Гегель также не приемлет и либерализм с его предпочтением прав и свобод личности правам государства.

 

В «Философии духа» Г. Гегель отмечает, что «...право и все его определения основываются исключительно на свободной личности, на самоопределении, являющемся скорее противоположностью природного определения». Согласно философии истории Г. Гегеля, господство разума в истории означает только то, что «свобода» представляет собой определяющее начало и конечную цель всего хода развития «Духа». И как мы отметили, по мнению Г. Гегеля, такая свобода проявляется в конституционных монархиях. Отношения же права и свободы в гегелевской философии опосредуются благодаря свободной воле, ибо разум, на котором покоится государство, осуществляет себя как волю, но посредством диалектики, т.е. развития, свободной воли. Конкретизирует себя «объективный дух» как право, мораль и нравственность. При этом право представляет собой первую ступень в движении «Абсолютной Идеи» в «Объективном е». Понятие права здесь ещё абстрактно. Человек выступает в качестве совершенно абстрактного и свободного «я». При этом Г. Гегель уже здесь даёт трактовку естественному праву. Приведём его мысль в следующей «обширной» цитате. ОН отмечает: «Выражение "естественное право', бывшее обычным для философского учения о праве, содержит в себе двусмысленность, сводящуюся к вопросу, следует ли право понимать как существующее в природе непосредственно так, как оно определяется по самому существу дела, т.е. соответственно своему понятию.

Далее Г Гегель раскрывает развитие права через мораль и нравственность. На ступени развития личности, когда личность становится моральным субъектом, впервые приобретают значение мотивы и цели поступков субъекта. Именно поэтому мораль и нравственность понимались Г. Гегелем как стадии развития идеи права. Они рассматривались им как в составе развития «Объективного Духа», а не как отдельные категории этики.

 

Через государство, которое есть также творение «Духа», в процессе законодательства право превращается в закон и тем самым праву придаётся форма всеобщности и подлинной определённости. При этом предметом законодательства, подчёркивает Г. Гегель, могут быть лишь действия людей, внешние стороны человеческих отношений, а не их внутренняя сфера. Этим обобщением Г. Гегель «подталкивает» исследователей-материалистов, представителей философского материализма на выявления объективных причин и источников возникновения и развития права.

Более того, им «ставится» задача по выявлению и обоснованию таких причин и источников, которые обусловливают формирование «социального организма», который созданному феномену «право» предопределял условия и «механизм» превращения его в закон, имеющий также форму всеобщности и конкретной определённости в реальных странах и реальны социоисторических организмах. Соотнося право и закон, мыслитель обращает внимание на то, что между ними нет противопоставления. Другое дело, что законодательство может исказить содержание права, поэтому, поясняет Г. Гегель, «в позитивном праве то, что закономерно, есть источник познания того, что есть право, или, собственно говоря, что есть правое». Всеми выделенными нами положениями о государстве, праве и законе, которые подарил человечеству Г. Гегель, прирастала и материалистическая «философия права». И первый шаг по её становлению и развитию, на «завершающем этапе» немецкой классической философии, сделал Людвиг Фейербах. Он резко и решительно отверг идеализм своих великих предшественников и объявил себя материалистом и атеистом.

 

Философско-правовые идеи А. Шопенгауэр разрабатывал в двух параграфах своего главного труда «Мир как воля и представление», в «Парергах и Паралипоменах», в «Новых Паралипоменах» и, наконец, в «Об основе морали», причем в каждой из последующих работ он вносил дополнения к основным идеям, изложенным в главном сочинении. Философско-правовые идеи, сопоставленные с идеями всей философии, не только раскрывают свой глубокий смысл (сущность и значимость права и государства в жизни общества), но и дают возможность полнее понять всю систему мыслителя в целом.

