Источники в правоведении. Источники права и источники в правоведении, их соотношение.

Право имеет определенные формы своего внешнего выражения. Отражая особенности структуры содержания, они представляют собой способы организации права вовне.

Для обозначения этого явления в юридической литературе используются как тождественные понятия «форма права» и «источники права». В науке различают внутреннюю и внешнюю формы права. Под внутренней понимается структура права, система элементов (нормативные предписания, институты, отрасли). Под внешней – объективированный комплекс юридических источников, формально закрепляющих правовые явления и позволяющих адресатам правовых установлений ознакомиться с их реальным содержанием и пользоваться ими.

Понятия «форма права» и «источник права» тесно взаимосвязаны, но не совпадают. Если «форма права» показывает, как содержание права организовано и выражено вовне, то «источник права» – истоки формирования права, систему факторов, предопределяющих его содержание и формы выражения. Источник права определяется в юридической литературе неоднозначно: и как деятельность государства по созданию правовых предписаний, и как результат этой деятельности. Есть и иные точки зрения.

Содержание и форма права не являются результатом произвольного конструирования законодателя. Их первопричины заложены в системе общественных отношений, исключающих монизм источника и предопределяющих многообразие форм внешнего выражения права.

Понятие источника права представляет собой систему факторов, предопределяющих содержание права и формы его выражения. Быть источником права – значит служить фактором правообразования, обладать способностью к нормативному регулированию, давать материал для новых юридических норм. Источник права – это то, из чего оно создается, возникает. Следовательно, источники права служат критериями правообразования, правоустановления. Поэтому в качестве источников права могут выступать не формы внешнего выражения права, а те социальные факторы и явления действительности, которые образуют основу процесса зарождения правовых норм, из чего государство черпает новые нормы права.

Исходя из этого, можно заключить, что понятие «источник правоведения» шире, чем «источник права».

5) Нормативные правовые акты -главный источник права. Принятие данных актов относится к монопольному праву государства, а сами акты составляют иерархическую систему. Для нормативных правовых актов характерны следующие признаки: а) письменная форма; б)содержание составляют нормы права, т.е. правила поведения; в)исходят от государства: государственных органов и должностных лиц, наделенных правом принимать нормы права, изменять или дополнять их; г) принимаются в особом порядке, называемом «правотворческий процесс»; д) иерархическая подчиненность актов. Под нормативным правовым актом понимается акт правотворческих органов государства, который содержит нормы права, принимается в особом порядке, в конкретной письменной форме и состоит в отношениях соподчиненности с другими актами.

Современные нормативные правовые акты — порождение романо-германской правовой семьи. Тенденция к законодательному оформлению права окончательно выявилась в XIX в., когда в большинстве европейских государств были приняты писаные конституции и различные кодексы. Однако в XX в. закон как источник (форма выражения) права постепенно начинает превалировать и в других правовых системах, например в англосаксонской и мусульманской, где прежде ведущими были иные юридические источники. В тех странах, где он является классическим и первостепенным источником права (Германия, Франция, Россия), на верхней ступени иерархической системы нормативных правовых актов находятся конституции и законы (конституционные и обыкновенные). В современных условиях наблюдается тенденция повышения ценности конституционных норм, усиления их верховенства над другими нормативными актами, особенно актами исполнительной власти: декретами, ордонансами, указами, постановлениями, инструкциями (подзаконными актами).

Правовые обычаи. Правовой обычай считается исторически первым источником права, поскольку обычаи возникли раньше позитивного права, а первые законы представляли собой санкционированные государством обычаи. Таким образом, правовой обычай – это обычай, признаваемый или допускаемый государством. Иными словами, обычай приобретает правовой характер после одобрения и признания его государством. Одновременно этот обычай получает и защиту со стороны государства. Такие законодательные памятники, как Русская Правда, Салическая Правда, Законы Ману и др., представляют собой сборники правовых обычаев. Обычаи признаны государствами в торговой практике, морских и иных перевозках. Традиции общинной жизни распространены в современных государствах Африки, Латинской Америки, Японии и Китае. Особенно это касается семейных, наследственных и земельных отношений. Правовые обычаи не потеряли своего регулирующего значения и в современных условиях. Так, в ст. 5 ГК РФ дается определение обычаев делового оборота: это сложившееся и широко применяемое в предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. Деловой обычай (обычай делового оборота) признается рядом статей Гражданского кодекса РФ, например ст. 508 – о периодах поставки товаров, ст. 510 – о доставке товаров поставщиком и др. Обычай широко применяется в парламентской практике и в государственно-правовой сфере, например порядок формирования правительства в Великобритании, многие правовые институты королевской власти, порядок проведения заседаний парламента и др. Правовые обычаи активно используются в международных отношениях.Обычаи признаны государствами в торговой практике, морских и иных перевозках.

