В этих случаях вред возмещается государством в полном объеме в порядке и сроки, которые установлены настоящей главой[267].

Исходя из выше очерченного процессуального статуса адвоката – представителя потерпевшего по уголовному делу, вся его деятельность имеет две направленности: всемерное обеспечение прав и законных интересов своего доверителя в уголовном судопроизводстве; участие в уголовном преследовании лица, учинившего преступное посягательства на его доверителя.

Именно эта двойственность, на наш взгляд, обусловливает существенную специфику всей тактики представителя потерпевшего в судопроизводстве, и позволяет говорить о ней как о самостоятельном разделе (подсистеме) криминалистической тактики: с одной стороны, он – защитник своего доверителя и в этом качестве должен в целом руководствоваться рекомендациями, разрабатываемыми в тактике профессиональной защиты по уголовным делам; с другой, к его деятельности как участника уголовного преследования, во многом применимы рекомендации следственной и прокурорской тактики (часть из которых рассмотрена в предыдущих разделах нашей работы).

Очевидно, что эта специфика проявляется различно на каждом этапе уголовного судопроизводства – в досудебном и судебном производстве по уголовному делу и с учетом складывающихся на каждой стадии их ситуаций.

§ 2. Тактические особенности деятельности адвоката–представителя потерпевшего
в досудебном производстве по уголовному делу

Как показывает практика, в настоящее время к услугам адвоката как своего представителя в уголовном деле пострадавший от преступления обращается, когда, по его мнению:

а) органы предварительного расследования необоснованно отказали в возбуждении уголовного дела по его заявлению о совершенном в отношении него преступлении;

б) органы предварительного расследования не предпринимают должных мер по выявлению и изобличению лица (лиц), совершившего в отношении него преступления;

в) сомнительна правомерность его собственных действий, связанных с совершенным на него посягательством;

г) при производстве предварительного расследования он ощущает недоброжелательное к себе отношение со стороны лиц, его осуществляющих, и которые, как он думает, находятся «на стороне обвиняемого»;

д) на него оказывается негативное воздействие со стороны обвиняемого или других лиц, его представляющих;

е) органы предварительного расследования необоснованно прекратили уголовное преследование против установленного или с начала известного лица, совершившего в отношении его посягательство.

Попытаемся обосновать и сформулировать ряд рекомендаций по тактическим особенностям деятельности адвоката–представителя потерпевшего в выделенных ситуациях.

Как известно, одним из наиболее распространенных поводов для возбуждения уголовного дела, а потому названным первым в их перечне, предусмотренном ст. 140 УПК, является заявление о преступлении. Понятно, что чаще всего такое заявление делается именно лицом от преступления пострадавшим.

Напомним, что рассмотрение такого заявления, преследующее установление оснований для возбуждения уголовного дела (т. е. достаточных данных, указывающих на признаки преступления), осуществляется в порядке ст. 144 УПК, и не может продолжаться даже в наиболее сложных случаях, когда возникает необходимость в производстве документальных проверок или ревизий, более 30 суток.

О принятом по результатам рассмотрения заявления решении следователь сообщает заявителю (ч. 1 ст. 145 УПК). При этом, копия постановления об отказе в возбуждении уголовного дела подлежит направлению заявителю в течение 24 часов с момента его вынесения (ч. 4 ст. 148 УПК).

Рассматривая вкратце (и лишь в необходимых в контексте нашего дальнейшего исследования) институт отказа в возбуждении уголовного дела, особое внимание следует обратить на то, что отказ в возбуждении уголовного дела за отсутствием в деянии, о котором сообщается в заявлении, состава преступления, в настоящее время допускается только в отношении конкретного лица (ч.1 ст. 148 УПК).

Сущность этой новеллы понятна - если не исключить полностью, то существенно снизить возможность необоснованных отказов в возбуждении уголовных дел в случаях неустановления лиц, совершивших деяния, содержащих признаки преступлений, (ранее это широко практиковалось в практике органов дознания). Одновременно, ч. 2 указанной выше статьи предписывает, что при вынесении постановления об отказе в возбуждении уголовного дела по результатам проверки сообщения о преступлении, связанного с подозрением в его совершении конкретного лица (лиц), прокурор, следователь, орган дознания обязаны рассмотреть вопрос о возбуждении уголовного дела за ложный донос в отношении заявителя.

Именно приведенные законодательные положения в основном и определяют диапазон, содержание и границы деятельности адвоката–представителя пострадавшего от преступления на стадии возбуждения уголовного дела. Сразу же скажем, что, поскольку пострадавший от преступления к этому времени не является потерпевшим в процессуальном значении этого понятия, представительство его интересов адвокатом основано на прямом действии ст. 48 Конституции РФ, гарантирующей каждому получение квалифицированной юридической помощи[268].

На стадии возбуждения уголовного дела (ситуация «а» по нашей классификации) для адвоката может, в свою очередь, возникнуть несколько ситуаций:

А. Пострадавший обращается к адвокату за юридической помощью непосредственно или спустя некоторое время после посягательства, до своего сообщения о нем в правоохранительные органы.

Как показывает практика, в таких случаях данное лицо, в первую очередь, интересует мнение профессионального юриста о целесообразности подачи заявления и перспективах его рассмотрения в правоохранительных органах и в суде. В этой ситуации, как представляется, алгоритм действий адвоката состоит из таких «шагов». Выслушав версию обратившегося к нему лица об обстоятельствах произошедшего события, адвокат должен:

1) оценить, содержатся ли в изложенной ему информации достаточные данные, указывающие на признаки преступления и какого именно;

2) определить, нуждается ли эта информация, в случае подачи заявления в дополнительной проверке, и в чем, по его мнению, она будет заключаться, либо она достаточна для возбуждения уголовного дела;

3) установить, есть ли основания ставить под сомнения правомерность действий или поведения самого этого лица при сообщенных им адвокату обстоятельствах совершения в отношении него или его имущества посягательства, и в случае утвердительного на то ответа, как это может сказаться на расследовании и судебном рассмотрении уголовного дела (если таковое будет возбуждено);

4) выяснить, что именно желает обратившееся к нему лицо: привлечения виновного в посягательстве к уголовной ответственности и возмещения причиненного ему преступлений материального и (или) морального вреда, либо лишь возмещение последнего;