По Шопенгауэру, философия права имеет собственный предмет исследования, она изучает ряд обязательных вопросов, которые будут служить теоретической базой для любого положительного права, законодательства. Философия права, или «чистое учение о праве», должна обосновать «объяснение подлинного внутреннего смысла и происхождение понятий неправого и права, их применение и место в морали; выведение права собственности, выведение моральной силы договоров, так как она является моральной основой государственного договора; объяснение возникновения и цели государства, отношение этой цели к морали и объяснение результата такого отношения – целесообразного перенесения морального учения о праве (с его оборотной стороны) на законодательство; выведение права наказания» [5]. Осмысление данного круга вопросов Шопенгауэр предлагает оригинальное, базирующееся на основах его метафизики, хотя и с критическим использованием предшествующих правовых концепций.

Само право понимается Шопенгауэром как отрицательное, ибо оно состоит в отрицании несправедливости. Такое понимание права, со гласно Шопенгауэру, вытекает из сущности самой «воли к жизни», поскольку в ней содержится эгоизм каждого индивида и стремление к действию, к неограниченному утверждению своей собственной воли, из которой с необходимостью вытекает отрицание чужой воли, «воля первого вторгается в область чужого утверждения воли» [6]. Из этого отрицания и возникает несправедливость. Само понятие несправедливости, по Шопенгауэру, положительно, ибо оно по смыслу приравнивается к понятию «причинение вреда». Если бы не существовало несправедливости, не было бы и права. Несправедливость же может совершаться насилием или хитростью и бывает в виде каннибализма, убийства и оскорбления действием (присвоение собственности) или же в виде коварства, пронырства. Несправедливость и право как необходимые средства к «воле к жизни» возникают вместе с появлением человека и сопровождают его на протяжении всей жизни.

В отличие от Гоббса, утверждавшего, что право возникает с появлением государства и условно, существование права Шопенгауэр приписывает уже естественному, догосударственному состоянию человечества. В таком состоянии право есть «не что иное, как быть и в состоянии делать, брать что-либо или пользоваться чем-либо, не причиняя тем вреда никому другому» [7]. Шопенгауэр верно подмечает, что в догосударственном состоянии существовали нормы регуляции поведения людей, эти нормы он называет моральными, т.е. не разделяет нормы права и нормы нравственные на начальном этапе человеческого существования. Хотя люди от рождения, по его мнению, не равны, они имеют одинаковые права, так как в каждом из нас на одинаковой ступени объективации проявляется тождественная «воля к жизни», именно она является основой нравственного характера права. Догосударственное право Шопенгауэр называет естественным, или нравственным, правом.

Разрабатывая свою концепцию нравственного права, Шопенгауэр ссылается на концепцию естественного права Гуго Гроция, согласно которой право возникает благодаря разумному стремлению человека к мирному общению еще в догосударственном состоянии. В ходе исполнения этого естественного права складывается человеческое право, право в виде юридических законов. Однако, в концепцию Гроция Шопенгауэр вносит элементы кантовского априоризма. Само нравственное право возникает не только на основе предметно-практического взаимодействия людей друг с другом, но и «из соединения эмпирического понятия с правилом, какое дает нам чистый рассудок, возникают основные понятия о несправедливости и праве, которые каждый понимает априори и немедленно применят по поводу опыта» [8]. Тем самым нравственное право как и действительное основание морали, не мог

Право рассматривается Ницше в двух аспектах – как форма культуры, которая, наряду с религией, несет ответственность за появление и постепенное закрепление «противоестественной морали» (отрицательное значение), и как естественная и необходимая основа человеческого общежития, социального бытия человека (позитивное значение).

Что касается содержательной стороны вопроса – определения понятия «права», – взгляды Ницше вполне соответствуют общеизвестным, однако имеют свою специфику, понимание которой, на мой взгляд, является крайне важным. Как пишет Ницше в «Человеческом, слишком человеческом»: «Без договора нет права». Договор, обязательство – основа существования гражданских правоотношений. В естественно-правовой теории такой договор выступает в качестве частного проявления общественного соглашения или договора, породившего государство как таковое. В социальной философии Ницше данная схема переворачивается: образование государства предстает в виде исторического процесса, в основе которого лежит неизменная элементарная форма – гражданско-правовой договор. Соотношение ценностей и права, в полном согласии с ницшеанской метафизикой «воли к власти», оказывается за пределами проблемы «право и нравственность»

