Возможность усложнения состава за счет конструкции субагентского договора и появления фигуры субагента.

Этот договор соответствует всем принципам субдоговора – договор зависимый от основного, в котором первоначальный агент выступает в качестве принципала привлекая к участию в выполнении поручения третье лицо, становящееся субагентом. Но при том, что субагентский договор подчиняется всем общим правилам субдоговоров – зависимость от основного, отсутствие правовой связи между крайними звеньями соответствующей цепи, ст.1009 показывает нам целый ряд особенностей в регулировании этого субагентского договора.

Первая особенность. В ст.1009 дифференцирован вопрос о возможности заключения субагентского договора, о возможности препоручения ему действий, составляющих предмет деятельности агента, в зависимости от того, идет ли речь о действиях от имени принципала или действиях агента от собственного имени. Если в части, в которой предметом договора агентского договора выступают юридические действия от имени принципала, т.е. это отношения напоминающие договор поручения, возможность привлечения третьего лица допускается только в случаях, когда возможно передоверие. Во всех остальных вариантах никаких ограничений на заключение субагентского договора нет. Напротив, закон устанавливает общее разрешение. И еще интересный пассаж - договором может быть установлена обязанность агента заключить субагентский договор. Обычно, когда мы говорим о третьих лицах, привлекаемых к исполнению, мы говорим о возможности или невозможности, о праве заключать субдоговор. В данном же случае законодатель указывает, что стороны могут установить обязанность заключения субагентского договора. Это вполне оправдано и соответствует их интересам.

Если мы учтем, что агентский договор опосредует длящиеся отношения, предметом агентского договора являются целые комплексы действий, то мы поймем, что это явление как установление обязанности заключить субагентский договор, себя оправдывает. Ясно, что субъект не может являться отменным профессионалом во всем. Если лицу нужно продвижение продажи на рынке, правовой формой удовлетворения его интереса будет агентский договор. Клиент (принципал) заинтересован в том, чтобы услуги ему оказывались по высшему разряду. Если лицо готово принять на себя обязанность продвижения товара на рынке, условно говоря, в области маркетинга, дистрибуции, оно является Топ-профессионалом, означает ли, что оно выступает таким же Топ-профессионалом в плане рекламы? Нет, конечно. Почему невозможна ситуация, когда желая для себя самого лучшего, и отдавая общую деятельность на уровень, на риск и ответственность агента, принципал не сможет указать, что для определенной деятельности нужно привлечь другого специалиста. Вот отсюда и появляется феномен обязанности заключить субагентский договор.

❖ Предмет

Нынешний ГК знаменует, трихотомическое построение договорных конструкций о посреднических оказаниях услуг. Агентский договор является родственным конструкциям договора поручения и комиссии, входит с ними в единую родовую группу. Предметом является оказание посреднических услуг в виде, а тут мы имеем серьезное отличие, которое кладется в основу агентского договора - совершения юридических и иных действий. Предметом могут выступать услуги в виде исключительно юридических действий, а равным образом услуги в виде комплекса юридических и фактических действий. Эти два варианта более чем очевидны и они полностью попадают под агентский договор. Но представить договор, предметом которого будут только фактические действия нельзя, потому что тогда он будет подпадать под категорию договоров об оказании услуг как родовую, а следовательно, если мы скажем, что это возможно, мы сделаем излишним конструкцию Главы 39. И более того мы вынуждены будем констатировать, что при всей схожести агентский договор не родственен поручению и комиссии, потому что в том и в другом случае речь шла о юридических действиях. И в том и в другом случае сегментом выступали либо юридические действия как таковые, либо часть этих юридических действий в виде сделок. Поэтому возможных вариантов предмета два:

1. Только юридические действия

2. Юридические и фактические действия

Только такое толкование ст.1005 является общепринятым и наиболее продуктивным.

Условие о предмете существенное условие, и чтобы он считался заключенным, предмет должен быть согласован.

А какие требования предъявляются к согласованию предмета? Этот вопрос не стоял в комиссии и поручении, потому что там сам договор был заточен под разовые действия. Здесь договор носит, как правило, длящийся характер. Многие исследователи обращают внимание, если мы сравним дефиниции поручения, комиссии с одной стороны, и агентский договор с другой, то увидим одну существенную различную черту. Описывая дефиницию договора поручения, или комиссии, законодатель говорит – «по договору поручения, комиссии обязуется совершить». Описывая конструкцию агентского договора, законодатель указывает – «обязуется совершать», вот этим подчеркивается комплексный характер договора в том смысле, что его предметом может выступать совокупность юридических, либо юридических и фактических действий.