5) оценить в общих чертах, исходя из мотивации пострадавшего, возможность достижения его целей в результате расследования и судебного рассмотрения уголовного дела, которое будет возбуждено в случае подачи им заявления о посягательстве в правоохранительные органы (в том числе, возможности прекращения уголовного дела за примирением с виновным в случаях, предусмотренных законом);

6) обратить внимание данного лица на то, что, если он заявит о совершенном на него со стороны конкретного человека посягательстве в правоохранительные органы, то будет не только предупрежден об ответственности за ложный донос, но и о том, что, если по результатам проверки такого его сообщения будет отказано в возбуждении уголовного дела, следователь (дознаватель, прокурор) будет обязан рассмотреть вопрос о возбуждении в отношении него уголовного дела;

7) дать консультацию обратившемуся к нему лицу, в какой именно орган (внутренних дел, прокуратуры и др.) с учетом предметной и территориальной подследственности ему следует обратиться с заявлением о совершенном посягательстве;

8) по желанию обратившегося к нему лица, составить соответствующее заявление о совершенном посягательстве.

По нашему мнению, даже уже заключив соглашение с обратившемся к нему лицом о представлении его интересов, адвокат подобное заявление в правоохранительные органы сделать не может, хотя бы потому, что именно пострадавший от преступления, а не его представитель должен быть в этой связи предупрежден об ответственности за ложный донос.

Б. К адвокату за оказанием юридической помощи обратилось лицо, уже сделавшее заявление в правоохранительные органы о совершенном в отношении него посягательстве, либо у которого в приеме такого заявления было отказано.

В данной ситуации, первое, что должен выяснить адвокат после того, как выслушает версию обратившегося к нему человека об обстоятельствах совершенного посягательства, это: когда, в какой именно орган и кому конкретно этим лицом было сделано заявление о преступлении. Особое внимание при этом следует обратить на то, выдавался ли ему документ о принятии сообщения о преступлении (в котором, как известно, в соответствии с ч. 4 ст. 144 УПК должны быть указаны данные о лице, принявшем заявление, дата и время его принятия).

Затем адвокату, как представляется, следует обсудить с обратившемся к нему лицом проблемы, перечисленные в п. 1 – 6 шагов алгоритма разрешения вышерассмотренной ситуации.

Если по каким–либо причинам этому лицу сотрудниками того правоохранительного органа, в который он обратился, было отказано в приеме его сообщения о преступлении, либо сроки проверки его заявления грубо нарушаются, доверителю разъясняются его права на обжалование действий (бездействие) и решения органа дознания, дознавателя, следователя и прокурора, предусмотренные ст. 123 УПК, и регламентированный ст. 124 и 125 УПК порядок рассмотрения таких жалоб.

Напомним, что уголовно–процессуальный закон в принципе не предусматривает случаев, дающих основания сотрудникам правоохранительных органов отказать лицу, сообщившему о преступлении, в приеме его заявления (в этом отношении ст. 141 УПК делает единственную оговорку: лишь анонимное заявление не может служить поводом к возбуждению уголовного дела).

Однако, к сожалению, как известно, такая практика на деле еще широко распространена. В большей своей части, она обусловлена не какими-либо меркантильными соображениями этих сотрудников (что, однако, также не исключается), а, чаще всего, как пишут в соответствующих процессуальных документах, «ложно понятыми интересами службы», сокрытием преступлений от учета с целью повышения показателей их раскрываемости.

Зачастую к удовлетворительному разрешению подобной ситуации приводит «непроцессуальное» разъяснение адвокатом, принявшим поручение на оказание заявителю юридической помощи, сотруднику, отказавшемуся принять заявление от доверителя или затянувшего его проверку, неправомерности его действий и возможности наступления для него негативных дисциплинарных последствий. Думается, вполне допустимым и также зачастую достаточным для ее разрешения является сообщение адвоката о таком действии (бездействии) конкретного сотрудника руководителю последнего (в частности, начальнику соответствующего органа дознания или прокурору).

Уголовно-процессуальный закон прямо не предусматривает возможности обжалования таких действий (бездействия) прокурору не самим заявителем, а его представителем. Тем не менее, думается, что вполне правомерным явится, если заявитель придет на прием к прокурору для подачи жалобы со своим адвокатом, который чаще всего более профессионально, чем сам заявитель, изложит ее суть и обоснованность.

В то же время, ст. 125 УПК, регламентирующая судебный порядок рассмотрения жалоб на решения, действия (бездействия) следователя, которые способны причинить ущерб конституционным правам и свободам граждан либо затруднить им доступ к правосудию (а отказ в принятии сообщения о преступлении или несвоевременное его рассмотрение, очевидно, затрудняет доступ гражданина к правосудию) указывает, что такая жалоба может быть подана как заявителем, так и его представителем. Он же имеет право участвовать и в самом судебном заседании по рассмотрению поданной жалобы.

В. Однако, чаще всего, как показывает практика, в настоящее время пострадавший от преступления обращается к адвокату за представлением его интересов уже после того, как по его сообщению о преступлении правоохранительные органы в возбуждении уголовного дела отказали (напомним, что в соответствии с ч. 4 ст. 148 УПК копия постановления об отказе в возбуждении уголовного дела в течение 24 часов после его вынесения подлежит направлению заявителю и прокурору. При этом заявителю разъясняется его право на обжалование данного решения и порядок обжалования).

Сразу скажем, что в этой ситуации эффективность деятельности адвоката на первоначальном этапе представления интересов доверителя в определенной мере усложняется тем, что уголовно–процессуальный закон не предусмотрел права заявителя (а, следовательно, и его представителя) на ознакомление с материалами проверки, по результатам которой вынесено постановление об отказе в возбуждении уголовного дела. Поэтому жалоба на это решение может лишь содержать критический анализ доводов следователя, приведенных им для его обоснования, их сущностной и процессуальной состоятельности.

В тоже время, если жалоба на это решение следователя будет подана не прокурору, а в суд (напомним, что в соответствии с выше приведенным положением ст. 125 УПК жалоба в суд может быть подана не только лицом, по заявлению которого в возбуждении уголовного дела отказано, но и его представителем, который имеет и право участвовать в ее рассмотрении), то, очевидно, что до начала судебного разбирательства адвокат в суде может ознакомиться с материалами проверки заявления доверителя, по которым принято обжалуемое решение. Естественно, в этом случае он в судебном заседании сможет более глубоко обосновать свою жалобу.

