Понятие, цели, принципы и виды медиации

Как уже отмечалось, юридические термины «медиация» и «посредничество» являются синонимами. Первое часто употребляется в иностранной и переводной литературе, а второе представляет собой русский перевод этого слова и употребляется русскоязычными авторами.

В современной юридической литературе представлено большое количество определений понятия «медиация». Выделим два основных подхода к сущности данной категории:

1) медиация – деятельность посредника (медиатора) по урегулированию спора.

Г. Хесль под медиацией понимает «содействие посредничающего внешнего третьего, медиатора… в выработке совместно всеми участниками конфликта, готовыми принять на себя ответственность…» [22. C. 23].

В.Ф. Яковлев дает следующее определение: «Медиация – это один из видов посредничества, она представляет собой деятельность специалиста по урегулированию спора в рамках переговоров спорящих сторон в целях заключения между ними мирового соглашения» [27. C. 42];

2) акцент на участии в процессе самих спорящих сторон.

О.В. Александрова предлагает следующее определение: «Медиация – это переговоры с участием третьей нейтральной стороны, которая является заинтересованной только лишь в том, чтобы стороны разрешили свой спор (конфликт) максимально выгодно для обеих сторон» [1. C. 17].

Развитие этого подхода можно увидеть в работах Е.И. Носыревой: «Медиация – процесс урегулирования разногласий самими сторонами при помощи третьего независимого участника – посредника» [10. C. 39].

Таким образом, в рамках первого подхода основной акцент делается на деятельность самого посредника, при этом в тени остаются сами конфликтующие стороны, что вряд ли можно признать правильным. Ведь именно они играют значимую роль в процессе медиации. Именно стороны инициируют процесс посредничества, в конечном счете принимают или не принимают решение в результате переговоров. Именно стороны остаются хозяевами конфликта. Посредник никаких решений не выносит. Поэтому второй подход более полно раскрывает понятие медиации.

Медиация – процедура примирения конфликтующих сторон путем их вступления в добровольные переговоры в присутствии нейтрального лица – медиатора (посредника) с целью достижения взаимопонимания и составления взаимоприемлемого соглашения. Она характеризуется следующими признаками:

1. Медиация – процесс решения конфликтов путем коммуникации, в которой поддерживаются обе стороны, чтобы в итоге обе чувствовали себя победителями.

2. Медиация – добровольный процесс. Только от самих сторон зависит, будет ли процесс медиации успешен.

3. Активность конфликтующих сторон в выборе посредника, в обсуждении аргументов и доводов друг друга, в выработке взаимоприемлемого решения.

4. Посредником может быть избрано только нейтральное лицо, не являющееся участником конфликта.

Названные признаки лишь в самом общем виде дают представление о природе медиации, благодаря которой конфликт урегулируется силами самих участников, но при помощи посредника, привлекаемого по взаимному согласию конфликтующих сторон.

Основные цели, которые преследуются участниками спора и посредником при использовании ими процедуры медиации, заключаются в следующем:

1. Нейтрализация негативных эффектов конфликта – любой конфликт неизбежно сопряжен с определенными негативными эмоциями участников спора. Между тем отношения требуют продолжения и оно не должно быть неприятным для его участников. Поэтому нередко в качестве одной из задач, решаемых с помощью медиатора, является сглаживание негативных эмоций, вызванных конфликтом.

2. Намерение обсудить, снять диссонанс между конфликтующими сторонами, «проработать» сложную ситуацию – в медиации должно быть найдено место различным точкам зрения, поэтому необходимо предоставить возможность каждой стороне высказать свою позицию.

3. Желание разработать план будущих действий (проект соглашения) – в основе такого желания лежит стремление сохранить неконфликтные отношения на будущее время (после развода, в бизнесе).

4. Подготовка участников конфликта к тому, чтобы они в полной мере осознавали последствия своих собственных решений – стороны должны понимать, что согласованное решение, принятое ими, – это продукт их сотрудничества в урегулировании конфликта.

5. Создание модели для разрешения конфликта в будущем – любой исход в урегулировании спора посредством медиации – это урок на будущее для сторон конфликта. Особенно важен положительный опыт.

Исходя из целей и задач, которые должна достигнуть медиация, можно предположить, что использование данной формы разрешения конфликта возможно в следующих случаях:

1) конструктивный диалог спорящих участников невозможен без обращения к постороннему для их конфликта лицу;

2) раздражение и эмоции настолько захлестывают стороны, что никакое эффективное общение между ними уже невозможно;

3) каждый из участников спора имеет свои мотивы, объясняющие его позицию, которая ему кажется единственно правильной, но другая сторона не желает их выслушивать;

4) стороны желают сохранить конфиденциальность конфликта;

5) есть готовность сторон открыто обсуждать суть конфликта;

6) конфликтная ситуация требует оперативного разрешения, а стороны ограничены во времени и средствах;

7) каждая сторона считает себя принципиально готовой к соглашению с другой стороной;

8) стороны хотят в дальнейшем поддерживать отношения друг с другом.

В соответствии со ст. 1 Закона о медиации посредничество не применяется:

1) в случае возникновения коллективных трудовых споров;

2) при разрешении споров, затрагивающих права и интересы третьих лиц, не участвующих в медиации;

3) при разрешении споров, где одной из сторон является государство;

4) в случае возникновения уголовно-правовых конфликтов.

Наиболее результативно будет применение медиации в следующих областях:

· семейные отношения (особенно при разводе, при разделе имущества);

· воспитательно-образовательная сфера;

· в сфере бизнеса и коммерции (конфликты между компаниями и их управляющими);

· экономическая сфера (трудовые и производственные конфликты);

· финансовая и банковская система (банкротство предприятия);

· индустрия туризма и отдыха;

· система страхования и др.