Появление общеизвестных категорий морали Ницше непосредственно связывает с развитием права, что полностью согласуется с его отказом принять мораль как нечто самодостаточное, существующее автономно и в неизменном виде. Так, понятие «вины» (Schuld) произошло от материального понятия «долги» (Schulden). В древнейшие времена действовала не формула вина – наказание, а более примитивная формула ущерб-возмещение (возмездие). Простейшая норма современного права, требующая в императивном порядке возмещения нанесенного ущерба, является результатом длинной эволюции. Вначале, как гораздо более естественная, воспринималась «идея эквивалентности ущерба и боли»[4]. При несостоятельности должника компенсация состояла в праве на жестокость, которым, в полном соответствии с законом, наделялся заимодавец[5]. «В этой сфере, стало быть, в долговом праве, таится рассадник мира моральных понятий «вина», «совесть», «долг», «священность долга» – корни его, как и корни всего великого на земле, изобильно и долгое время орошались кровью»

Значение права у Ницше не ограничивается областью морали: право стоит не только у истоков морали, но также определяет первоначальные отношения внутри социума. Отношение заимодавца к своим должникам является, согласно Ницше, прототипом отношения общины к своим членам. «Купля и продажа, со всем их психологическим инвентарем, превосходят по возрасту даже зачатки каких-либо общественных форм организации и связей…»[8]. Но далее происходит известная «силовая» метаморфоза: чем сильней становится община, тем менее жестким и жестоким становится налагаемое ею наказание. На примере уголовного права Ницше отмечает тенденцию «изолировать друг от друга преступника и его деяние»[9]. Милость власти и, соответственно, безнаказанность провинившегося призваны продемонстрировать преимущество сильнейшего.

Марксистская философия права наряду с кантианской и гегельянской относится к классической философии права, все направления которой едины в том, что в отличие от юридического позитивизма они констатируют существование помимо позитивного права некоего метаправа, т. е. определенной совокупности изначальных принципов отбора правовых норм. Так, если право рассматривается как объективация воли, то воля понимается не как абсолютный произвол, характеризующийся вечной изменчивостью и непредсказуемостью, а как своеобразная естественная детерминация, действующая посредством объективных интересов. Марксистская философия права — это чрезвычайно широкое направление философско-правовой мысли, которое включает в себя множество внутренних школ. Право настолько уникальный, сложный и общественно необходимый феномен, что на протяжении всего его существования научный интерес к нему только возрастает. Вопросы право-понимания принадлежат к "вечным" уже потому, что человек на каждом из витков своего индивидуального и общественного развития открывает в праве новые качества, новые аспекты в понимании других явлений и сфер жизнедеятельности социума. В концепции К. Маркса и Ф. Энгельса в теоретической, в том числе философской, трактовке права не отрицается его связь с социальными идеалами, нравственными нормами, культурой, равно как и необходимость ценностного подхода к праву, оно не считается лишь функцией экономического процесса. Вместе с тем в марксистской теории утверждается, что право — явление, производное от государства, в полной мере определяемое его волей. Провозглашая примат государства над правом, марксизм вступает в противоречие с теорией правового государства, в которой не отрицается ведущая роль в правотворчестве государства, однако считается, что само оно должно подчиняться законам, а не стоять над ними.

Несомненной заслугой марксистской теории является вывод о том, что право не может быть выше, чем экономический и культурный строй общества.

Тем не менее понимание права здесь ограничено лишь классовым обществом, где государство является единственным творцом права, отвергающим естественные права человека и его активное участие в формировании правовой жизни общества. Современная наука и практика общественного развития подтверждают, что в цивилизованном обществе право господствует над государством, определяет его структуру и формы деятельности, выступает постоянным объективным средством консолидации общества. Вне правового регулирования общество существовать не может.

История беспристрастно проэкзаменовала марксистское учение о государстве и праве на соответствие реальностям эпохи. По итогам этого экзамена сегодня существенно переоцениваются значимость и актуальность этого учения. Но как бы ни видоизменялись подходы к тем или иным взглядам К. Маркса и Ф. Энгельса на политику, государство, право, закон, как бы ни варьировались их оценки, несомненно одно: эти взгляды навсегда вошли в историю всемирной политико-юридической мысли, составляют ее большой пласт и продолжают играть значительную социальную роль. Без всестороннего постижения марксизма невозможно представить себе истинную картину политической и духовной жизни мира в XIX и XX вв.