Поэтому нам представляется наиболее рациональным подача жалобы адвокатом на незаконность и (или) обоснованность отказа в возбуждении уголовного дела по заявлению доверителя о совершенном в отношении него преступлении не прокурору, а непосредственно в суд. Кроме того, в пользу этой рекомендации говорит и то, что, если прокурором такая жалоба может рассматриваться в срок до 10 суток (ст. 124 УПК), то суд обязан рассмотреть подобную жалобу не позднее 5 суток со дня ее поступления (ч.3 ст. 125 УПК).

Ситуация «б» по нашей классификации, напомним, складывается для адвоката, когда к нему за представлением его интересов обращается лицо, пострадавшее от преступления, которое полагает, что органы предварительного расследования не предпринимают должных мер по выявлению и изобличению лица (лиц), совершившего на него посягательство. Сразу обратим внимание, что, на наш взгляд, она же a priori предполагается, когда возбуждению уголовного дела предшествует отмена постановления об отказе в возбуждении уголовного дела как незаконного и (или) необоснованного прокурором по собственной инициативе или прокурором или судом по жалобе пострадавшего и его представителя.

Нам представляется, что первым «шагом» адвоката в этой ситуации является принятие им всех доступных для него мер для того, чтобы его доверителя следователь незамедлительно признал потерпевшим по данному уголовному делу (как то показано выше, только с этого момента и сам пострадавший от преступления, и его представитель наделяются соответствующим процессуальным статусом и могут реализовывать свои в этом качестве полномочия). Вновь повторим, что момент признания пострадавшего от преступления потерпевшим по уголовному делу, по нашему убеждению, зависит лишь от установления самого факта причинения ему преступным посягательством вреда, а не от наличия в деле подозреваемого или обвиняемого в совершении этого преступления.

Обычно, как показывает практика, ходатайство об этом адвоката следователями, чаще всего, «бесконфликтно» удовлетворяется. Однако если следователь по неким своим соображениям затягивает с признанием пострадавшего от преступления потерпевшим по уголовному делу либо отказывает в удовлетворении такого ходатайства (признаемся, что в своей практике мы с такими фактами не сталкивались), такое бездействие (или действие) следователя подлежит обжалованию в установленном УПК порядке. При этом в обоснование жалобы, на наш взгляд, и должны быть положены доводы о том, что такое поведение следователя затрудняет доступ потерпевшего к правосудию, лишает его возможности реализовывать свои полномочия, в частности, по его участию в уголовном преследовании совершившего в отношении него преступное посягательства лица.

Также одним из первых «шагов» адвоката с учетом известных ему обстоятельств дела, уже имевших быть или прогнозируемых фактов оказания негативного воздействия на потерпевшего, реальной или потенциальной угрозы безопасности для него, его близких родственников и родственников, в возникающей в этой связи ситуации является проявление им инициативы в том, чтобы в протоколах следственных действий, в которых участвует потерпевший, не приводились данные о личности потерпевшего.

Как известно, эта возможность предусмотрена в ч. 9 ст. 166 УПК: «В этом случае следователь с согласия прокурора выносит постановление, в котором излагаются причины принятия решения о сохранении в тайне этих данных, указывается псевдоним участника следственного действия и приводится образец его подписи, которые он будет использовать в протоколах следственных действий, произведенных с его участием. Постановление помещается в конверт, который после этого опечатывается и приобщается к уголовному делу». Нам представляется, что и ходатайство адвоката о сохранении в тайне данных о личности его доверителя (как и ходатайство о том самого потерпевшего, если он таковое принесет) также должно содержаться в данном конверте. Напомним, что образец постановления о сохранении в тайне данных о личности приведен в приложении 55 ст. 476 УПК.

С учетом этих же обстоятельств тут же или в необходимый для того момент адвокат может также ходатайствовать перед следователем и об осуществлении его доверителем опознания (если в проведении этого действия возникла или может возникнуть необходимость) в условиях, исключающих визуальное наблюдение потерпевшего опознаваемым (ч. 8 ст.193 УПК).

Наиболее сложная часть тактической деятельности адвоката–представителя потерпевшего в досудебном производстве связана с его участием в доказывании на этой стадии уголовного судопроизводства.

Дело в том, что, хотя ему и его доверителю предоставлено право на участие в уголовном преследовании обвиняемого (ст. 22 УПК), фактически, в настоящее время в процессе расследования их участие в собирании доказательств ограничено лишь возможностью собирать и представлять письменные документы и предметы для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств (ч. 2 ст. 86 УПК; наше мнение по этому вопросу изложено выше). Тут же, однако, заметим, что на процесс доказывания обстоятельств дела следователем, несомненно, окажет влияние активная позиция этих лиц по реализации ими своих полномочий, предусмотренных п. п. 2, 5, 9 – 11 и др. ч. 2 ст. 42 УПК.

И, тем не менее, о том, как же, в сущности, уголовное преследование по делу осуществляется, какие следственные и другие действия и мероприятия в этом отношении уже произвел или запланировал провести следователь, ни адвокат, ни его доверитель не осведомлены. Следователь лишь обязан в соответствии с п. 1 ч. 2 той же статьи уведомить этих лиц о предъявленном обвиняемому обвинении.

Поэтому, думается представитель потерпевшего, вступив в дело, должен составить, если не план расследования проверки версии своего доверителя об обстоятельствах совершенного на того преступного посягательства (в прямом смысле понятия планирования расследования), то перечень тех действий, которые, по его мнению, для того следователю необходимо для этого произвести. Заметим, что в их число следует включать и мероприятия по обеспечению возможности возмещения причиненного потерпевшему вреда, такие, как наложение ареста на имущество и др.

Доводиться этот перечень до следователя должен в виде ходатайства представителя потерпевшего о производстве предлагаемых действий, причем адвокату следует указать, какие из этих действий он просит произвести со своим участием и (или) с участием своего доверителя.

В то же время может оказаться, что следователь уже осуществил все или часть из предлагаемых адвокатом действий (о чем он и сообщит в постановлении об отказе – полном или частичном – в удовлетворении ходатайства). Однако, как показывает практика, во многих случаях подобные ходатайства оказывают существенное позитивное влияние на качество расследования уголовного дела. Они побуждают следователя произвести такие действия по уголовному преследованию, производство которых ему самому по неким причинам представляется нецелесообразным, излишним или неэффективным. Чаще всего, к такому выводу следователи приходят (опять же, как о том свидетельствует практика) с учетом «ясности» дела, с очевидной, по их мнению, доказанности вины лица, привлекаемого к уголовной ответственности. Иногда, напротив, они, зачастую ошибочно, полагают, что некие действия не повлекут формирования доказательств, которые позволят изобличить лицо, совершившее нераскрытое к данному моменту преступление (или тому будут способствовать).

