Глава 23. Авторское право и смежные права 4 страница

--------------------------------

<1> Вместе с тем необходимо отметить, что если в творческой составляющей исполнительской деятельности (актеры, певцы, музыканты, танцоры) отказать нельзя, то творческая основа прав производителей фонограмм, организаций эфирного и кабельного вещания, а также прав публикаторов более чем условна. В этом случае речь идет о разновидности предпринимательской деятельности (разумеется, за исключением деятельности публикаторов произведений). Таким образом, критерий творчества может помочь в разграничении объектов авторских и смежных прав, но лишь в том смысле, что правовая охрана произведений строится с учетом презумпции их творческого характера, в то время как при предоставлении правовой охраны объектом смежных прав их творческий характер признается во всех случаях. См.: Определение ВАС РФ от 2 ноября 2007 г. N 14434/07 // СПС "Гарант".

<2> См.: Чернышева С.А. Авторское право России: основные положения: Учебное пособие. М., 2001. С. 97.

<3> См.: Стремецкая Н.Л. Взаимосвязь авторского права и смежных прав // СПС "Гарант".

 

Гражданско-правовой институт смежных прав в отношении своих объектов выполняет те же функции, что и авторское право в отношении произведений науки, литературы и искусства. Существенной особенностью большинства смежных прав являются их производность и зависимость от прав создателей творческих произведений. Лишь в тех случаях, когда исполняется, записывается на фонограмму или передается в эфир или по кабелю не охраняемое законом произведение либо объект вообще не является результатом творческой деятельности (например, транслируется спортивное состязание), смежные права носят самостоятельный характер <1>.

--------------------------------

<1> См.: Сергеев А.П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации. М., 1996. С. 114.

 

Производность, зависимость смежных прав от авторских проявляется прежде всего в том, что большинство объектов смежных прав не могут возникнуть ранее объектов авторского права; смежные права на них осуществляются их обладателем лишь с согласия (разрешения) автора исполненного, записанного, переданного произведения.

Для возникновения, осуществления и защиты смежных прав, как и авторских прав, не требуется регистрация их объекта или соблюдение каких-либо иных формальностей. Изготовитель фонограммы и исполнитель, а также иной обладатель исключительного права на фонограмму или исполнение вправе для оповещения о принадлежащем ему исключительном праве использовать знак охраны смежных прав, который помещается на каждом оригинале или экземпляре фонограммы и (или) на каждом содержащем ее футляре и состоит из трех элементов: латинской буквы "P" в окружности, имени или наименования обладателя исключительного права, года первого опубликования фонограммы (ст. 1305 ГК). Отсутствие знака охраны не лишает обладателя смежного права возможности его защиты, однако в ряде случаев затрудняет процесс доказывания при его нарушении. Кроме того, в тех случаях, когда одно из государств - участников Женевской конвенции об охране интересов производителей фонограмм от незаконного воспроизводства их фонограмм от 29 октября 1971 г. в соответствии с национальным законодательством требует выполнения формальностей в качестве условий, при которых обеспечивается охрана интересов производителей фонограмм, эти формальности считаются выполненными, если все разрешенные копии фонограммы, распространенные среди публики, или их упаковки имеют все три элемента знака охраны.

В отношении смежных прав закреплен принцип гражданства. Изготовитель фонограммы должен быть гражданином Российской Федерации или российским юридическим лицом; фонограмма должна быть обнародована или ее экземпляры впервые должны публично распространяться на территории РФ. Точно так же организация эфирного или кабельного вещания должна иметь место нахождения на территории Российской Федерации и осуществлять сообщение с помощью передатчиков, расположенных на территории Российской Федерации.

Аналогичные правила действуют в отношении изготовителя базы данных: он должен быть гражданином Российской Федерации или российским юридическим лицом. Если изготовитель базы данных является иностранным гражданином или иностранным юридическим лицом, исключительное право возникает при условии, что законодательством соответствующего иностранного государства на его территории предоставляется охрана исключительному праву изготовителя базы данных, изготовителем которой является гражданин Российской Федерации или российское юридическое лицо. В том случае, когда изготовитель базы данных является лицом без гражданства, в зависимости от того, имеет это лицо место жительства на территории Российской Федерации или иностранного государства, соответственно применяются правила п. 1 ст. 1336 ГК, относящиеся к гражданам Российской Федерации или к иностранным гражданам.

