Формирование современных правовых систем африканских государств.

После провозглашения независимости во многих государствах африканского континента на пути формирования независимых правовых систем возникла проблема сосуществования старого колониального и нового национального права. Решение этой проблемы во многом зависело от расстановки политических сил в этих государствах. Проблема такого сосуществования во многих освободившихся государствах разрешилась принятием конституций. Необходимо отметить, что, в основном, старое колониальное право не подверглось существенным изменениями, колониальное законодательство было положено в основу новых правовых систем этих государств. Однако, по мере укрепления их политической и экономической независимости происходит процесс ослабления роли колониальных институтов и норм, в результате чего осуществляется ликвидация последних конституционных связей между бывшими метрополиями и новыми государствами, препятствовавшими реализации национального суверенитета.

Несмотря на укрепление новых национальных правовых систем, необходимо обратить внимание на тенденцию преемственности и адаптацию колониальных нормативно-правовых актов, а также правовых решений прецедентного права и доктрин, которые получили дальнейшее закрепление. Например, в материковой части Танзании английское право составляет часть писаных законов, действующих в Танганьике, в том числе «общее право», «доктрины права справедливости» и статуты общего применения, действовавшие в Англии на 22 июля 1920 г., а также индийские колониальные акты. Английское право распространяется на все отрасли публичного и многие отрасли частного права (торговое, трудовое и др.)»^{^[9]}.

Одновременно издаются новые акты, направленные на закрепление специфических черт развития государственности, в чем проявляется роль государства в формировании социально-экономической структуры общества.

Правовые системы большинства государств Африки характеризуются как смешанные и плюралистические, в которых отражаются как особенности процесса формирования национального права, так и этнокультурные различия регионов страны, а также заимствованные правовые институты романо-германского и общего права. Таким образом, смешанный и плюралистический характер правовых' систем африканских государств объясняется многообразием содержащихся в них норм — норм обычносо права, норм исламского права, норм стран метрополий, норм, содержащихся в новом законодательстве, а также норм, вытекающих из африканского регионального и международного права.

Важнейшим фактором, повлиявшим на процесс становления национальных правовых систем африканских государств, является действие норм религиозного, прежде всего, исламского права, сохранившего в ряде африканских государств позиции, особенно в регулировании отношений личного статуса, т.е. отношений, связанных с семейными и наследственными отношениями, и др. Например, в Конституции Судана 1985 г. говорится о том, что одним из основных источников законодательства, наряду с обычным правом, является исламское право.

Необходимо отметить, что во многих африканских государствах с преобладающим исламским населением происходят процессы реисламизации. В частности, в северных штатах Федеративной

Республики Нигерии, где большинство населения составляют мусульмане, действует отдельный Уголовный кодекс Северной Нигерии, который был принят в 1959 г. Этот кодекс базируется на основных положениях исламского деликтного права, а на территории некоторых штатов к 2000 г: было официально объявлено о введении в действие норм исламского права.

Характеризуя современные правовые системы государств Африки, необходимо указать на их сильную идеологическую зависимость. Влияние идеологии особенно заметно в сфере правореализации и правоприменения. Политические концепции служат идеологической основой при создании юридических норм, особенно конституционных.

В африканских государствах, выбравших путь социалистической ориентации, были заимствованы некоторые положения из социалистического права. Как отмечает М.А. Супатаев, для законодательства данной группы стран характерно широкое использование социалистических формулировок, касающихся характера власти, демократии, идеологии, форм собственности, планирования и т.д.^{^[10]}. Однако на сегодняшний день они переориентировались.

В современном африканском праве наблюдаются тенденции усиления элементов традиционализма и национализма. К числу субъективных факторов обуславливающих использование норм обычного права, следует отнести определенную идеализацию доколониальных ценностей, отождествление национального с традиционным. Попытки уравнять обычаи с другими источниками права основаны на стремлении независимых африканских государств реабилитировать обычаи. В Сенегале, например, баланс обычногр и современного права сложился после провозглашения независимости в 1960 г.

Использование систематизированных общих правил обычного права в практике кодификационной деятельности ряда африканских государств является основным, хотя и не единственным средством превращения нормы правового обычая в норму, установленную законодательством. Такое преобразование может также осуществляться посредством принятия подзаконных актов местными органами власти либо путем издания закона, изменяющего или дополняющего положения другого законодательного акта.

Санкционирование обычая со стороны государства происходит в форме либо конкретного санкционирования, имеющего в виду данную конкретную ситуацию, либо абстрактного санкционирования, имеющего в виду могущие возникнуть ситуации. При таком санкционировании обычай превращается в элемент национального законодательства без утраты им характера обычая^{^[11]}.

В Гане после завоевания независимости действие обычного права было закреплено на конституционном уровне. Согласно Конституции Ганы 1960 г., нормы обычного права были приравнены к конституционным нормам, нормам законов и нормам общего права. В несколько видоизмененном варианте это положение было подтверждено в Конституции Ганы 1969 г., действовавшей до 1972 г., согласно которой обычное право провозглашалось частью общего права Ганы^{^[12]}.