С участием потерпевшего, а, следовательно, и его представителя в принципе могут производиться любые следственные действия – от осмотра места происшествия (в таких случаях, как правило, он носит характер повторного или дополнительного осмотра) до назначения судебных экспертиз. Однако наиболее часто распространенно участие представителя в производстве допроса своего доверителя и очных ставок между потерпевшим и подозреваемыми (обвиняемыми) по уголовному делу.

При этом специфика тактической деятельности представителя потерпевшего при его участии в осуществлении следственных действий, проводимых с участием его доверителя, состоит, как это уже отмечалось, в двойственном ее характере.

С одной стороны, представитель потерпевшего (далее для краткости – представитель), реализуя здесь свое право на уголовное преследование, направляет свои усилия на изобличение лица, причинившего вред его доверителю, а потому должен использовать все доступные ему применительно к проводимому следственному действию тактические приемы из арсенала следственной тактики.

С другой же стороны, участвуя в следственном действии, он защищает своего доверителя от выдвигаемой, как правило, подозреваемым (обвиняемым — далее, также для краткости, - обвиняемый) версии о неправомерности действий самого потерпевшего, повлекших совершение на него посягательства, и (или) его провоцирующей роли в генезисе совершенного преступления. Потому в этих ситуациях представитель, что представляется очевидным, вынужден использовать приемы из арсенала тактики профессиональной защиты по уголовным делам.

Именно такая двойственность тактической деятельности представителя не позволяет нам согласиться с высказанным в литературе замечанием о том, что «в уголовном судопроизводстве правильнее было бы говорить не о «представителе потерпевшего», а о «защитнике потерпевшего», термин же «представитель» оставить для гражданского судопроизводства»[269]. Представитель – не только (а, может быть, не столько) защитник – он и обвинитель, и защитник в одном лице.

Небольшая «тактическая» иллюстрация нашего мнения. Выступая в этом, «двойном» качестве при производстве следственных действий, представитель, с одной стороны, должен обеспечивать допустимость формируемых в ходе их доказательств обвинения и тактически грамотно усиливать их значимость в этом отношении. С другой — ему вполне позволительно «пропускать» процессуальные и тактические просчеты следователя и представителей стороны защиты, делающие недопустимыми или сомнительными доводы обвиняемого и его защитника, бросающие «тень» на его доверителя, его действия и поведение.

Сказанное позволяет нам не повторять здесь тактические рекомендации по производству следственных действий как с позиции уголовного преследования, так и профессиональной защиты от него, достаточно подробно, рассмотренных нами в первой и в настоящей частях данной работы. Вместе с тем, на одном моменте хотелось бы остановиться.

В практике расследования преступлений нечасто, но, тем не менее, встречаются ситуации, когда потерпевший по различным причинам не может вспомнить (а потому, соответственно, воспроизвести) отдельные обстоятельства совершенного на него посягательства, существенные для установления лица, его совершившего. В этих случаях представителю потерпевшего есть смысл обсудить со своим доверителем его желание подвергнуться с этой целью сеансу гипноза. Для этого представитель, в первую очередь, должен разъяснить потерпевшему сущность гипнотического состояния и возможности его использования для выявления бессознательно скрываемых обстоятельств совершенного на него посягательства, технологию проведения сеанса по введению в это состояние, его безопасность для физического и психического здоровья испытуемого. Рациональным, думается, явится ознакомление представителем своего доверителя с опубликованными на эту тему работами, в которых содержатся примеры, иллюстрирующие названные выше положения[270]. В случае согласие потерпевшего на проведение такого гипнотического сеанса, представитель должен заявить соответствующее ходатайство следователю и, затем, естественно, принять участие в его проведении.

И еще одна проблема, связанная с участием представителя потерпевшего на досудебных стадиях уголовного процесса. Мы имеем в виду здесь представителя потерпевшего как своего рода «переговорщика», как посредника в переговорах между потерпевшим и лицами, представляющими сторону защиты (обвиняемым, его родственниками, его адвокатом).

Такие переговоры весьма распространенны на практике и обычно касаются вопросов возмещения подозреваемым или обвиняемым материального и морального ущерба потерпевшему взамен на его согласие о прекращении уголовного преследования за примирением сторон. Напомним, что такое основание для прекращения уголовного дела предусмотрено ст. 25 УПК для преступлений небольшой или средней тяжести (к ним относятся преступления, максимальные наказания за совершение которых не превышает пяти лет лишения свободы – ст. 15 УК РФ), и что оно возможно лишь по заявлению о том потерпевшего.

Заметим, что подобные переговоры должны проводиться именно адвокатами – представителем и защитником обвиняемого (если, таковой, разумеется, участвует в деле). Дело в том, что, как показывает практика, беседы потерпевшего и обвиняемого непосредственно между собой на эти темы, часто чреваты взаимным непониманием, подозрениями и конфликтами.

Нам представляется (и на практике чаще всего так и бывает), что инициатива к началу «переговорного процесса» должна принадлежать обвиняемому и (или) его защитнику.

Получив такое предложение и сообщив о нем своему доверителю, представитель должен, естественно, в первую очередь, выяснить мнение потерпевшего о его желании в принципе идти на такие переговоры. Обусловлено это тем, что в ряде случаев основное желание потерпевшего – это уголовное наказание виновного, сопряженное с взысканием судом причиненного ему материального и морального ущерба, и потому он не считает для себя необходимым вести речь о примирении с обвиняемым безотносительно от предлагаемых условий этого. Очевидно, что такая позиция потерпевшего дальнейшие переговоры исключает.

Однако, на наш взгляд, представителю в этой ситуации следует исходить из постулата, что даже плохой мир лучше хорошей войны. А потому, в частности, представитель должен вновь напомнить своему доверителю санкции той статьи УК, по которой обвиняемому предъявлено обвинение, а также разъяснить ему практику назначения судами наказания лицам, совершающим подобные преступления с учетом имевшихся по делам смягчающих и отягчающих обстоятельств.