 

 

23. философия о «позитивистской концепции права» (более «человеческим» языком)

В 30—40-е годы XIXв. возник позитивизм, родоначаль­ником которого считается Огюст Конт (1798—1857). Пози­тивизм стремится сделать философию «полезной» наукой. О. Конт утверждал, что только те системы знаний являются научными, которые «верифицируются», т.е. подтверждают­ся опытом.

Распространяя свою концептуальную установку на сферу права, Конт видел причину плюрализма мнений в обществе в разногласии умов. Этот плюрализм ведет к кризису обще­ства, его дисфункциональности. Для создания стабильного общества необходимо опираться не на словесные химеры, ко­торых никто не видел («абсолютная идея» Гегеля или «монада» Лейбница), а на устойчивые верифицируемые истины и веру, основанную на этих истинах.

Такими истинами, считал Конт, выступают естественные законы. Познавая их и действуя в соответствии с ними, чело­век выполняет долг и обретает свободу. Свобода у Конта, как и у Спинозы,— познанная необходимость, а в сфере права — это выполнение долга.

На позитивистских позициях стоял и английский теоретик права Дж. Остин (1790—1859), который в «Лекциях о юри­спруденции или философии позитивного закона», провозгла­сил известную формулу «закон есть закон». Его исходная по­зиция заключалась в стремлении «очистить» право от морали, психологии, политики и других неправовых составляющих, делающих право неконкретным, размытым. Право как наука должно изучать правовые факты, опираясь не на моральные, по своей сути неконкретные, положения, а на систему юриди­ческих принципов и норм, строго определяющих обязанности и последствия за их неисполнение.

Право нельзя оценивать с нравственных или политических позиций. Общественное мнение, например, не относится к сфе­ре права. Оно является «позитивной моралью», где уместны нравственные характеристики — «доброе», «злое», «хорошее», «плохое» и т.п. Право таковым быть не может. «Право есть пра­во», а «закон есть закон». Для определения позитивного права Дж. Остин ввел понятие позитивной морали, которая призвана определять нормативные требования, связанные с правилами этикета и моды, нравственных норм защиты чести. Позитив­ная мораль не должна оказывать на право регулятивное воз­действие. То же относится и к религиозным нормам. Дж. Остин признает в качестве законотворчества позитивно-правовое нормотворчество судов, т.е. во главу угла ставит традиции ан­глийского прецедентного права.

Автором термина «философия права» явился немецкий юрист Г. Гуго, который использовал его для более краткого обо­значения «философии позитивного права». Он предложил и кон­цепцию философии права, которая поддерживается и по сегод­няшний день некоторыми юристами. Гуго считал философию права составной «философской частью учения о права». Теория права, согласно Гуго, должна состоять из трех частей: юридиче­ской догматики, философии права и истории права. Для юри­дической догматики, которая занимается позитивном правом и представляет, по его словам, «юридическое ремесло», харак­терны эмпирические знания, юридические факты. А философия права и история права составляют «разумную основу научного познания права».

Можно сказать, что подобный подход к философии права Гуго распространял на всю юриспруденцию. По его мнению, юриспруденция призвана основываться не на идеалах законо­дателя, а на исторических данных, которые должны рассматри­ваться через «апологетику позитивного права по принципам чистого разума».

Законодательство же — это проявление политики целесоо­бразности того или иного правоположения. Целесообразность проявляется в юриспруденции многообразно — с технической, прагматической, юридико-антропологической сторон и др. При этом, подчеркивал Гуго, надо изучать проблемы права, прежде всего, из сердцевины юридического эмпирического опыта, а не выводить из некоторых общих начал. Эти идеи Гуго были направлены против признания философии права частью фило­софии, против заимствования юриспруденцией философских идей и методов.

Вместе с тем, философия права в развитии не смогла «миновать» общие философские принципы. В связи с этим изучаемая нами наука представлена такими основными философско-правовыми учениями, как позитивизм, фено­менология, экзистенциализм и т.п. Безусловно, Г. Гуго ока­зался прав в том, что право без учета его исторического раз­вития и эмпирического юридического опыта философски понять невозможно.