Действие исключительного права публикатора распространяется на произведение, которое было обнародовано на территории Российской Федерации, независимо от гражданства публикатора, или за пределами территории Российской Федерации гражданином Российской Федерации либо обнародованное за пределами территории Российской Федерации иностранным гражданином или лицом без гражданства, при условии, что законодательством иностранного государства, в котором обнародовано произведение, на его территории предоставляется охрана исключительному праву публикатора, являющегося гражданином Российской Федерации.

 

2. Объекты смежных прав

 

В соответствии с п. 1 ст. 1304 ГК объектами смежных прав являются:

- исполнения артистов-исполнителей и дирижеров;

- постановки режиссеров-постановщиков спектаклей (исполнения), если эти исполнения выражаются в форме, допускающей их воспроизведение и распространение с помощью технических средств;

- фонограммы, т.е. любые исключительно звуковые записи исполнений или иных звуков либо их отображений (за исключением звуковой записи, включенной в аудиовизуальное произведение);

- сообщения передач организаций эфирного или кабельного вещания, в том числе передач, созданных самой организацией эфирного или кабельного вещания либо по ее заказу за счет ее средств другой организацией;

- базы данных в части их охраны от несанкционированного извлечения и повторного использования составляющих их содержание материалов;

- произведения науки, литературы и искусства, обнародованные после их перехода в общественное достояние и при этом не находящиеся в государственных или муниципальных архивах, - в части охраны прав публикаторов таких произведений.

Фонограмма - это любая, но исключительно звуковая запись исполнения или иных звуков: песен, музыки, голосов людей, птиц или животных, природных шорохов, шумов и скрипов: деревьев, трав, ветра или морского прибоя.

Под исполнением понимается представление произведений, фонограмм, а также других исполнений посредством игры, декламации, пения, танца в контакте с аудиторией (так сказать, в живом виде, живьем) или с помощью технических средств (теле- и радиовещания, кабельного телевидения и т.п.) <1>. Кроме того, исполнением признается показ кадров аудиовизуального произведения в их последовательности (с сопровождением или без сопровождения звуком).

--------------------------------

<1> Строго говоря, объектом правовой охраны является не само по себе исполнение как творческий процесс, а его результат, обособленный от этого процесса с помощью соответствующих технических средств. Однако при окончательном редактировании текста ГК слова "результат исполнения" были заменены термином "исполнение" (см.: Маковский А.Л. Указ. соч. С. 182 - 183).

 

Постановкой признается одна из форм исполнения. Поэтому понятием "исполнение" охватывается также и постановка определенных произведений. Смежные права исполнителей начинают действовать, только если живое исполнение записывается либо передается по каналам эфирного или кабельного вещания.

Передачи организаций эфирного и кабельного вещания - это набор звуковых и изобразительных сигналов, посылаемых в эфир непосредственно или через спутник Земли либо иным образом, в том числе при кабельном вещании - посредством кабеля, провода, оптического волокна и т.п. Однако с учетом многозначности слова "передача" закон более точно назвал объектом охраны "сообщение передачи". В отличие от игры артистов-исполнителей звукозаписи и передачи организаций эфирного и кабельного вещания, будучи результатом не творческой, а чисто технической деятельности, не отражают и какой-либо особой творческой оригинальности их создателей.

Тем не менее мировая практика показала, что дополнительное поощрение и создателей фонограмм, и вещательных организаций вполне оправданно, ибо способствует повышению качества данных продуктов человеческого труда. Использование фонограмм и ретрансляция программ вещательных организаций расширяют аудиторию, воспринимающую исполнителей. Одновременно усиливается эффект воздействия на аудиторию: мастерски сделанные фонограммы позволяют, к примеру, певцам вести себя на сцене более раскованно, танцевать, изящно передвигаться по зрительному залу, вовлекая в соисполнение слушателей, создавая у них праздничное настроение и превращая заурядный концерт в подлинный спектакль (шоу) <1>.

--------------------------------

<1> См.: Костькова О.В., Тимошенко В.А. Постатейный комментарий к Федеральному закону от 9 июля 1993 года "Об авторском праве и смежных правах" // СПС "КонсультантПлюс".