Особое внимание при этом адвокату, думается, следует обратить на разъяснение потерпевшему, что реальное, полное и своевременное возмещение осужденным назначенной судом компенсации за причиненный физический, материальной и моральный вред, в этих случаях весьма проблематично.

Конечно же, окончательное решение этого вопроса принадлежит, разумеется, самому потерпевшему, окончательное мнение которого по нему в любом случае должно поддерживаться представителем. «Посредничество на переговорах со стороны специалистов, - считают ученые, исследующие переговорные процессы, - связывается в основном с необходимостью конструирования достаточно богатого множества компромиссных решений вместо тех несовместимых позиций, которые стороны выдвигают на старте переговоров»[271]. А потому, в случае согласия потерпевшего на примирение представитель обязан обеспечивать реальное выполнение стороной защиты наиболее приемлемых для того условий договора (и в первую очередь, полное возмещение потерпевшему причиненного ему вреда, в том числе, заметим, и понесенных им расходов на оплату труда адвоката)[272].

Логика предварительного расследования предполагает (и потому это опосредованно уголовно–процессуальным законом), что досудебное производство по уголовному делу может завершиться одним из двух исходов: прекращением уголовного дела и уголовного преследования; составлением следователем обвинительного заключения по уголовному делу.

И сразу скажем, что УПК неправомерно и, более того, на наш взгляд, необъяснимо противоречив в обеспечении гарантий прав потерпевшего на стадии окончания предварительного расследования в целом и в зависимости от того или иного его исхода, в частности.

Так, с одной стороны, п. 12 ч. 2 ст. 42 УПК представляет потерпевшему право на ознакомление по окончании предварительного расследования «со всеми материалами уголовного дела, выписывать из уголовного дела любые сведения и в любом объеме» (здесь и ниже выделено нами – авт.). Но тут же оговаривает: «В случае, если в уголовном деле участвуют несколько потерпевших, каждый из них вправе знакомиться с теми материалами дела, которые касаются вреда, причиненного данному потерпевшему».

Будем реалистами. Без особой на то надобности, ни представитель, ни его доверитель вряд ли будут знакомиться с теми материалами уголовного дела, которые не касаются защиты прав и законных интересов потерпевшего, а потому чаще всего с ними на практике и не знакомятся.

Но, однако, в ряде случаев без такого ознакомления они лишаются своего права на полноценное участие в уголовном преследовании. К примеру: лишь ознакомившись со всеми материалами дела в полном объеме, они могут ставить вопрос об изменении квалификации действий обвиняемого на более тяжкое обвинение, если, на их взгляд, вмененные тому другие эпизоды преступной деятельности дают на то основания, об изменении по тем же основаниям меры пресечения, избранной обвиняемому, на более строгую, и т. п.

Далее: уже приведенный п. 12 ч. 2 ст. 42 УПК предоставляет потерпевшему право на ознакомление с материалами уголовного дела по окончанию предварительного расследования, не оговаривая зависимость этого от того или иного его исхода. Однако ч. 4 ст. 213 УПК указывает, что следователь, прекратив уголовное дело и уголовное преследование, обязан лишь вручить или направить копию постановления об этом потерпевшему. При этом ни права потерпевшего на ознакомление с материалами прекращенного уголовного дела, ни обязанности следователя вновь разъяснить ему такое право (как это сделано в отношении разъяснения потерпевшему права и порядка обжалования данного постановления) данная статья непосредственно не предусматривает.

Увы, практика последних лет показывает, что эта нечеткость предписаний закона приводит к тому, что следователи в ряде случаев отказывают потерпевшему и его представителю в их ходатайствах об ознакомлении с материалами прекращенного уголовного дела (особенно, когда следователь не вполне убежден в объективности проведенного расследования и в обоснованности принятого им решения). Это неукоснительно порождает возникновение между ними и процессуальных, и межличностных конфликтов, а главное – приводит к ущемлению прав потерпевшего.

Очевидно, что представитель наиболее глубоко и тщательно знакомится с материалами завершенного предварительного расследования в случаях, когда, поддерживая позицию своего доверителя, он выступает по делу в качестве участника уголовного преследования. Поэтому в таких ситуациях его деятельность гносеологически и функционально весьма близка к роли прокурора на рассматриваемой стадии досудебного производства по уголовному делу.

Есть лишь одно, но существенное, различие: если представитель может лишь ходатайствовать перед следователем и прокурором о принятии того решения, в необходимости которого он пришел в результате изучения материалов дела, то прокурор наделен властными полномочиями для его принятия и обеспечения реализации принятого решения (ст. 214, 221 УПК). Заметим, что при этом прокурор, разумеется, учитывает мнения потерпевшего и его представителя, выраженные в их ходатайствах, изложенных в порядке ст. 216 – 218 УПК, их законность, обоснованность и принципиальность для принятия им завершающего эту стадию судопроизводства решения.

Чаще всего такие ходатайства представителя касаются следующих блоков вопросов:

а) обоснованности прекращения уголовного дела в целом, как по реабилитирующим, так и по нереабилитирующим основаниям;

б) обоснованности прекращения по этим же основаниям уголовного преследования в отношении отдельных лиц;

в) необходимости производства дополнительных и (или) повторных следственных действий, приобщения к делу дополнительных материалов, обеспечивающих должную полноту расследования и доказанность виновности обвиняемого в совершении преступного посягательства на потерпевшего;

г) обоснованности квалификации действий обвиняемого (как правило, в таких случаях ходатайства касаются того, что, на взгляд адвоката, действия обвиняемого подлежат квалификации по статьи УК, предусматривающей более строгое наказание);

д) принятие органами предварительного расследования мер по обеспечению возмещения причиненного потерпевшему ущерба и вреда.

§ 3. Тактические особенности деятельности адвоката-представителя потерпевшего
в судебном производстве по уголовному делу

Представляется, что потерпевший привлекает к участию в судебном производстве по уголовному делу адвоката в качестве своего представителя, в одной из следующих ситуаций, когда:

1) представитель уже участвовал в досудебном производстве по делу, и потерпевший желает продолжения его деятельности в качестве адвоката и в суде;

2) по результатам своего ознакомления с материалами завершенного предварительного расследования, у потерпевшего возникли сомнения в объективности и правильности квалификации деяния обвиняемого;

3) потерпевший предполагает предвзятое и необъективное отношение к себе в суде стороны защиты или (и) суда;

4) потерпевший сомневается в объективности суда, считая, что он «стоит» на стороне обвиняемого.

