " Bis de eadem

Глава 2. Процесс посредством формул (per formulas agere)             195

re Tie sit actio " ("Нельзя дважды предъявлять иск по одному и тому же делу"). Практически преклюзивный эффект достига­ется посредством упоминавшейся exceptio peremptoria о том, что дело уже было предметом судебного разбирательства (res in iudicium deducta). Так, проигнорировав временное возражение на стороне ответчика, истец оказывается в зависимости от вечного (Gai, 4,123).

При истребовании части долга истец не мог вчинить иск об остатке в течение претуры одного и того же лица. В противном случае он сталкивался с exceptio litis dividuae, которая была действенна до окончания срока пребывания претора в должности (Gai., 4,56; 122; 131; D.3,3,38; 21,2,32). Подобная же exceptio dilatona ограничивала произвольное членение дела при наличии нескольких исков к одному лицу: если лицо, являвшееся активной стороной в обязательстве, предъявляло один из исков, намерева­ясь провести другое разбирательство по тому же делу у другого судьи, то для успеха второй попытки оно должно было дождаться следующей претуры. Эта exceptio называлась "rei residuae" — "об остальном деле" (Gai., 4,122).

Если истец желал, чтобы судья принял во внимание другой факт, который он мог противопоставить исковому возражению от­ветчика, претор мог дать ему replicatio — возражение на exceptio. Скажем, после соглашения не вчинять исковое требова­ние стороны договорились об обратном. Неформальный характер таких pacta делал неприменимым к ним общий принцип о том, что противоположное соглашение (conventio contraria) погаша­ет предыдущее, поэтому exceptio pacti conventi со стороны от­ветчика должна была быть парализована специальной replicatio (Gai., 4,126):

... SI NON POSTEA CONVE -     ...ЕСЛИ ПОЗЖЕ НЕ БЫЛО ДОГО-

NERIT UT MIHI EAM      ВОРЕНО, ЧТОБЫ МНЕ Д03-

PECUNIAM PETERI LICE -    ВОЛЯЛОСЬ ИСТРЕБОВАТЬ ЭТУ

RET...                                    СУММУ...

Соответственно, на replicatio истца ответчик мог ответить новым возражением — duplicatio (Gai., 4,127), истец выдвинуть новое — triplicatio (Gai., 4,128) и т. д. Тексты в нашем распоряжении, однако, не знают цепочек более длинных, чем exceptio — replicatio — duplicatio.

Praescriptio pro actore применялась для членения предмета требования по иску, необходимого при периодическом характере

196

Раздел IV. Защита прав

предоставлений, при требовании части вместо целого, а также при наличии нескольких оснований требования.

Наиболее распространенный случай — истребование части долга в соответствии с наступлением срока осуществления частичного исполнения (Gai., 4,131). Вчинение иска с intentio ii\certa лишило бы кредитора возможности повторить процесс в отношении остальных частей долга. Praescriptio: "EA RES AGATUR CUIUS REI DIES FUIT" ("Пусть предметом дела считается та часть обязательства, срок исполнения которой наступил"), — давала возможность периодически вчинять иск по тому же делу.

При иске с intentio certa (actio certae creditae pecuniae) praescriptio позволяла указать конкретную causa petendi, поскольку в противном случае долг ответчика по разным основа­ниям (из договора займа, из стипуляции, из литтерального кон­тракта — expensilatio — и т. д.), если он всякий раз был установ­лен в размере одной и той же суммы (например, 10 тысяч), — можно было бы истребовать лишь однажды. Судье предлагалось считать предметом судебного разбирательства только одно из обязательств ответчика.

Сходная ситуация имела место, когда на основании одного согла­шения (скажем, купли-продажи, — Gai.,4,131a) возникало несколько взаимных обязанностей. Вчинение общего иска для истребования ис­полнения одного из обязательств лишало бы сторону в контракте возможности искать удовлетворения других интересов, выраженных в договоре, из-за поглощающего действия litis contestatio (Gai., 4,131a: "...totius illius iuris obligatio ilia incerta actione... consumitur" — "...обязательство по всему этому праву... погашается этим неопре­деленным иском").