 

Объектами смежных прав являются базы данных, в которых содержится не менее 10 тыс. самостоятельных информационных элементов (материалов). Данный критерий предоставления правовой охраны не совпадает с критерием, предусмотренным Директивой Европейского Парламента и Совета Европейского союза N 96/9/EC от 11 марта 1996 г. о правовой охране баз данных. Последняя использует оценочные категории - произведенные изготовителем базы данных значительные качественные и количественные вложения. В условиях отечественного правопорядка такой расплывчатый критерий вряд ли стал бы работоспособным.

 

3. Субъекты смежных прав

 

К субъектам смежных прав относятся:

- исполнители;

- изготовители фонограмм;

- организации эфирного и кабельного вещания;

- изготовители базы данных;

- публикаторы произведений науки, литературы и искусства.

Исполнителем или автором исполнения признается гражданин, творческим трудом которого создано исполнение. Права исполнителя возникают у артистов-исполнителей, к которым относятся актеры, певцы, музыканты, танцоры или другие лица, которые играют роль, читают, декламируют, поют, играют на музыкальном инструменте или иным образом участвуют в исполнении произведения литературы, искусства или народного творчества, в том числе эстрадного, циркового или кукольного номера, а также режиссер-постановщик спектакля (лицо, осуществившее постановку театрального, циркового, кукольного, эстрадного или иного театрально-зрелищного представления) и дирижер. Следовательно, к исполнителям закон относит не только лиц, которые исполняют произведения, но и лиц, которые могут и не исполнять произведения, но выполняют артистическую работу <1>.

--------------------------------

<1> Лица, занятые в массовках (статисты), и другие артисты, занятые во вспомогательных ролях, исполнителями в этом смысле не являются, а следовательно, смежных прав не имеют.

 

В ряде случаев исполнение осуществляется не единоличным исполнителем, а коллективом исполнителей (оркестром, танцевальной труппой и т.д.). Юридического определения коллектива не существует, что создает на практике определенные сложности. Так, непонятно, можно ли считать коллективом дуэт исполнителей. Возможны ситуации, когда в уже сложившиеся коллективы исполнителей приглашают солистов со стороны для одного или нескольких исполнений, которые имеют равные права с другими членами коллектива в отношении исполнений, созданных с их участием <1>.

--------------------------------

<1> Не следует забывать, что, когда мы приходим послушать музыку в исполнении оркестра или посмотреть спектакль, может иметь место несколько исполнений, поэтому, если мы хотим записать спектакль или исполняемую музыку, необходимо получить разрешение на каждое исполнение. Например, в случае выступления оркестра с популярным пианистом в качестве солиста будет иметь место исполнение оркестра, исполнение солиста-пианиста, исполнение дирижера. Следовательно, для записи выступления необходимо получить разрешение у руководителя оркестра, дирижера и солиста.

 

Смежные права на совместное исполнение принадлежат совместно принимавшим участие в его создании членам коллектива исполнителей (актерам, занятым в спектакле, оркестрантам и другим членам коллектива исполнителей) независимо от того, образует такое исполнение неразрывное целое или состоит из элементов, каждый из которых имеет самостоятельное значение (п. 1 ст. 1314 ГК).

Смежные права на совместное исполнение осуществляются руководителем коллектива исполнителей, а при его отсутствии - членами коллектива исполнителей совместно, если соглашением между ними не предусмотрено иное. Если совместное исполнение образует неразрывное целое, ни один из членов коллектива исполнителей не вправе без достаточных оснований запретить его использование. Каждый из членов коллектива исполнителей вправе самостоятельно принимать меры по защите своих смежных прав на совместное исполнение, в том числе в случае, когда такое исполнение образует неразрывное целое.

Изготовителем фонограммы признается лицо, взявшее на себя инициативу и ответственность за первую запись звуков исполнения или других звуков либо отображений этих звуков (ст. 1322 ГК). При этом следует подчеркнуть, что изготовителями фонограмм являются физические или юридические лица, которые осуществили или заказали первую звуковую запись какого-либо материала. В этом смысле их следует отличать от тех лиц, которые просто изготовили копию звуковой записи.