Обычное право в системе права большинства африканских государств имеет лишь субсидиарное значение, т. е. нормы обычного права применяются в тех случаях, когда отсутствуют соответствующие специальные постановления закона. Это говорит о безусловном верховенстве писаного права (нормативных актов, изданных государством) по отношению к обычному праву в правовых системах современных африканских государств. Более того, в Кении и Уганде, например, применение норм неписаного обычного уголовного права запрещено в законодательном порядке. Никто не может быть объявлен виновным в совершении уголовного преступления, если только преступление не определено и наказание за его совершение не установлено писаным правом^{^[13]}.

На развитие национального права африканских государств большое влияние оказывает процесс кодификации, заимствованный в основном у французского права и затронувший практически все отрасли африканского права. Р. Давид отмечал, что в странах французского языка после получения независимости принято свыше ста кодексов^{^[14]}.

Благодаря расширению сферы правового регулирования в некоторых африканских государствах сокращаются сферы действия обычного и религиозного права, хотя многие нормативно-правовые акты содержат их основные принципы (например, в Семейных кодексах Танзании 1971 г., Алжира 1984 г., Законе о наследовании Кении 1984 г. и т.д.). Это, в свою очередь, закладывает противоречивость и неоднородность в толкование нормативноправовых актов, являющихся основой современной правовой системы этих государств.

Вместе с тем, эффективность современного национального законодательства во многом зависит от степени и характера его взаимодействия с источниками права, в частности, с религиозным и обычным правом.

Характеризуя современное состояние правовых систем африканских государств, необходимо обратить внимание на процесс ограничения сферы правового регулирования обычного права, с одной стороны, и заимствований правовых систем у других правовых систем, с другой. При осуществлении правотворческой деятельности законодатели стремятся учитывать положения обычного права; оно продолжает функционировать, если оно получило законодательное закрепление и стало составной частью единой правовой системы этих государств. Что касается сферы правореализации, правовой культуры и правового поведения, то, безусловно, обычное право продолжает играть значительную роль.

нормы. В создании этого сборника участвовал широкий круг информаторов — хранителей исторической и правовой традиции. Только в 1952 г. этот свод был переведен на французский язык и издан «Французским институтом Черной Африки».

В 1875—1879 гг. в колонии Натал специальным Бюро по делам «туземной» администрации был подготовлен «Кодекс туземного права Натала», опубликованный в 1891 г. Он был рассчитан на применение в судах, рассматривавших споры об установлении границ между племенами, о правах и обязанностях вождей и старшин, о браке и разводе, выкупе за невесту, опеке, наследовании, статусе лекарей и знахарей и о правонарушениях.

Попытки кодификации обычного африканского права предпринимались и в дальнейшем, однако значительных результатов в этом достигнуто не было.

Формирование современной правовой системы в африканских государствах предполагало новое отношение к традиционному обычному праву, отобразившееся бы в стремлении сохранить его позитивные элементы. В ряде государств были предприняты попытки кодификации обычного права. Например, в 1957 г. в Мадагаскаре было принято решение о кодификации обычаев.

В 1963 г. попытка кодификации обычного права, имевшая целью унификацию обычно-правовых норм, была осуществлена в Танганьике. При подготовке проекта унификации была использована сукума — инкорпоративный сборник обычно-правовых норм. Объектом унификации стали в основном традиционные нормы, регулировавшие семейные и отчасти гражданско-правовые отношения (опека, наследование, завещание, права собственности), а также вопросы землевладения. Ее результаты получили отражение в единообразных по содержанию декларациях местного обычного права, закрепленных рядом правительственных нормативных актов — приказов Танганьики.

Работа по систематизации обычного права привела фактически к переработке нормативного содержания обычного права: устаревшие нормы пересматривались и вырабатывались не характерные обычному праву положения. Например, женщина, достигшая 21-летнего возраста, получала право вступать в брак без согласия отца или опекуна; расторжение брака признавалось действительным, если оно было зарегистрировано и оформлено свидетельством о расторжении брака.

В 1971 г. в Танзании был принят закон — единый кодекс нормативных установлений, который заменил предшествующее законодательство и нормы религиозного ц обычного права в области брака и развода.

Термин «обычное право» в законодательстве многих африканских государств обозначает совокупность юридических правил, основанных на обычаях. Например, согласно «Ордонансу о толковании и общих статьях, исправленному и дополненному законом о магистратских судах Танзании», обычное право означает правило или совокупность правил, посредством которых приобретаются права и налагаются обязанности, установленные обычаем в любой африканской общине Танганьики, норм, обладающих юридической силой^{^[15]}.

По мнению Д. Брауна и П. Аллена, закрепление в национальном законодательстве принципов и норм обычного права ведет к его исчезновению. В этом случае обычное право само становится законодательством^{^[16]}.

Отношение к проблеме систематизации норм обычного права со стороны большинства государств Африки, получивших независимость, претерпевает определенные изменения. Проявляется тенденция использования материалов данной систематизации в процессе разработки проектов кодифицированных актов законодательства.