Глава 3

Этапы судопроизводства per formulas

Преторский процесс не исчерпывался стадиями in iure и apud iudicem: появлению сторон перед претором предшествовала сложная процедура вызова ответчика в суд, а после вынесения решения перед истцом вставала задача приведения его в ис­полнение.

Глава 3. Этапы судопроизводства per formulas

197

§1. Производство до litis contestatio

Первой обязанностью истца являлось сообщить ответчику предмет искового требования — editio actionis, даже если он еще не был уверен в том, какую формулу он получит у претора. Одно­временно с этим (или сразу после) следовал призыв явиться в суд — in ius vocatio. Если ответчик намеренно не дал себя найти для объявления вызова, он считался отказавшимся от защиты — indefensus (Cic, pro Quint., 60) — и нес соответствующие санкции (D.42,4,7,1; Gai., 3,78). Вызванное в суд лицо должно было немед­ленно предстать перед претором или дать поручителя — vindex, который бы гарантировал появление в суде. В случае неявки от­ветчика, vindex отвечал в объеме стоимости предмета спора на момент вынесения приговора ("quanti ea res erit" — "сколько бу­дет стоить эта вещь", — D.2,8,2,5).

Гарантия явки в суд могла быть обеспечена посредством внесудебного клятвенного обещания ответчика — vadimonium, в которой фиксировались сроки первой и при необходимости — по­вторных явок в суд.

Судебным магистратом, ведавшим фазой in hire, был один из преторов или курульный эдил. Если одной из сторон в процессе был перегрин, следовало обратиться к претору перегринов. Однако lex Iulia оставлял выбор претора в этом отношении на усмотрение сто­рон, считая даже необязательным, чтобы тяжущиеся сообщали ему о том, что они находят его компетенцию достаточной (D.5,1,2,1).

Жители муниципиев пользовались местным судом, но по де­лам на крупную сумму (точный размер которой неизвестен) должны были явиться в Рим. После унификации местного само­управления в Италии, в соответствии с предоставлением всем италикам римского гражданства в 89 г. до н. э., в новых муници­пиях судопроизводством ведали quattuorviri или duumviri iure dicundo — 4 или 2 мужа по судоговорению (tab. Heracl, 83—89; lex Gal.Cis., 20,15; 28—29).

Провинциалы должны были обращаться к губернатору про­винции, обладавшему судебной компетенцией, идентичной римс­кому претору.

Фаза in iure обычно заканчивалась в течение одного дня. Если этого не происходило, ответчик гарантировал повторную явку посредством cautio vadimonium sisti, обязуясь в противном случае уплатить штраф, размер которого не должен был превышать по­ловины суммы спора (и во всяком случае — не более 100 тысяч сестерциев).

В древности ответчик давал поручителей в том, что он явится в суд, — vades. В классическую эпоху цель достигалась стипуля-

198

Раздел IV. Защита прав

цией уплатить штраф (summa vadimonii) за неявку, которая могла в свою очередь гарантироваться спонсорами (sponsor). Особый случай vadimonium представляет собой обещание домовладыки, отвечающе­го по actio noxalis, не ухудшить положение истца до повторной явки в суд, например, выдав раба или подвластного, нанесшего ущерб, другому лицу (D. 2,9,1,1). Клятва ответчика гарантировала, что обви­няемый останется в том же положении, что и в момент вчинения иска ("in eadem causa").

В муниципальных судах, если выяснялась необходимость пере­нести разбирательство в Рим, ответчик гарантировал (давая обеща­ние или поручителя — vindex) появление в Риме — vadimonium Roma promissum (lex GalL Cis., 21,21—25; D.2,11,1; 50, 16,3 pr).

Перед лицом магистрата (in iure) истец вновь совершал editio actionis и излагал факты, на которых он основывал свою претензию. Затем он заявлял, какой иск он хотел бы получить (actionis postula­te), добиваясь утверждения в intentio фактов, указанных в editio actionis. Если истец хотел прибегнуть к особым преторским средст­вам — interdicta или stipulationes praetoriae — или получить особый иск, не предусмотренный в эдикте (actio decretalis), он обосновывал это намерение. Тогда претор выяснял специфику правового основа­ния требования истца — causae cognitio.