Когда речь идет о разовом характере действий, описать не сложно. А при комплексном? Достаточно ли будет определение деятельности агента, т.е. предмета договора, с помощью общей нормы, правила – например, «деятельность по продвижению товара на рынке», и договор заключенным? Либо мы должны описывать все составляющие данного предмета со всеми признаками? По всей видимости, законодатель исходит из первого посыла. Поэтому на уровне Главы 52 в п.2 ст.1005 появляется указание на возможность предоставления агенту общих полномочий. Сами общие полномочия могут возникать только тогда, когда деятельность агента описывается с помощью родовых характеристик. Все возникающие отсюда коллизии, связанные с защитой интересов третьих лиц, с помощью ст.1005 и правилами, которые субсидиарно применяются к агентскому договору, решаются.

Например, если предмет описан общим образом, и агент совершает действие, которое ему не было поручено: если агент действует от имени принципала п. 2 ст.1005 дает регулирование, конфликт между интересами третьих лиц и принципала решается в пользу добросовестных третьих лиц. Т.е. если они не знали и не должны были знать о соответствующих ограничениях, действия, совершенные агентом обязательны для принципала.Если же в подобной ситуации агент действует от собственного имени, а его деятельность описана общим образом, то здесь никакой особой защиты и не нужно третьим лицам. Потому что когда агент действует от собственного имени, контрагентом третьих лиц будет он сам. Так что решение вопроса о возможном нарушении интересов третьих лиц в законодательстве имеется. Это подчеркивает, что возможность описания предмета с помощью общих характеристик не являет собой чего-то экстраординарного.

❖ Цена.

Договор агентирования всегда возмездный. Во всяком агентском договоре существует цена в виде агентского вознаграждения. Ст.1006 регулирует данный вопрос. Размер вознаграждения определяется соглашением сторон, и оно не является существенным условием, поскольку есть отсылка к общему восполняющему правилу ст.424.

❖ Срок.

Этот элемент важный для договора, потому что как правило и «совершать» подчеркивает это обстоятельство, данный договор имеет длящийся характер. При этом срок договора не выступает существенным условием – п.3 ст.1005. Договор может заключатся с указанием срока, и без такового. Если срок не установлен, такой договор будет считаться заключенным бессрочно. Принципиальной разницы в регулировании срочных и бессрочных договоров нет, за одним исключением – вопрос о прекращении договора. Потому что бессрочный не значит вечный, иное вступало бы в противоречие с общей логикой обязательственных отношений. В бессрочном договоре нужно давать сторонам возможность прекращения. Отсюда появляются в бессрочном договоре специфические основания прекращения. Во всем остальном, регулирование срочных и бессрочных договоров идентично.

❖ Форма.

Никаких специальных правил в Главе 52 нет. Это значит, что мы применяем Главу 9. Но логика рассуждения должна идти так: специальных правил в Главе 52 нет, значит смотри 49 и 51, а поскольку в них тоже нет специальных правил, смотри Главу 9. Поэтому переход к выводу о регулировании этих вопросов с помощью Главы 9 должен сопровождаться обязательным промежуточным шагом в виде отсутствия особых правил в главах 49 и 51. Глава 9 будет определять форму, которая будет зависеть от субъектного состава и суммы. Никогда форма не будет выступать конститутивным элементом, ее несоблюдение не будет приводить к недействительности или незаключенности агентского договора.

Содержание агентского договора

Обязанности агента

✓ Должен выполнить поручение принципала, т.е. совершить порученные ему юридические либо юридические и фактически действия.

Важный вопрос завязан на предмете данного договора, а именно: какие действия могут принципалу быть поручены? Как в рамках порученного, принципал может осуществлять свою деятельность? Представляет интерес прецедентное дело Президиума ВАС - Дело юридического агентства Интеллект 19.03.2013 №13537/12. Суть казуса: есть кумир молодежи Иван Кучин. Он передал исключительные права на созданные им музыкальные произведения некому обществу, а это общество заключило с агентством «Интеллект» агентский договор, в котором предусматривалось, что агент принимает на себя обязательство совершать от своего имени и по поручению принципала юридические и иные действия направленные на защиту прав принципала согласно действующему законодательству, регулирующему правоотношения в сфере использования объектов интеллектуальной собственности.