Сразу скажем, что, по нашему убеждению, обсуждая с потерпевшим, обратившемся к адвокату с просьбой принять на себя (или продолжить ранее осуществляемое) представительство его интересов в уголовном суде, адвокат, не только должен, но и обязан, разъяснить этому лицу то, что суд в своем решении по делу не имеет возможности выйти за пределы предъявленного подсудимому обвинения и его уголовно – правовой квалификации. В ряде случаев, подобное разъяснение приведет потерпевшего к выводу о нецелесообразности привлечения к делу адвоката, и он ограничится лишь получением от того необходимых юридических консультаций.

Первая из выделенных ситуаций оптимальна (что очевидно) для адвоката, ибо не требует на этой стадии трудоемкой подготовки к судебному рассмотрению уголовного дела, т. к. с представленными в суд его материалами он ранее знакомился в порядке ст. 216 УПК.

В случаях же своего вступления в уголовное дело лишь по поступлению его в суд с обвинительным заключением, адвокат, естественно, в первую очередь, должен изучить дело и составить план своего участия в судебном заседании. А так как, повторим, функция адвоката – представителя потерпевшего весьма специфична и, в определенной мере, двойственна, то и готовиться он к суду должен с учетом этой ее особенности.

С одной стороны, он должен подготовиться к своему участию, наряду с государственным обвинителем и другими представителями стороны обвинения, в уголовном преследовании подсудимого, и потому эта часть его плана носит именно тем предопределенный характер.

С другой — он должен быть готов к защите своего доверителя от претензий к нему представителей стороны защиты (подсудимого, его защитника) в аморальном, виктимном или провоцирующем его поведении, значившими для оценки вмененного подсудимому деяния и степени его ответственности за его совершение. И это также должно найти свое отражение в составляемом адвокатом плане своего участия в судебном разбирательстве дела.

А потому, изучая уголовное дело и составляя план, адвокат должен использовать те тактические рекомендации, которые относятся к планированию, соответственно, поддержания государственного обвинения и профессиональной защиты от него в суде, достаточно подробно, думается, рассмотренные нами в предыдущих разделах данной работы. Сказанное всецело, думается, относится и к тактике участия адвоката в качестве представителя потерпевшего в самом судебном разбирательстве по уголовному делу. Это позволяет нам далее остановиться лишь на ряде проблем, специфичных именно для его деятельности на данной стадии уголовного судопроизводства.

Первое, на чем хотелось остановиться в этой связи, это пределы «обвинительной» деятельности адвоката - представителя потерпевшего в суде.

Суть проблемы, как нам представляется, заключается в следующем: если представитель прокуратуры, выступающий по конкретному уголовному делу в качестве государственного обвинителя, осуществляет функцию уголовного преследования, так сказать, «на постоянной основе», то в ином положении находится адвокат. Может быть, уже на следующий день ему придется выступать по аналогичному уголовному делу, но уже в качестве защитника подсудимого. Более того, возможно, - и перед тем же составом суда и с участием того же государственного обвинителя.

Нам думается, что эта специфика профессиональной деятельности адвоката психологически неукоснительно сказывается на активности его в суде при поддержании обвинения против подсудимого в качестве представителя потерпевшего. Однако и с учетом этого, разумеется, цель его деятельности в суде - всемерное обеспечение прав и законных интересов доверителя. Поддерживая и защищая их, адвокат в то же время не должен без крайней на то необходимости «давить подсудимого», и исходить из общепринятого практически во всех этических системах, в первую очередь, применимого в адвокатской этике, постулата: тяжко преступление, но человек заслуживает снисхождения.

И в этой же связи еще одна грань этой проблемы, которую можно сформулировать следующим образом: может ли адвокат, выступая в суде в качестве представителя потерпевшего, вслед за государственным обвинителем утверждать о доказанности обвинения подсудимого, если исследованные судом доказательства представляются лично ему недостаточными для обоснования обвинительного тезиса или (более того), он убежден в невиновности подсудимого?

Начнем с напоминания того, что, как уже о том неоднократно говорилось, государственный обвинитель при условиях, предусмотренных ст. 246 УПК, может отказаться от поддержания обвинения в суде (также, заметим, как и следователь, при наличии на то оснований – прекратить уголовное дело или уголовное преследование).

В ином, однако, положении, под углом рассматриваемого казуса оказывается адвокат – представитель потерпевшего. С одной стороны, он при этом не является защитником, который, как известно, не вправе отказаться от принятой на себя защиты (что и положено нами в обоснование своих мнений по ряду проанализированных выше коллизионных ситуаций); с другой, ст. 4 ФЗ «Об адвокатской деятельности …» запрещает адвокату, выступающему в судопроизводстве в любом качестве, занимать по делу позицию вопреки воли доверителя.

И все же этика деятельности адвоката, несмотря на ее направленность в данном случае на полное представление интересов потерпевшего, по нашему мнению, все же требует от последнего отказаться от поддержания обвинения лица, в чьей виновности в совершении вмененного тому преступления он не убежден. Нам представляется, что, если в этой ситуации адвокат не смог убедить своего доверителя в необоснованности или недоказанности вмененного обвиняемому (подсудимому) обвинения и необходимости в этой связи заменить своего представителя на другого, то адвокат может по собственной инициативе расторгнуть с этим лицом заключенный между ними гражданско–правовой договор представительства и не выступать далее в уголовном судопроизводстве в интересах данного потерпевшего (ибо его позиция в этом случае, как сказано, не может противоречить позиции доверителя)[273].

Участие адвоката–представителя потерпевшего в переговорах с представителями стороны защиты. Как уже отмечалось, практика показывает, что перед началом судебного процесса и, зачастую, во время него на потерпевшего, более активно, чем на досудебном производстве по делу, оказывается воздействие со стороны подсудимого и лиц, действующих в интересах последнего.

Обычно такое воздействие преследует одну из следующих целей: а) получение от потерпевшего заявления о его примирением с подсудимым по делам малой или средней тяжести, дающего основания для прекращения уголовного преследования в порядке ст. 25 УПК: б) смягчение позиции потерпевшего относительно наказания, которого за совершенное на него посягательство заслуживает подсудимый, и которую суд учитывает при постановлении приговора; в) отказ потерпевшего от дачи показаний либо изменение или существенное смягчение им в своих показаниях в суде обстоятельств совершенного посягательства на него и роли в нем подсудимого.