Правовые обычаи подразделяются на определенные виды и подвиды. Можно выделить обычаи:

- secundum legem (в дополнение к закону), который действует наряду с законом, дополняя его в случае пробела или невозможности истолковать ситуацию с помощью законодательства;

- praetor legem (кроме закона), который также существует параллельно с законодательством страны, однако очень ограничен процессом кодификации и первенством закона в современном романо-германском обществе;

- adversus legem (против закона), который в настоящее время играет весьма незначительную роль в связи с верховенством закона или судебной практики (в зависимости от правовой семьи) в иерархии источников права.

По юридической значимости обычаи делятся на основные и субсидиарные (дополнительные).

Судебная и иная правоприменительная практика. Применительно к современной России это означает, что: 1) в соответствии с Конституцией РФ у судов общей юрисдикции появилась новая функция оценки законов и иных нормативных правовых актов. Так, согласно ч. 2 ст. 120 Конституции РФ «суд, установив при рассмотрении дела несоответствие акта государственного или иного органа закону, принимает решение в соответствии с законом». Ранее суд выражал свое отношение к закону или иному акту путем его толкования, уясняя смысл и цель закона. Теперь одного толкования недостаточно. Суд должен оценить закон с точки зрения его соответствия Конституции РФ и общепринятым нормам и принципам международного права. И если такого соответствия нет, суд не должен применять данный закон или акт; 2) существенно расширена правозащитная функция судов: в судебном порядке можно обжаловать практически любые решения, действия и бездействие государственных органов и органов местного самоуправления, общественных объединений и должностных лиц, которыми нарушены, ущемлены или созданы препятствия для реализации прав и свобод граждан или незаконно возложены какие-либо обязанности. Кроме того, расширены полномочия судов на дачу санкции на заключение под стражу, продление сроков содержания под стражей, личный обыск, арест банковских счетов, арест корреспонденции, контроль и запись телефонных и иных переговоров и т. д. Иными словами, расширены полномочия судебного контроля за оперативно-розыскной и следственной деятельностью; 3) наделение судов функцией нормоконтроля, т. е. контроля за содержанием законов и иных нормативных правовых актов. Судебный нормоконтроль осуществляется в двух формах: а) опосредованный нормоконтроль, который реализуется при разрешении конкретных дел, когда суд придет к выводу, что подлежащий применению закон или иной нормативный правовой акт не соответствует Конституции РФ или общепризнанным принципам и нормам международного права, либо акту более высокой юридической силы. Тогда суд решает дело, руководствуясь правилами о преодолении юридической коллизии; б) абстрактный нормоконтроль, который осуществляется вне связи с рассмотрением конкретного дела и состоит в признании нормативного акта недействующим и не подлежащим применению. Для российских судов это – новая форма нормоконтроля; 4) восполнение пробелов в законодательстве при рассмотрении судом конкретных дел. Тем самым суды в известной мере выполняют работу правотворческих органов; 5) разъяснения пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ служат основанием для разрешения конкретных дел общими и арбитражными судами. В юридической литературе обычно указывается, что толкования высших судебных инстанций служат основанием к новому пониманию и применению тех или иных норм права. Однако в отличие от прецедентного права в системе континентального права такого рода толкования служат вторичным источником права. Толкования высших судебных инстанций как бы углубляют, детализируют закон.