При отсутствии доказательств иного изготовителем фонограммы признается лицо, имя или наименование которого указано обычным образом на экземпляре фонограммы и (или) его упаковке. Право на указание на экземплярах фонограммы и (или) их упаковке своего имени или наименования и право на защиту фонограммы от искажения действуют и охраняются в течение всей жизни гражданина либо до прекращения юридического лица, являющегося изготовителем фонограммы.

Изготовитель фонограммы осуществляет свои права с соблюдением прав авторов произведений и прав исполнителей. Права изготовителя фонограммы признаются и действуют независимо от наличия и действия авторских прав и прав исполнителей.

Организациями эфирного и кабельного вещания являются радио- и телевизионные станции, которые осуществляют трансляцию передач по воздуху или по проводам (ст. 1329 ГК). Организацией эфирного и кабельного вещания признается юридическое лицо, осуществляющее в качестве своей основной деятельности передачу в эфир или по кабелю радио- или телевизионных сигналов, посредством которых радио- или телевизионные программы доводятся до неопределенного круга лиц. Это могут быть государственные или частные организации.

Для обозначения смежных прав производителей фонограмм, а также прав организаций эфирного и кабельного вещания нередко используется термин "промышленные смежные права" <1>. В.А. Дозорцев называл такие права фонографическими и эфирными, поскольку они отличаются и от авторского права, и от исполнительских прав, и друг от друга <2>. Первоначальным носителем фонографических и эфирных прав чаще всего является юридическое лицо; смежные права производителей фонограмм и организаций эфирного и кабельного вещания защищают в основном организационные, финансовые, технические усилия и затраты, связанные с подготовкой фонограммы или программы вещания. Тем не менее организационные усилия производителей фонограмм и организаций эфирного вещания имеют особый характер, поскольку тесно связаны с творческой деятельностью.

--------------------------------

<1> Строуэл А. Права производителей фонограмм и видеопрограмм организаций телевидения и радиовещания // Авторское и смежное право в ЕС и РФ: Сборник докладов и дискуссий (май - ноябрь 1996 г.). Вып. 1. М., 1997. С. 161.

<2> Дозорцев В.А. Тенденции развития исключительных прав в Российской Федерации. Место авторского права в системе исключительных прав // Авторское право и смежные права в ЕС и РФ: Сборник докладов и дискуссий (май - ноябрь 1996 г.). Вып. 1. С. 56.

 

Специальное право изготовителя базы данных на составляющие базу материалы, существующее независимо от авторских прав на саму базу и отдельные ее элементы, направлено на борьбу с извлечением материалов из чужих баз данных с целью создания на основе этих материалов других аналогичных баз. Авторские права составителей баз данных такими действиями, как правило, не нарушаются, поскольку не происходит прямого копирования базы; сами же извлекаемые материалы во многих случаях и вовсе не защищены авторским правом (например, тексты нормативных актов). От подобной деятельности страдают имущественные интересы изготовителей баз данных.

Изготовителем базы данных признается лицо, организовавшее создание базы данных и работу по сбору, обработке и расположению составляющих ее материалов <1>. При отсутствии доказательств иного изготовителем базы данных признается гражданин или юридическое лицо, имя или наименование которых указано обычным образом на экземпляре базы данных и (или) его упаковке. Его смежное исключительное право признается и действует независимо от наличия и действия авторских и иных исключительных прав изготовителя базы данных и других лиц на составляющие базу данных материалы, а также на базу данных в целом как составное произведение.

--------------------------------

<1> В литературе отмечается, что недостаточно назвать право производителя базы данных просто особым правом, его место в правовой системе можно определить точнее. По своей сути это организационное право, т.е. право, основанием возникновения которого является не авторство, а "организующая деятельность по созданию продукта". Соответственно, вполне логично предположить, что право производителя базы должно попасть в категорию смежных прав (Калятин В.О., Войниканис Е.А. Содержание базы данных как новый объект правового регулирования // Законодательство. 2007. N 2).

 

Лицо, правомерно пользующееся базой данных, вправе без разрешения правообладателя извлекать из такой базы данных материалы и осуществлять их последующее использование в личных, научных, образовательных и иных некоммерческих целях в объеме, оправданном указанными целями, и в той мере, в какой такие действия не нарушают права изготовителя базы данных и других лиц.

