Условия признания стихийно возникшего правила поведения нормой юридического обычая.

Всякий обычай - правило поведения, признаваемое в силу многократного повторения и социального признания за образец. Однако формой права являются не все обычаи, а только обычаи правовые. Первые нормативные правовые акты формализовали обычаи, а ранние кодификации систематизировали их. Позднее закон вытеснил так называемое обычное право и стал господствующей формой права, но не исключил его вообще, к тому же немало современных явлений преимущественно в сфере гражданского (частного) права имеют "обычное происхождение"*(61). В советский период правовые обычаи были малочисленны, а их примеры - единичны*(62). В условиях рынка и усиления в механизме частноправового регулирования диспозитивных начал их значимость заметно возросла, а из наименования и содержания ст. 5 ГК можно и вовсе предположить прямую связь между этим ростом и той специальной частью предмета гражданского права, которую составляют предпринимательские отношения.
Следуя классификации правовых обычаев, принятой в романо-германской правовой семье и основанной на их соотношении с законом, правовой обычай может быть трех видов: а) "в дополнение к закону" (если существует наряду с законом, не противоречит ему, дополняет и разъясняет его положения и используется благодаря прямой или подразумеваемой отсылке закона); б) "против закона" (если существует наряду с законом и формулирует самостоятельную норму, отличающуюся от нормы закона); в) "кроме закона" (если устанавливает норму в условиях отсутствия законодательного регулирования)*(63).
Ключевым признаком правовых обычаев является их государственное санкционирование (точнее - государственное санкционирование их применения), которое как раз и превращает устойчивое обычное правило в правило особого рода - в норму права. Государственное санкционирование обеспечивается отсылкой правила нормативного правового акта к обычаю. В зависимости от объема оно может быть единичным и рамочным: в первом случае законодатель санкционирует применение конкретного обычая в рамках конкретного отношения (см. п. 1 ст. 19, ст. 221 ГК), во втором - применение некоторой группы обычаев, рассчитанных на разнообразные ситуации. Так, п. 2 ст. 285 КТМ санкционирует применение международных обычаев торгового мореплавания только по вопросам определения рода аварии, общеаварийных убытков и их распределения*(64), а ст. 5 ГК - применение всякого обычая делового оборота вообще. Некоторые авторы допускают также судебное санкционирование применения обычая*(65), некоторые же - ставят под сомнение как нормативное, так и судебное санкционирование, предлагая определять применимость правовых обычаев не через перечисление возможных случаев, а через закрепление случаев невозможных (т.е. наоборот)*(66).
Разновидность гражданско-правового обычая - обычай делового оборота (см. ст. 5 ГК) или торговый обычай (см. п. 3 ст. 28 Закона РФ от 7 июля 1993 г. N 5338-I "О международном коммерческом арбитраже"*(67)). В п. 1 ст. 5 ГК он имеет легальное определение, а его применимость - рамочное санкционирование, поэтому применение конкретного торгового обычая не связано с необходимостью отсылки к нему закона. Тем не менее в законодательстве можно то и дело встретить особые он их упоминания. Такие упоминания в одних случаях придают правовому регулированию стройность и ясность, акцентируют внимание на специфике регулируемой сферы (см. ст. 309, п. 2 ст. 474, п. 2 ст. 478, п. 2 ст. 513, ст. 848, п. 3 ст. 863, п. 3 ст. 867, п. 2 ст. 874 ГК), в других - позволяют изменять при помощи торговых обычаев диспозитивные нормы закона (см. ст. 311, п. 2 ст. 314, ст. 315, 316, п. 1 ст. 508, п. 1 ст. 510, п. 1 ст. 863 ГК). Основная - регулятивная - функция торгового обычая (см. ст. 5, п. 5 ст. 421 ГК) ограничена деловой (предпринимательской) сферой и сферой оборота (т.е. договорными отношениями). Поэтому торговые обычаи не могут применяться между коммерсантами в общегражданской сфере (например, при причинении вреда), использоваться при регулировании общегражданских отношений по аналогии ввиду отсутствия в механизме гражданско-правового регулирования аналогии обычая, к тому же специально-гражданский характер торговых обычаев препятствует их использованию для раскрытия общих начал и смысла гражданского законодательства, т.е. для целей аналогии права (см. п. 2 ст. 6 ГК).
Наконец, не охватываются ст. 5 ГК и не покрываются рамочным санкционированием обычаи, которые хотя и существуют в деловой сфере, но не относятся к обороту (например, корпоративные обычаи).
Кроме регулятивной функции торговый обычай выполняет также информационную функцию - используется для определения содержания существующего договора (см. ч. 2 ст. 431 ГК).
Для признания в качестве торгового обычая правило должно сложиться и широко применяться в той или иной сфере предпринимательства. Данные правила не находятся в зависимости от территориального признака, поэтому могут быть интернациональными и внутренними (национальными и местными). Так, типичные для германского и французского права требования честности и добросовестности (лояльности) участников договорного процесса в отношении контрагента и серьезности их намерений при заключении договора, предусматривающие взаимную ответственность за вину при переговорах (culpa in contrahendo), основываются не столько на позитивном праве, сколько на результатах развития права судебной практикой и доктриной, а потому являются нормами обычного права*(68). Многие изначально национальные обычаи позднее стали интернациональными, а те, в свою очередь, позволили сформировать международно-правовые институты, нашедшие отражение в конвенциях*(69). В зависимости от экономической сферы использования торговые обычаи могут быть межотраслевыми, отраслевыми и подотраслевыми.
Легальная непредусмотренность торгового обычая не означает, что законодательство вообще не должно содержать упоминаний об обычае. Главное, чтобы в тексте нормативного правового акта не была сформулирована сущность обычая, в противном случае норма права попросту поменяет свой статус и вместо обычного правила станет правилом нормативного правового акта. Такая трансформация не исключена в отношении наиболее прогрессивных и стабильных правовых обычаев, как в принципе не исключен и обратный процесс, когда правило отмененного нормативного правового акта продолжает использоваться как обычай. При условии государственного санкционирования последний будет правовым (перейдет из одной категории источников права в другую), в противном случае может использоваться как обыкновение (подробнее об обыкновениях см. в следующем параграфе)*(70)
Для признания в качестве торгового обычая неважно, зафиксировано ли соответствующее правило в каком-либо документе. Торговые обычаи могут быть формально закреплены, но это не меняет их статус "обычного правила" и не переводит в разряд правил, установленных нормативными правовыми актами.