В частности, договором было предусмотрено: агент обязан выявлять факты нарушения прав принципала, предъявлять иски к нарушителям, вести судебные тяжбы и т.д. Причем, видимо это важно, модель, которая использовалась сторонами – это модель комиссии. Агент осуществлял действия от своего имени. Реализуя свои полномочия, исполняя обязанности по договору, на одном из лотков в магазине в Краснодарском крае агент обнаружил контрафактный диск с записями Ивана Кучина с песнями, права на которые принадлежат обществу. Агент предъявил требования о защите, в виде компенсации нарушенных исключительных прав. Суд первой инстанции удовлетворил требования, начиная с апелляционной инстанции, решение было повернуто обратно, в удовлетворении требований было отказано.

ВАС оставил в силе решения судов апелляционной и кассационной инстанции – агентству было отказано. Из текста постановления не понятно почему, но суд констатирует:

«по смыслу ст.1005 и с учетом общих положений обязательственного права, агент вправе обращаться в суд от своего имени только для защиты собственного права, возникшего из сделок с третьими лицами. Нарушение исключительных прав не является сделкой, а порождает деликтное обязательство. Обязанность возместить вред, причиненный нарушением, не связано с исполнением или неисполнением договорных обязанностей».

Был сделан вывод о правомерности и законности решений апелляционной и кассационной инстанции. Почему было отказано в удовлетворении? Поводов может быть несколько. То ли потому, что защита нарушенных прав не может быть предметом агентского договора, то ли потому что защита таких прав не входит в полномочия агента, даже если она в договоре написана, то ли эта защита противоречит конструкции совершенного агентского договора. Суд больше смутило то, что агент подал этот иск, сам обладателем права не является, а раз обладателем права не является, значит, не способен защищать интерес, поэтому ему было отказано.

Скорее всего последняя причина была главная, но из текста этого не понять. Если последнее, то ничего страшного нет – последнее в виде того, что не может в конструкцию агентского договора, выступающего от имени принципала, входить предъявление исков в отношении требований, которые принадлежат другим лицам. Если другая причина, то все становится крайне запутанным. Получается, что либо суд признает недопустимость совершение агентского договора, предметом которого является защита нарушенных прав, в т.ч. запрет на защиту нарушенных прав в суде вообще. А это переосмысление всего рынка, который сегодня существует! Если эта мысль навела ВАС на соответствующее решение, то получается, что все судебные представительства незаконны. Либо еще один вариант, который не лучше - предметом могут быть действия, но предметом не может быть защита. Тоже крайне непонятно. Кому нужно право без возможности его защитить? У оборота нет интереса в голом праве. К сожалению, объяснений этой позиции мы не найдем в постановлении.

✓ Агент должен выполнять порученные ему действия в соответствии с данным поручением.

Выполнять действия он должен в соответствии с данными ему указаниями. Т.е. для агентского договора, как и для договоров комиссии и поручения, характерна такая категория как указание. Причем если агент действует от имени принципала, то возникает вопрос о соотношении этой категории с иной, с категорией полномочия. Поскольку мы подробно анализировали вопрос об указаниях – указание, это инструкции, которые отвечают на вопрос - как должно осуществляться действие, мы отсылаем, все сказанное сохраняет силу и для агентского договора.

Да, вопрос о соотношении полномочий и указаний встает в ситуации, когда агенту поручено осуществление юридических действий от имени принципала. Но этот вопрос оказывается еще сложнее. В договоре поручения, некоторые исследователи решают вопрос, что перед нами полномочие или указание зачастую по внешнему признаку. Они говорят – если в договоре – указание, если в доверенности – полномочие. А.А. уже высказал свое осторожное отношение к этому построению. Но в агентском договоре при таком подходе, оказывается коллапс. Потому что доверенность для оформления полномочий, как правило, не выдается. Феномен доверенности для агентского договора, даже в случае, когда агент действует именем принципала, не характерен. Полномочия практически всегда фиксируется в самом договоре, и мы не можем противопоставлять договор и доверенность, мы будем противопоставлять договор и договор. И вот где полномочие, а где указание? Так вот оформление полномочий с помощью доверенности не является характерным для агентского договора, это не только вопрос чистой статистики, это оправдывается и тем, что ни разу по тексту Главы 52, а у нас возможны разные решения вопроса о деятельности агента, феномен доверенности не упоминается. Это подчеркивает, что этот феномен для договора агентирования не выступает характерного.

✓ Агент обязан представлять принципалу отчеты о ходе выполнения поручений.

Предоставление отчетов связано с тем, что агентский договор носит длящийся характер. Причем в отличие от конструкции договора комиссии, где мы также видели указание на необходимость предоставления отчета, в агентском договоре отчеты уже сопряжен с серьезными правовыми последствиями. Поэтому вопрос об отчете является крайне важным.