Если обратиться к спору Г. В. Ф. Гегеля с Г. Гуго по пробле­ме предмета философии права и его статуса — принадлежит он философии или юриспруденции, — то можно сказать, что каждый из них по-своему прав. Совершенно очевидно, что как нет философии права без права, так и нет философии пра­ва без философии; как нельзя понять правовую реальность без эмпирических фактов, так нельзя понять ее вне общих начал правового бытия и их познания.

 

24. философия о «естественной концепции права» (НЕ Михалкин):

Концепции естественного права отличаются значительным разнообразием и даже неоднотипностью. Но все объединены родством методологических принципов: право рассматривается не как акт государственной воли, предполагающий законное принуждение в случае ее нарушения, а как воплощение справедливости и разума.

Методологические основы естественно-правовых теорий. В наиболее последовательном варианте юридического позитивизма нравственные оценки выводятся за пределы правовой теории (Дж. Остин). В школе естественного права, наоборот, моральная оценка рассматривается как органическая часть анализа права.

Действующее право, которое изучают юридические позитивисты, может быть хорошим или плохим, справедливым или несправедливым.

Естественное право исключает отрицательную оценку. Справедливость составляет самое его существо. Правом (в смысле "естественного права") признается только то, что справедливо. Но справедливость представляет собою моральную категорию, не сводимую полностью к праву. Отсюда убедительность вывода, разделяемого подавляющим большинством сторонников естественно правовых взглядов, в том числе и в религиозной интерпретации: "естественное право является не чем иным, как применением этики в сфере права" ("Пособие по христианской этике", Фрайбург, 1979), естественное право - это нравственное право или право нравственности (австрийский ученый католического направления И. Месснер). Морально-совершенное содержание придает естественному нраву идеальный характер независимо от того, осуществляется оно на практике или нет.

В древности и в средние века под естественным правом понимались нормы, соблюдавшиеся повсеместно в силу своей очевидности и справедливости, даже если они не были закреплены законодательно. В соответствии с современным пониманием эти нормы следовало бы отнести одновременно и к естественному, и к положительному праву. Они противопоставлялись не положительному, а "волеустановленному", или "условному" праву. Но их совершенный характер не подвергался сомнению.

Впоследствии, когда весь свод действующих норм получил официальное государственное закрепление, естественное право стало сопоставляться с действующим (позитивным) правом в целом. При этом допускалось, что действующее право частично совпадает, а частично не совпадает с естественным правом, т.е. частично является справедливым, а частично несправедливым. При этом идеальная природа естественного права выявилась особенно ясно. По словам П.И. Новгородцева, современное естественное право превратилось в "учение об идеале общественного развития", т.е. оно стало элементом идеального правосознания, руководствующегося всецело принципом справедливости. Это уже не реально действующие нормы, а указание, каким должно быть право.

Какова бы ни была мировоззренческая подоплека естественно-правовых концепций, они всегда в той или иной мере исходят из соответствия выдвигаемых правил разуму и природе человека, даже если ли правила получают религиозно-мифологическое подкрепление. Ссылки на природу человека и разум получили особое признание в XVII-XVIII вв., когда наступил новый этап в развитии концепций естественного права. При этом и разум, и природа человека понимались по-разному.

 

Мысль, идущая от стоиков, Цицерона, Августина Блаженною и Фомы Аквинского: несправедливый закон не является законом, это извращение природы закона. Мысль эта приобрела законченную форму у Гуго Гроция: только естественное право (веления здравого разума) является правом в подлинном смысле слова, нормы позитивных законов являются правом лишь в той мере, в какой они не противоречат естественному праву, в противном случае им можно не подчиняться. Последующее развитие концепции прибавило к атому главным образом сведение естественного права к прирожденным и неотчуждаемым правам личности.

Если воспринимать эти положения буквально, они весьма уязвимы. Сторонники юридического позитивизма (и не только они) опровергают формулу Гроция, подчеркивая, что естественное право не является правом в подлинном смысла слова, потому что его исполнение не гарантировано возможностью государственного принуждения. Оно становится правом только в том случае, когда воспринимается позитивным законом или судебными решениями.