3. Соотношение обычая с нормой закона. Деловые обыкновения в гражданском праве.

обычаи принято определять как устойчивые и достаточно распространенные в определенной сфере правила поведения, которые в результате многократного, длительного повторения становятся привычкой, обыкновением, соблюдаемыми добровольно. Привычки - мощное средство формирования менталитета личности.

Обычаи устанавливают целесообразные рамки совершения различных поступков. Поэтому в роли обычаев могут выступать и производственные навыки, и религиозные обряды, и гражданские праздники. В обычае закрепляется не только правило поведения, но и последовательность совершения определенных поступков.

Обычаи передаются из поколения в поколение, многие из них живут веками и тысячелетиями, освящены заветами предков. Немало из них носят религиозный или полурелигиозный характер (например, соблюдение поста). Подобные социальные стереотипы имеются у всех народов, они могут быть разными в разных слоях одного и того же общества, у разных этносов, национальных групп. Это древнейшая форма социальной регуляции.

Соблюдение некоторых обычаев (обрядов, ритуалов, церемоний) является для индивида не менее императивным требованием, чем исполнение законодательных предписаний, ибо здесь, как правило, ощущается жесткое давление общественного мнения, пересудов и молвы окружающих; боязнь подвергнуться осуждению со стороны знакомых, друзей, коллег; нежелание оказаться в положении человека, не уважающего общепринятые нормы поведения (гостеприимство, добрососедство, уважение старших; присутствие на похоронах, выражение сочувствия родным и близким покойного, традиция отмечать различные радостные события, неофициальные праздники, дни рождения, устройство свадьбы, новоселий и т.д.).

Поэтому каждый стремится к тому, чтобы не ронять своего достоинства в глазах других людей, не выбиваться из общего ряда, следовать сложившемуся порядку вещей, поступать как все, как принято, как завещано. Те, кто не придерживается этих канонов, могут оказаться в положении бойкота со стороны окружающих, прослыть «белой вороной», эгоистом и т.д.

В юридической науке все действующие в обществе нормы подразделяются на правовые (обычное право) и неправовые, или общегражданские. Правовые обычаи потому и называются правовыми, что они получают отражение в праве, им охраняются, защищаются, приобретая тем самым юридическую силу. Одни из них прямо закрепляются в законе, другие лишь подразумеваются, третьи логически вытекают из тех или иных правовых норм. Чаще всего они просто упоминаются, что означает, что ими можно руководствоваться.

Но во всех случаях правовые обычаи должны находиться в пределах правового поля, в сфере правового регулирования, а не за их границами. И конечно, они не могут противоречить действующему законодательству. Правовые обычаи призваны способствовать правореализационному процессу, дополнять и обогащать механизм юридического опосредования разнообразных общественных отношений.

Правовой обычай является одним из источников (форм) права. Одной из основных форм санкционирования обычая выступает судебное решение. Достаточно судам начать систематически применять ту или иную норму обычного права, чтобы она превратилась в санкционированный обычай. При определенных исторических условиях, сама юридическая практика может привести к образованию своеобразных судебных обычаев, со временем сложившуюся, например, в систему английского права - common law.

Следующей формой государственного санкционирования обычая является отсылка к нему в законе. В современный период это самый распространенный вид придания норме государственно-правового характера. Очень важно, что при такой санкции обычай превращается в элемент национального права, не утрачивая при этом характер обычая.