В комиссии на предоставление отчета вообще ничего не завязано, обязанность выплаты вознаграждения по умолчанию наступает с момента исполнения порученной сделки, непредоставление отчета не может препятствовать возникновению обязанности выплатить вознаграждение и т.д.В агентском договоре вознаграждение прямо завязано на предоставление отчета. Поэтому от того будет ли он предоставлен, в надлежащем виде, жизненноважно зависят интересы агента. Потому что если он не будет предоставлен, то, являясь встречной по отношению к обязанности выплатить вознаграждение, мы будет констатировать, что обязанности выплатить вознаграждение не созрела. Что касается сроков и порядка предоставления отчета, то они устанавливаются соглашением сторон. Если они не установлены, то отчеты должны предоставляться по мере исполнения, либо по окончании договора. Здесь в ст.1008 законодатель указывает на возможность принципала выдвинуть возражение относительно предоставленного ему отчета. Правда законодатель не указывает, в чем состоит смысл возражения и как они влияют на встречную обязанность принципала по выплате вознаграждения. Если у него есть возражения, вправе он не выплачивать агенту вознаграждение, пока нарушения не будет устранены? Этот вопрос без ответа. Но само право выдвижения возражения установлено.

✓ П.2 Ст.1007 – факультативная обязанность агента не заключать аналогичных договоров, которые должны исполняться на территории, совпадающей с территорией действия данного агентского договора с иными принципалами.

Само установление правила и возможность его фиксации в рамках договора естественны. Потому что неважно от чьего имени действует агент, он должен всегда действовать в интересах принципала. Если же он будет одновременно агентом другого принципала, и характер его деятельности, и территория будет совпадать, то это сопряжено с угрозой интересов принципала. Т.е. он, может быть будет не в его интересах действовать, а давать приоритет интересам иного принципала. Как бы то ни было эта возможность угрозы и дает законодателю основания для установления подобной негативной обязанности. Само существование ст.1007 - это явная констатация того, что негативные обязанности это не миф. Такая обязанность может быть установлена. Но с т.з. практической реализации существуют сложности. Сложности в том, что установление этого правила не всегда будет коррелировать с законом о конкуренции. И существуют такие случаи, когда суды, рассматривая споры из договоров, признавали подобные условия ничтожным, по ст.169, как противоречащей законодательству о конкуренции. Поэтому нужно выдерживать требования, которые законодательство о конкуренции предусматривает.

Обязанности принципала

✓ Единственная обязанность – уплатить вознаграждение и возместить понесенные расходы.

Размер вознаграждения устанавливается соглашением сторон, если не установлено, то по ст.424, определяется исходя из аналогичных показателей. Порядок и срок тоже могут устанавливаться соглашением сторон, если не предусмотрено специальное регулирование, то вознаграждение должно выплачиваться в течение недели с момента предоставления отчета за прошедший период. Эта норма диспозитивная, стороны могут урегулировать вопрос иным образом. Но законодатель этим общим правилом стремится защитить интерес принципала.

Возмещение расходов. Все правила, которые мы констатировали для конструкций поручения и комиссии, сохраняют свою силу. Агентский договор, как и поручение и комиссия, опосредуют деятельность в чужом интересе и за чужой счет. И уже это говорит нам о том, что вознаграждение не включает в себя по умолчанию расходы, и если договором иное не предусмотрено, речь идет о вознаграждении в чистом виде. Расходы подлежат отдельному возмещению. Та логика, которую мы использовали при анализе прежних договорных конструкций, сохраняется и здесь. Если порядок возмещения этих расходов не установлен, то по умолчанию принципал должен их авансировать, потому что не может законодатель обязывать лицо к финансовому участию в интересе другого. Это диспозитивное правило.

Есть еще некое усложнение. Обязанность выплатить вознаграждение и расходы характерна для любого агентского договора независимо от его содержания. Одновременно ст.1007 зеркально негативному обязательству агента указывает на факультативное негативное обязательство принципала – п.1 ст.1007. Факультативное – т.е. его не существует по умолчанию, и оно может быть предусмотрено договором. Соглашением сторон может быть установлена обязанность не заключать принципалу других агентских договоров с другими агентами, действующими на той же территории, аналогичной деятельностью. Логика понятна – дабы дать возможность агенту полноценно реализовать порученные ему действия, чтобы не создавать ля него препятствия в осуществлении этой деятельности, договор может обязывать принципала. Опять все то же, что мы говорили при п.2 ст.1007 – очевидное негативное обязательство, и есть серьезные сложности его применения, связанные с коррелированием этого правила с действующим законодательством о конкуренции.