Высокая эффективность медиации определяется прежде всего ее базовыми принципами – основными началами, которые определяют ее сущность. Статья 3 Федерального закона «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» в качестве таковых называет равноправие, добровольность, конфиденциальность, беспристрастность и независимость медиатора, сотрудничество сторон.

Равноправие сторон. Ни одна из сторон не имеет процедурных преимуществ. Им предоставляются равные права в выборе посредника, правил, по которым проводится процедура на доступ к информации, в оценке приемлемости предложений, условий соглашения и т.д. Это равноправие должно носить не формальный, а нереальный характер.

Добровольность. Медиация может состояться только в случае, если стороны пришли на переговоры добровольно и действительно готовы договариваться. По общему правилу, нельзя принудить к участию в примирительной процедуре. Более того, согласившись участвовать в ней, сторона вправе в любой момент отказаться от продолжения процедуры посредничества.

Исключением являются случаи, когда соглашением сторон или законом предусмотрена обязательная попытка примирительной процедуры. Однако участие не предполагает обязательства примириться, а нужно только рассмотреть варианты примирения и воздержаться от судебного разбирательства данного спора в течение определенного срока.

Этому принципу уделяется огромное внимание в Европейском кодексе поведения медиатора. В нем указывается, что медиатор не должен начинать работу или, начав процедуру медиации, не должен продолжать ее, если обнаружились любые обстоятельства, которые могут повлиять на его независимость или вызвать конфликт интересов. К таким обстоятельствам относятся:

·  личные или деловые отношения с одной из сторон;

·  финансовый или иной интерес в исходе медиации.

Нейтральность и беспристрастность посредника. Медиатор не может быть лицом, заинтересованным в исходе спора, зависимым от какой-либо из сторон либо имеющим разную степень влияния на стороны. У медиаторов есть такое правило: при проведении медиации посредник должен быть внутренне «пустым», никакого личностного отношения к сторонам у него быть не должно. Если только одной из сторон покажется, что медиатор симпатизирует другой стороне, процесс медиации будет сорван, и медиатор может быть обвинен в сговоре со второй стороной. Если же медиатору не удалось сохранить нейтральность по отношению к сторонам, то он обязан прекратить проведение медиации и предложить сторонам выбрать другого посредника. Так, согласно ч. 3 ст. 9 Закона о медиации, медиатор в случае возникновения в процессе проведения процедуры медиации обстоятельств, которые могут повлиять на его независимость или беспристрастность, обязан незамедлительно сообщить об этом сторонам. Если же медиатор был назначен организацией, осуществляющей деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, то в возникшей ситуации необходимо предупредить и ее.

Конфиденциальность процедуры. Процедура носит негласный характер. На заседаниях присутствуют только посредник, непосредственные участники спора и (или) их представители. Иные лица допускаются только с согласия обеих сторон. Во время слушания не ведутся ни стенографические, ни электронные записи. В виде исключения посредник и стороны могут фиксировать для себя необходимую информацию в виде пометок, которые по завершении медиации подлежат уничтожению.

В некоторых областях права закон или этические нормы могут потребовать раскрытия определенной информации (о наркотиках, о жестоком обращении с ребенком, мошенничестве и др.). Если такие сведения стали известны медиатору в ходе оказания им посреднических услуг, то он не будет подлежать допросу в качестве свидетеля о данных обстоятельствах. Данное положение получило свое нормативное закрепление в ГПК РФ в соответствии с Федеральным законом от 27 июля 2010 г. «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)».  

Таким образом, медиатор не может представлять в суде одну из сторон и выступать свидетелем.

В соответствии со ст. 6 Закона о медиацииесли медиатор получил от одной из сторон информацию, относящуюся к процедуре медиации, он может раскрыть такую информацию другой стороне только с согласия участника, предоставившего информацию.

Сотрудничество сторон. Этот принцип формирует деятельное содержание всей процедуры медиации. Что делают стороны на каждом этапе – они сотрудничают, выбирая медиатора, проводя переговоры и достигая взаимовыгодного решения. Начиная процедуру медиации, каждая сторона констатирует: «Да, у нас есть разногласия, но мы хотим разрешить их в рамках взаимного сотрудничества с участием медиатора». 

Согласно ст. 7 Федерального закона «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)», медиация условно может быть разделена на три вида – внесудебную, досудебную, судебную. Медиация во внесудебном порядке может проводиться в том случае, когда у спорящих сторон возникают затруднения в урегулировании спора, а намерение обращаться в суд у них отсутствует. Досудебная медиация имеет место в тех случаях, когда стороны заключили соглашение о применении медиации и обязались в течение определенного срока не обращаться в суд или третейский суд для разрешения спора. Судебная медиация возникает уже на стадии судопроизводства. Стороны, задействованные в судебном процессе, имеют право на любой стадии судебного (третейского) разбирательства прервать процесс и обратиться к процедуре медиации, а на суд, в свою очередь, возлагается обязанность предложить сторонам использовать данную процедуру.

Итак, медиация отличается быстротой, небольшими затратами и ориентацией на будущее, а также предотвращает раскрытие конфиденциальной информации. Она ведет к принятию решений, помогает сторонам конфликта не только отстоять свои интересы, но и установить конструктивные взаимовыгодные отношения на будущее время.

Ниже приведена схема, отражающая сравнение по основным параметрам  судебного, третейского и медиативного способов разрешения юридических конфликтов, из которой видны все преимущества альтернативных способов разрешения конфликта по сравнению с судопроизводством.

Глава 6

МЕДИАТОР И ЕГО РОЛЬ

В ПЕРЕГОВОРНОМ ПРОЦЕССЕ