Нам представляется, что, исходя из вышеупомянутого этического постулата, правомерность таких переговоров адвоката с представителями стороны защиты в двух первых ситуациях вполне правомерна. Основой их, как правило, является полное возмещение виновным (или лицами его представляющими, например, родственниками подсудимого) причиненного потерпевшему материального и (или) морального вреда (исключениями из этого, обычно, являются родственные связи между потерпевшим и этими лицами).

Очевидно, что в подобных ситуациях чаще всего «белыми фигурами» играет именно потерпевший, он выдвигает условия или решает, соглашаться ли ему на условия, предлагаемые стороной защиты. Разумеется, адвокат в этих переговорах должен всецело поддерживать позицию своего доверителя и действовать при этом исключительно в его интересах. Но в тоже время, на наш взгляд, он должен предостерегать потерпевшего от выдвижения явно нереальных условий заключения возможного соглашения по названным вопросам.

Значительно более сложной представляется позиция адвоката в последней из выделенных ситуаций, обусловливающих начало переговоров. Скажем прямо, в сути своей они направлены на подстрекательство потерпевшего к отказу от дачи показаний или к даче им заведомо ложных показаний (естественно, если ранее это лицо давало правдивые показания), ответственность за которое предусмотрена ст. 309 УК РФ. Диспозиция этой статьи, как известно, предусматривает совершение преступления путем подкупа или принуждения.

Если такое подстрекательство связано с той или иной формой принуждения в отношении потерпевшего, о факте которого адвокату, обычно, становится известным из бесед доверителя, то, на наш взгляд, алгоритм действий представителя может быть следующим. Во-первых, именно он должен проявить инициативу для обсуждения возникшей ситуации с защитником подсудимого и, возможно, и самими подстрекателями. Цель этого переговорного процесса – не только уведомление и защитника подсудимого, и самого подстрекателя об осведомленности представителя о фактах такого воздействия, но и разъяснения этим лицам его, представителя потерпевшего, решимости всеми доступными ему средствами пресечь таковое, являющееся, как сказано, преступным. Заметим, что такие переговоры в силу их направленности носят коллизионный, а иногда, и прямо конфликтный характер.

Во–вторых, адвокат с согласия доверителя должен уведомить об этих фактах и суд, и правоохранительные органы, требуя (и добиваясь) обеспечения его безопасности средствами, предусмотренными для таких случаев УПК, и принятия адекватных мер к подстрекателям.

Однако, чаще всего, на практике такое подстрекательство связано с подкупом. В этих случаях, как правило, заинтересованные лица «выходят» на потерпевшего, минуя посредничество его адвоката.

В тоже время нет необходимости скрывать, что реально возникают ситуации, когда и защитники (реже, подсудимый и его близкие) начинают с представителем потерпевшего переговоры на подобные темы. Мы убеждены, что адвокат, по очевидным на то причинам, не может, а просто обязан, такие попытки пресекать, как говорится, «на корню».

Если доверитель, рассказав адвокату о попытках подкупа, сообщает, что свою позицию по делу он не изменит в любом случае, то действия его представителя должны быть аналогичными предложенным выше.

Но, если потерпевший делится со своим адвокатом своим намерением изменить показания в пользу подсудимого, рассчитывая на получение вознаграждения (или, уже получив таковое) за это, то, как сказано, положение представителя более сложно. Видимо, здесь мало по - менторски разъяснять доверителю, этическую сомнительность, более того, недопустимость, подобного поведения. Необходимо, думается, очень обстоятельно и детально ознакомить потерпевшего с диспозицией и санкциями не только ст. 307, но и ст. 306 УК РФ. В отношении последней статьи надо, в частности, разъяснить потерпевшему, что, если в суде он даст отрицающие факт совершения на него посягательства, либо причастность лица, названного им в заявлении, к его совершению, показания, то это явится основанием для решения вопроса о привлечение его к уголовной ответственности и за ложный донос[274].

Обсуждая с доверителем его намерения изменить показания, адвокату есть также смысл предупредить потерпевшего о том, что весьма вероятна критическая оценка таковых судом, как направленных на исключение или смягчение ответственности подсудимого (особенно, в случае, если на предварительном следствии он давал иные показания в присутствии адвоката). И, в этом случае, планируемая им позиция, не только вряд ли улучшит положение подсудимого, но, безусловно, приведет к возникновению конфликтов с лицами, его «отблагодарившими» (или обещавшими отблагодарить) за данные в суде показания.

Если и после таких разъяснений, потерпевший считает для себя целесообразным изменить показания в пользу подсудимого, то, думается, адвокату не следует принимать активного участия в их корректировке. Однако при неминуемом в таких случаях выяснении государственным обвинителем и судом причин изменения потерпевшим своих показаний относительно ранее данных на предварительном следствии (обычно, в такой ситуации у стороны защиты принципиальных вопросов к потерпевшему не возникает), адвокат, тем не менее, как представляется, не должен давать своих поводов для сомнений в правдивости показаний доверителя в суде.

Литература

Адаменко В.Д. Советское уголовно-процессуальное представительство. Томск, 1978.

Багаутдинов Ф.Н. Обеспечение имущественных прав личности при расследовании преступлений./ М.: Юрлитинформ,2002-280с.

Багаутдинов Ф.Н. Процессуальное положение заявителя // Законность. 2003. №1. С.29-30.

Баев М.О. УПК РФ 2001г.: достижения, лакуны, коллизии; возможные пути заполнения и разрешения последних / Воронеж: Изд-во Воронеж. гос. ун-т, 2002. 55с.

Баев М.О. Предисловие к репринтному изданию книги Н.Н. Полянского Правда и ложъ в уголовной защите. Воронеж: Воронеж. гос. ун-т, 2003. С.3-18.

Белозеров Ю.Н., Марфицын П.Г. Обеспечение прав и законных интересов личности в стадии возбуждения уголовного дела. М.: УМЦ при ГУК МВД РФ, 1994.76с.

Божьев В.П. Процессуальный статус потерпевшего // Рос. юстиция. 1994. №1. С.49.

Бойков А.Д. Защита жертв преступлений в уголовном судопроизводстве Российской Федерации. М., 1997.

Брусницын Л.В. Потерпевший: уголовно-процессуальные аспекты // Государство и право. 1995. № 9. С.70.