В любом случае задача претора заключалась в том, чтобы уста­новить предмет спора. В этом ему содействовал и ответчик. Ес­ли ответчик признавал претензию истца обоснованной (confessio in iure), процесс мог закончиться уже на этой стадии¹⁴. Но за признанием могло последовать встречное требование ответчика — например, уменьшить размер исполнения. Тогда предметом процес­са могла быть оценка суммы долга — litis aestimatio — или другие аспекты спора, тогда как его правовое основание считалось выяс­ненным. Истец получал особый иск — actio ex confessione. При вещ­ных исках (которые являются actiones arbitrariae) confessio дела­ла ненужной pronuntiatio de iure и, видимо, исключала iussum de restituendo.

С целью установить предмет спора претор прибегал и к до­просу ответчика — interrogatio in iure (D.11,1,1 pr; 10,3,8,1; ср. D.5,4,1,5; 6,1,76,1; Gai., 4,54; Cic, pro Rose, 1; Paul, Sent, 3,8,2). Ос­новными гипотезами применения этого средства были иск креди­тора к долевому наследнику, когда во избежание pluris petitio тре­бовалось установить размер доли наследства и, соответственно,

¹⁴ Что неизбежно происходило при требовании уплатить опреде­ленную сумму (certa pecunia): здесь признание долга ответчиком — confessio certae pecuniae — равносильно судебному решению в пользу истца.

Глава 3. Этапы судопроизводства per formulas

199

размер долга, а также — ноксальный иск, когда ответственность домовладыки определялась пребыванием в его власти правонару­шителя — подвластного сына или раба.

Interrogatio могла привести к частичному признанию ответчи­ком обоснованности требования истца. Тогда претор давал форму­лу, в которой учитывал такой факт как установленный, изымая его из предмета разбирательства (formula ex responsione).

Своеобразным суррогатом древнего sacramentum (присяги) является iusiurandum in iure: истец мог предложить ответчику клятвенно подтвердить отсутствие долга на его стороне. В случае actio certae creditae pecuniae (иска об определенном денежном долге) ответчик, отказавшийся принести клятву (присягу), счи­тался indefensus. Наоборот, совершение присяги определяло оправдание. Претор отклонял иск (denegatio actionis) и давал от­ветчику вечную exceptio iuris iurandi. При таком вызове ответчик оказывался перед альтернативой: либо уплатить долг, либо присягнуть (D.12,2,34,6), — поэтому такая присяга называется не­обходимой — iusiurandum necessarium.

Это средство распространяется также на actio de pecunia constitute (иск о подтвержденном долге) и на actio rei uxoriae (иск супруги о возвращении приданого). В этих случаях ответчик мог вернуть истцу вызов, предложив присягнуть в существова­нии долга. Стороны менялись ролями: истец, отказавшийся при­нести клятву, проигрывал процесс. Если же он приносил присягу, то существование долга в дальнейшем считалось доказанным, и претор составлял особый иск — actio ex iureiurando, в кото­ром предмет клятвы изымался из состава дела, подлежащего вы­яснению.

Iusiurandum voluntarium (добровольная присяга) — это любая присяга при любом виде иска, принесенная в ответ на вызов дру­гой стороны. Клятва, данная без такого предложения, во внима­ние не принималась. В случае добровольной присяги, однако, от­каз поклясться не имел столь прямого влияния на судьбу про­цесса и лишь добавлялся к доказательствам. Исполнение присяги имело те же последствия, что и при iusiurandum necessarium: от­ветчик освобождался от ответственности, истец получал actio ex iureiurando. Такая присяга, сделанная на стадии in iure, прирав­нивалась к исполнению обязательства ("loco solutionis", — Gai. D.12,2,27; cp. Paul. D.12,2,28,1), поскольку первичное обязательство новировалось (заменялось на новое) и истец, даже при появлении новых доказательств, не мог вчинить прежний иск, но должен был доказывать ложность присяги. Юлиан (D.12,2,39) допускает и своеобразную мировую сделку посредством iusiurandum: истец договаривается с ответчиком не вчинять иск, если тот поклянется

200