Статистические данные. Развитие общей теории статистики в мире и России предопределили становление практической статистики или статистического учета преступности, иных правонарушений, судимости, количества заключенных, деятельности правоохранительных органов, гражданско-правовых фактов и других явлений и процессов, характеризующих юридическую деятельность в самом широком понимании этого слова. В разных странах это происходило по-своему. Но повсюду регистрируются две общие тенденции: 1) совершенствование, детализация, углубление и уточнение статистического учета юридически значимых фактов; 2) доминирование уголовно-правового учета и отчетности. Наиболее детальные, хорошо разработанные и относительно сопоставимые статистические показатели в отдельных странах и мире в целом имеются, как правило, о преступности, лицах, совершивших преступления, судимости, осужденных, оправданных, освобожденных от уголовной ответственности, заключенных, мерах наказания, жертвах преступления, последствиях преступлений, причиненном ущербе, причинах и условиях совершения преступлений, мотивах преступлений, способах совершения преступлений, административных правонарушениях, административных наказаниях, административных правонарушителях, деятельности судов и правоохранительных органов. Меньшее статистическое отражение находит гражданско-правовая деятельность, особенно в нашей стране. Практически она очень слабо освещается в официальной статистике. Статистика в юриспруденции выполняет следующие функции: изучение криминологической характеристики преступности, а совместно с социологией уголовного права – и изучение некриминализированной преступной деятельности; изучение причин и условий преступлений; изучение криминологической характеристики личности правонарушителей;прогнозирование преступности и индивидуального преступного поведения; планирование и организацию борьбы с уголовно-наказуемыми деяниями; проверку эффективности борьбы с преступными проявлениями.

Периодическая печать – это одно из средств массовой информации и пропаганды, выпускаемая в определенные промежутки времени. По форме - это газеты, журналы, бюллетени и пр. Ее специфическим свойством является многоплановость. Это синтетический материал, включающий в себя самую разнообразную по жанру, происхождению, содержанию информацию: официальные сообщения и документы, законодательные акты, публицистику, письма, хронику, всевозможную информацию (заметки-отчеты, репортажи, интервью и пр.), объявления, беллетристику, некрологи и т. д.

Важно отметить еще одну особенность газет - оперативность обнародования общественно значимой информации. Периодическая печать, в частности газетная периодика, - мощное средство идеологического воздействия. Недаром же печать нарекли «четвертой властью» (после законодательной, исполнительной и судебной). Богатство и разнообразие информации периодической печати делает ее многоплановым историческим источником. Изучая только произведения периодической печати, можно составить представление о том или ином государственном строе, социально-экономических отношениях, господствующих идеологемах.

Своеобразие прессы как источника заключается не только в особой информационной функции, в сложности структуры, но и в разнообразии ее жанров. Условно их можно разделить на три группы: информативные, аналитические, художественно-публицистические. Для первой группы при всем многообразии вариантов общей чертой является стремление наиболее точно передать знание о событии, факте. Однако в этом стремлении к оперативности объективно заложена возможность появления недостаточно проверенной, надежной информации.

Дневники и воспоминания – это специфический жанр литературы, особенностью которого является документальность. При этом документальность их основывается на свидетельских показаниях мемуаристов, очевидцев описываемых событий. Воспоминания помогают восстановить множество фактов, которые не отразились в других источниках. Мемуарные частности могут иметь решающее значение для реконструкции того или иного события.

Воспоминания - это не только бесстрастная фиксация событий прошлого, это и исповедь, и оправдание, и обвинение, и раздумья личности. Поэтому мемуары, как никакой другой документ, субъективны. Это не недостаток, а свойство мемуаров, ибо они несут на себе отпечаток личности автора. Все достоинства и недостатки мемуариста невольно переносятся и на воспоминания. В противном случае мемуары безлики. Иногда в исторической литературе, в учебниках субъективность мемуаров если и не оценивается открыто как недостаток, то подразумевается. Однако иными мемуары быть не могут, Их субъективность есть объективно присущее им свойство.

К воспоминаниям, как к любым другим источникам, необходим критический подход. В источниковедении отработана технология критического анализа мемуаров. Прежде всего, необходимо изучить личность автора, время и место действия описываемых событий. Очень важно установить положение, занимаемое автором воспоминаний в происходивших событиях, а значит, его осведомленность о них. Важным вопросом критического анализа мемуаров является установление источников осведомленности автора. Помимо собственной памяти мемуарист привлекает дополнительные матери- алы, по крайней мере, в трех случаях: для того, чтобы восстановить в памяти ход событии; для цельности изложения той их части, в которой автор непосредственного участия не принимал; наконец, для большей убедительности своих доводов. Источники бывают письменными и устными. Письменными могут быть оперативные документы военных штабов, отрывки из писем и дневников, листовки, сообщения периодической печати и пр. В военных мемуарах особенно много приводится штабных документов. Не менее часто привлекаются устные источники. Нередко чей-то рассказ является единственным каналом знаний о том или ином факте. Основным источником остается память. И здесь многое зависит и от надежности памяти мемуариста и от его способности максимально точно передать читателю то или иное событие.