Смежное право публикатора произведения науки, литературы и искусства в соответствии со ст. 1337 ГК распространяется на произведения, перешедшие в общественное достояние в связи с истечением срока действия авторско-правовой охраны или находящиеся в общественном достоянии в силу того, что во времена, когда произведение было создано, авторско-правовой охраны попросту не существовало. Гражданин, который правомерно обнародовал или организовал обнародование такого произведения науки, литературы или искусства, признается публикатором и наделяется исключительным смежным правом на произведение, включающим большинство правомочий по использованию произведения, которыми обладает автор. Смысл данного института состоит в том, чтобы определенным образом вознаградить того, кто смог вернуть к жизни давно забытые или неизвестные произведения и тем самым пополнить культурное наследие.

Однако права публикатора не распространяются на произведения, находящиеся в государственных и муниципальных архивах, что значительно сужает сферу действия данного смежного права.

Субъектами смежных прав являются также правопреемники, в том числе наследники прав исполнителей.

 

4. Права исполнителя

 

Исполнителю, в том числе режиссеру-постановщику и дирижеру, в отношении его исполнения или постановки принадлежат:

- исключительное право на исполнение;

- право авторства - право признаваться автором исполнения;

- право на имя - право на указание своего имени или псевдонима на экземплярах фонограммы и в иных случаях использования исполнения;

- в случае, предусмотренном п. 1 ст. 1314 ГК, право на указание наименования коллектива исполнителей (кроме случаев, когда характер использования произведения исключает возможность указания имени исполнителя или наименования коллектива исполнителей);

- право на неприкосновенность исполнения - право на защиту исполнения от всякого искажения, т.е. от внесения в запись, в сообщение в эфир или по кабелю изменений, приводящих к извращению смысла или к нарушению целостности восприятия исполнения.

Исполнители осуществляют свои права с соблюдением прав авторов исполняемых произведений.

Право авторства, право на имя исполнителя и право на неприкосновенность исполнения как личные неимущественные права охраняются бессрочно. Исполнитель вправе в порядке, предусмотренном для назначения исполнителя завещания, указать лицо, на которое он возлагает охрану своего имени и неприкосновенности исполнения после своей смерти. Это лицо осуществляет свои полномочия пожизненно. При отсутствии таких указаний или в случае отказа назначенного исполнителем лица от осуществления соответствующих полномочий, а также после смерти этого лица охрана имени исполнителя и неприкосновенности исполнения осуществляется его наследниками, их правопреемниками и другими заинтересованными лицами.

Исполнителю принадлежит исключительное имущественное право использовать исполнение любым не противоречащим закону способом. Кроме того, исполнитель может распоряжаться исключительным правом на исполнение (п. 1 ст. 1317 ГК).

Под использованием исполнения понимается:

- его сообщение в эфир или по кабелю для всеобщего сведения;

- запись исполнения;

- ее воспроизведение (в том числе запись в память ЭВМ) путем изготовления одного и более экземпляров фонограммы либо ее части;

- распространение записи исполнения путем продажи или иного отчуждения ее оригинала или экземпляров (копий) на любом материальном носителе;

- доведение записи исполнения до всеобщего сведения таким образом, что любое лицо может получить доступ к ней из любого места и в любое время по собственному выбору;

- публичное исполнение записи (путем ее сообщения с помощью технических средств в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи);

- прокат оригинала или экземпляров записи исполнения.

Исключительное право на исполнение не распространяется на воспроизведение, сообщение в эфир или по кабелю и публичное исполнение записи исполнения в случаях, когда такая запись была произведена с согласия исполнителя, а ее воспроизведение, сообщение в эфир или по кабелю либо публичное исполнение осуществляется в тех же целях, для которых было получено согласие исполнителя при записи исполнения. Иными словами, охраняя достаточно широко права исполнителя, законодатель в то же время в публичных интересах допускает ограничение его права на воспроизведение записи исполнения или постановки.

Если исполнение используется лицом, не являющимся его исполнителем, должны соблюдаться права авторов исполняемых произведений.

