Застосування колізійних норм

- За системою права тієї держави, до якого відсилає колізійна норма (lex cause);

Позитивні колізії – дві й більше держави розглядають певне правовідношення з іноземним елементом як предмет регулювання свого власного права.

Негативні колізії – жодна держава, з якою пов'язане певне правовідношення, не розглядає його як предмет регулювання свого власного права. Саме негативні колізії є підставою виникнення інституту зворотного відсилання.

Остаточне рішення щодо прийняття чи неприйняття зворотнього відсилання у більшості випадків залишено на розсуд судових органів, які достатньо часто керуються не стільки теоретичними, скільки прагматичними міркуваннями, вбачаючи у прийнятті такого відсилання можливість незастосування іноземного права.

Ця проблема (зворотного відсилання) почала обґрунтовуватися у доктрині міжнародного приватного права ще в 19 ст. і стала відомою світовій практиці (справа Форго 1878 р.) під французьким терміном „renvoi”. Цей приклад як найкраще може проілюструвати проблему зворотного відсилання, суть якого полягає в наступному: Форго був баварським підданим, але постійно проживав у Франції. Після його смерті потрібно було вирішити питання про спадкування майна, яке знаходилось у Франції. Французька колізійна норма з цих питань відсилала до закону „доміцилія походження”, тобто до баварського права. Баварський закон, в свою чергу, містив колізійну норму, яка відсилала до закону „французького доміцилію” (фактичного доміцилію), тобто до французького закону. Французький суд прийняв зворотне відсилання та використав свій закон.

Проблема зворотного відсилання з’являється тому, що іноземне право, до якого відсилає вітчизняна колізійна норма, розглядається як іноземне право в цілому, включаючи і його колізійні норми, які відсилають назад до вітчизняного права.

Результатом прийняття відсилання є застосування матеріального права держави суду або третьої держави (в іншому випадку застосування не матеріального права, а правопорядку в цілому зводиться до того, що пошук права, яке застосовується, починається з початку).

Згідно п.2 ст.9 Закону України „Про міжнародне приватне право” передбачено прийняття зворотного відсилання при визначенні особистого та сімейного стану фізичної особи, а також приписує розглядати будь-яке відсилання до іноземного права як відсилання до матеріального, а не до колізійного права відповідної країни, якщо інше не встановлено законом (п.1 ст. 9 Закону України «Про МПП»).

Обхід закону (лат. fraus omnia corrumpit) – це такі дії учасників відносин, за яких сторонами свідомо створюється прив’язка до іноземного права з метою уникнення застосування до цих правовідносин примусового закону, якому вони підпорядковані (як правило, закону своєї країни).

В цілому мова йде про ситуацію, за якої імперативна норма не відповідає певним інтересам і зацікавлені особи намагаються обійти цю норму, створюючи для цього у якийсь спосіб такий фактичний склад справи, при якому ця норма стає незастосовною.

Щодо наслідків обходу закону, то така штучна колізійна прив’язка до іноземного закону породжує недійсність відповідної угоди. Ця загальна доктрина вперше була опрацьована у 1878 році на підставі рішення французького касаційного суду у справі Бофремон: громадянка Франції для того, щоб обійти існуючу тоді у Франції заборону розлучення, натуралізувалася в Німеччині, де домоглася судового розлучення та вступила у новий шлюб. Цей шлюб був оголошений французьким судом недійсним; суд знайшов, що розірвання першого шлюбу було здійснено шляхом обходу французької забороняючої норми. З цього рішення суд вивів, що у міжнародному приватному праві необхідно застосовувати принцип fraus omnia corrumpit (обхід закону породжує недійсність акту в цілому).

Обхід закону в міжнародному приватному правіозначає вчинення сторонами правовідносин дій, які свідомо спрямовані на штучне визначення права, яке підлягає застосуванню до правовідносин з метою найбільш «поблажливого» регулювання правовідносин. Застосування обходу закону можливо тільки щодо імперативних приписів, можливість використання принципу автономії волі виключає визнання дій щодо обрання права як обхід закону. Стаття 10 Закону України «Про міжнародне приватне право» визначає, що правочин та інші дії учасників приватноправових відносин, спрямовані на підпорядкування цих відносин праву іншому, ніж те, що визначається згідно із законодавством України, в обхід його положень, є нікчемними. У цьому разі застосовується право, яке підлягає застосуванню відповідно до норм законодавства України.

Слід зазначити, що в літературі існують різні точки зору щодо наслідків обходу закону. Деякі вчені (наприклад - О. Р. Кібенко) вважають, що вказані в законодавстві України наслідки обходу закону суперечать загальним принципам правового регулювання, які склалися в міжнародному приватному праві, оскільки «штучна криміналізація» обходу закону, переведення його у статус протиправного суперечить самому змісту цього поняття – обхід закону є легальним ухиленням від його дії, а не його порушенням.

Взаємністьозначає надання особам іноземної держави певних прав чи покладення на них певних обов'язків за умови, що особи власної держави користуватимуться аналогічними правами в цій іноземній державі. Взаємність в науці міжнародного приватного права поділяється на види за різними критеріями. За критерієм правової природи взаємність буває матеріально-правовою (власне матеріальною та формальною); процесуальною; колізійною. За критерієм походження взаємність може бути договірною та легальною. Стаття 11 Закону України «Про міжнародне приватне право» визначає, що суд чи інший орган застосовує право іноземної держави незалежно від того, чи застосовується у відповідній іноземній державі до подібних правовідносин право України, крім випадків, якщо застосування права іноземної держави на засадах взаємності передбачене законом України або міжнародним договором

України. Якщо застосування права іноземної держави залежить від взаємності, вважається, що вона існує, оскільки не доведено інше.

Відповідно до ст.10 Закону України «Про міжнародне приватне право», правочин та інші дії учасників приватно-правових відносин, спрямовані на підпорядкування цих відносин праву іншому, ніж те, що визначається згідно із цим Законом, в обхід його положень, є нікчемними. У цьому разі застосовується право, яке підлягає застосуванню відповідно до норм цього Закону.

Необхідні нормативні документи та літературні джерела:

1. Мироненко І.В. Міжнародне приватне право: Навчальний посібник. – К.: Алерта, 2012. -272с.

2. Фединяк Г.С. Міжнародне приватне право: Підручник/ Г.С. Фединяк, Л.С. Фединяк. – 4-те вид. (перероб. І доп.) – К.: Атіка, 2009. – 500с.

3. Кибенко О. Р. Міжнародне приватне право: навч.-практ. посіб. – Х.: Еспада, 2003. – 512 С.

4. Закон України «Про міжнародне приватне право» від 23.06.2005 року.