То, что называют естественным правом, говорят его критики, представляет собой всего лишь моральное суждение. Право смешивают с моралью и подменяют моралью, лишая его юридической определенности и обязательности.

Как правило, современные сторонники теории естественного нрава не считают его непосредственно действующим, имеющим обязательную силу. Провозглашая, что естественное право выше, сильнее позитивного (такие декларации встречаются и в юридических актах, в частности, Конституционного суда ФРГ), они имеют в виду не обязательность, не прямое действие, а справедливость норм естественного права. По мнению Р. Штаммлера, норма естественного права не должна иметь какого-либо "положительного значения. Т.е. быть обязательной для исполнения членами общества наряду с нормами, выраженными в законах", она обращается только к законодателю. Р. Штаммлеру вторит П.И. Новгородцев: ''Современная юриспруденция относит название права исключительно к нормам положительным, признанным в законе или обычае. Идеальные требования не представляют собою права в строгом смысле слова, а суть только проекты будущего права". "Современные правовые доктрины Германии считают, что естественные права человека становятся "юридическими" основными правами и свободами лишь тогда, когда они закрепляются конституциями и чаконами", - пишет Б.А. Четвернин. С этим согласились бы и сторонники юридического позитивизма.

Значит, речь действительно идёт о нравственных оценках, моральных соображениях, что прямо признают представители естественно-правовой школы. П.И. Новгородцев называл идею естественного права "представлением общечеловеческой справедливости, осуществляемой в положительном праве". Е.Н. Трубецкой писал, что "предписания естественного права по содержанию своему суть вместе с тем предписания нравственные''.

Нужна ли нравственная оценка для понимания права или ее следует, как рекомендуют многие представители юридического позитивизма, вынести за пределы права и правовой теории? Ответ П.И. Новгородцева вполне убедителен: "... естественное право представляет собой неискоренимую потребность человеческого мышления и исконную принадлежность философии права. Естественному праву свойственно стремление оценивать факты существующего с этической точки зрения. Но именно в этом и состоит задача философии права".

Упреки критиков теории естественного права в произвольности выбора норм, понимаемых как воплощение разума и справедливости, не лишены некоторых оснований. В самом деле, полное единодушие по вопросу о том. что справедливо, едва ли возможно. Но в любом обществе есть господствующие, получающие широкое распространение взгляды. Именно они ассоциируются с естественным правом, содержание которого эволюционирует. Есть так называемая объективная, признанная обществом мораль, отличаемая от субъективных взглядов отдельных лиц или групп населения.

Констатация этической природы естественного права не означает готовности удовлетвориться разграничением права на действующее и идеальное, признании незыблемости такого деления.

Наоборот, весь смысл концепции естественного права состоит в том, чтобы превратить идеальное право в действующее, устранить разрыв между ними.

Лэтиция Джианформаджио, профессор Сиеннского университета (Италия) отмечает дуалистическую природу концепции естественного права. Позитивное право существует само по себе, естественное право (в современном понимании) - лишь в сопоставлении с позитивным правом. Оно - часть пары понятий (естественное право - позитивное право), причем признается в этой паре высшей категорией. Их соотношение заключается в том, что естественное право всегда справедливо, но не всегда оно реально существует, т.е. действует. Позитивное право, наоборот, всегда реально, но не всегда справедливо. Смысл концепции естественного права заключается в том, чтобы сделать справедливость реальной, превратить естественное право в позитивное.

Всем известны способы частичного решения этой задачи, признаваемые позитивным правом. Это внесение изменений в действующее право, толкование права, обращение к общим принципам права, особый институт права справедливости или судов справедливости (совестных судов), это, наконец, предусмотренное современными гражданскими кодексами обращение к общим началам и смыслу законодательства, требованиям добросовестности, разумности и справедливости в случае отсутствия или неясности закона (ст.6 ч.2 действующего ГК РФ). В этих формах представления о естественном праве обретают реальность, но лишь в той мере, в которой это допускается позитивным правом.