К правам на исполнение, созданное исполнителем в порядке выполнения служебного задания, в том числе к правам на созданное в таком порядке совместное исполнение, соответственно применяются правила ст. 1295 ГК о служебном произведении.

 

5. Права изготовителя фонограммы

 

Основанием смежных прав производителей фонограмм является "оригинальный результат совместной, скоординированной интеллектуальной деятельности коллектива, появившийся благодаря организаторской инициативе руководителя... подобное соотношение коллективного и индивидуального результатов характерно и для организаций эфирного и кабельного вещания и для кинофильмов, традиционно охраняемых авторским, а не смежным правом" <1>.

--------------------------------

<1> Дозорцев В.А. Тенденции развития исключительных прав в Российской Федерации. Место авторского права в системе исключительных прав. С. 56.

 

Изготовителю фонограммы принадлежат:

- исключительное право на фонограмму;

- право на указание на экземплярах фонограммы и (или) их упаковке своего имени или наименования;

- право на защиту фонограммы от искажения при ее использовании;

- право на обнародование фонограммы, т.е. на осуществление действия, которое впервые делает фонограмму доступной для всеобщего сведения путем ее опубликования, публичного показа, публичного исполнения, сообщения в эфир или по кабелю либо иным способом.

Опубликованием (выпуском в свет) фонограммы является выпуск в обращение ее экземпляров с согласия изготовителя в количестве, достаточном для разумных потребностей публики.

Как и исполнитель, изготовитель фонограммы осуществляет свои права с соблюдением прав авторов произведений и прав исполнителей. Права изготовителя фонограммы признаются и действуют независимо от наличия и действия авторских прав и прав исполнителей.

В силу того что право на указание на экземплярах фонограммы и (или) их упаковке своего имени или наименования и право на защиту фонограммы от искажения действуют и охраняются в течение всей жизни гражданина либо до прекращения юридического лица, являющегося изготовителем фонограммы, их можно отнести к личным неимущественным правам.

Изготовителю фонограммы принадлежит исключительное имущественное право использовать фонограмму любым не противоречащим закону способом. Кроме того, изготовитель фонограммы может распоряжаться исключительным правом на фонограмму (п. 1 ст. 1324 ГК).

Под использованием фонограммы понимается:

- публичное исполнение, т.е. любое сообщение фонограммы с помощью технических средств в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи;

- сообщение в эфир или по кабелю для всеобщего сведения (независимо от ее фактического восприятия публикой);

- доведение фонограммы до всеобщего сведения таким образом, что лицо может получить доступ к фонограмме из любого места и в любое время по собственному выбору;

- воспроизведение (изготовление одного и более экземпляра) фонограммы или части фонограммы (в том числе запись в память ЭВМ);

- распространение фонограммы путем продажи или иного отчуждения оригинала или ее экземпляров (копий фонограммы на любом материальном носителе);

- импорт оригинала или экземпляров фонограммы в целях распространения;

- прокат оригинала и экземпляров фонограммы;

- переработка фонограммы.

В отношении исключительного права на переработку фонограммы действует правило, согласно которому лицо, правомерно осуществившее переработку фонограммы, приобретает смежное право на переработанную фонограмму.

При использовании фонограммы лицом, не являющимся ее изготовителем, должны соблюдаться права авторов произведений и права исполнителей.

 

6. Право организаций эфирного и кабельного вещания

 

Вещание представляет собой сложный организационно-технический процесс трансляции. В отсутствие охраны интересов вещания третьи лица (в том числе другие организации вещания) могут без разрешения перехватывать транслируемые передачи и предлагать их своей аудитории пользователей, что ущемляет интересы организаций вещания, а также и права авторов.

Организации эфирного или кабельного вещания принадлежит исключительное право использовать правомерно осуществляемое или осуществленное ею сообщение в эфир или по кабелю передач любым не противоречащим закону способом (исключительное право на сообщение радио- или телепередачи), в том числе способами, указанными в п. 2 ст. 1330 ГК. Организация эфирного или кабельного вещания может распоряжаться исключительным правом на сообщение радио- или телепередачи. Исключительное право организации вещания может заключаться в предоставлении прав на использование ее передач, в частности, другими организациями вещания, а также в запрете третьим лицам использовать созданные ею передачи.