Булатов И. Защита прав потерпевших от преступлений // Законность.2003. №4. С.24-25.

Гармаев Ю.П. Пределы прав и полномочий адвоката в уголовном судопроизводстве. Иркутск: ИЮИ ГП РФ, 2003.77с.

Гриненко А.В. Потерпевший должен иметь не меньше процессуальных прав, чем обвиняемый // Рос. юстиция. 2002, № 9. С.51-52.

Дмитриева А.А. Участие в уголовном процессе адвоката–представителя потерпевшего как гарантия прав и законных интересов потерпевшего // Южно–уральский юридический вестник. 1999, № 6.

Дубривный В.А. Потерпевший на предварительном следствии. -Саратов, 1966.

Зеленин С.Р. Значение мнения потерпевшего при отказе прокуратуры от обвинения. // Журнал российского права. 2002. №5. С.97-102.

Ильина Л.В. Участие потерпевшего и его представителя в доказывании по уголовному делу: Автореф. дисс. канд. юрид. наук. Л.,1975. 22с.

Ковалев М.А. Прокурорский надзор за обеспечением прав личности при расследовании преступлений. М.,1981.

Кожевников А.В. Адвокат представитель потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика в советском уголовном процессе: Автореф. дис. канд. юрид. наук. - Свердловск,1974.-26с.

Кокорев Л.Д. Адвокат - представитель потерпевшего в советском уголовном процессе. Воронеж: Изд-во Воронеж. гос. ун-та, 1969. 88с.

Кокорев Л.Д. Потерпевший в советском уголовном процессе. Воронеж: Изд-во Воронеж. гос. ун-та, 1964. 184с.

Комарова М.А. Процессуальное положение потерпевшего и его представителя- адвоката // Правовая наука и реформа юридического образования. Вып. 11. Принципы современного российского права. Воронеж,1999. С.83-91.

Курышев Л. Деятельность адвоката по защите прав потерпевшего от преступления // Сов. юстиция.- 1976. №19. С.22.

Ландо А.С. Представители несовершеннолетних обвиняемых в советском уголовном процессе. - Саратов, 1977.

Леви А.О расширении прав потерпевшего и его представителя в уголовном процессе // Сов. юстиция. 1989. №5. С.7.

Леви А.А., Игнатьева М.В., Капица Е.И. Особенности предварительного расследования преступлений, осуществляемого с участием адвоката (гл. 5, 6). М., 2003.

Макарова З.В. Защита потерпевшего в уголовном процессе – обязанность государства // Южно–уральский юридический вестник. 1999. № 6.

Масленникова Л.Н. Уголовно-процессуальные гарантии прав потерпевшего // Проблемы обеспечения прав личности в современных условиях. Волгоград, 1992. С. 99.

Мельников С.А. Представительство в современном российском уголовном процессе: Автореф. дисс. канд. юрид. наук. Ижевск, 2000. 24с.

Общественные и личные интересы в уголовном судопроизводстве / О.Я. Баев, Л.Д. Кокорев, Д.П. Котов и др. - Воронеж: Изд-во Воронеж. гос. ун-та, 1984. 159с.

Павлов Н.Е. Проблемы правового регулирования рассмотрения заявлений и сообщений о преступлениях // Актуальные проблемы расследования преступлений. Труды Академии МВД РФ. М., 1995. С. 59-71.

Панкратов В.А. Институт законного представительства в советском уголовном процессе (стадия предварительного расследования): Автореф. дисс. канд. юрид. наук. М.,1992.-24с.

Петрова Н.Е. Наделить потерпевшего правом уголовного преследования // Рос. юстиция. 2002. №12. С.55.

Петрова Н.Е. Частный интерес в уголовном процессе защищен не в полной мере //Рос. юстиция. 2001. №6. С. 38.

Петрухин И.Л. Человек и власть (в сфере борьбы с преступностью). М.: Юристъ, 1999. –392с.

Понарин В.Я. Защита имущественных прав личности в уголовном процессе России. Воронеж, 1994.

Рахунов Р.Д. Участники уголовно-процессуальной деятельности. - М.: Госюриздат, 1961. 88с.

Резник В.Ю. Актуальные проблемы участия адвоката, представляющего потерпевшего, в предварительном следствии // Тактика, методика и стратегия профессиональной защиты: Сб. науч. тр. Екатеринбург, 2002. С.84-88.

Роговенко Е. Ущемление прав потерпевшего от преступления // Законность. 2003. №6. С.47-49.

Савинов В.Н. Гарантии законных интересов потерпевшего при возбуждении уголовного дела // Гарантии прав личности в социалистическом уголовном праве и процессе. Ярославль, 1981. С.58-64.

Савицкий В.М. Потерпевший в советском уголовном процессе. М.: Госюриздат. 1964.- 171с.

Стремовский В.А. Участники предварительного следствия в советском уголовном процессе. Ростов н/Д, 1966.

Тарло Е.Г. Общегражданское и судебное представительство. М.: Юрлитинформ, 2003. 96с.

Тихонов А.К. Потерпевший: уголовно-процессуальный аспект // Сов. юстиция. 1993. №19. С. 26

Фликер С. Вправе ли адвокат быть представителем потерпевшего // Соц. законность. 1960. №10. С. 64-65.

Франк Л.В. Потерпевший от преступления и проблемы советской виктимологии Душанбе, 1977.

Холоденко В. Учет мнения потерпевшего и его представителя при изменении обвинения прокурором в стадии судебного разбирательства // Рос. юстиция. 2002. №3. С.50.

Центров Е.Е. Криминалистическое учение о потерпевшем. М.: Изд-во МГУ, 1988.

Шадрин В.С. Обеспечение прав личности при расследовании преступлений.- М.: Юрлитинформ, 2000. 232с.

Шейфер С.А. Участие потерпевшего и его представителя на предварительном следствии. Куйбышев: КГУ, 1979. 93с.

Шпилев В.Н. Участники уголовного процесса.- Минск: Вышейшая шк., 1970.- 176с.

Щерба С.П. Охрана прав беспомощных потерпевших по уголовным делам. М.: Юрлитинформ, 2001. 200с.

Юношев С.В. Адвокат- представитель потерпевшего: Дис. канд. юрид. наук. Самара, 2000. 220с.

Юрченко В.Е. Гарантии прав потерпевшего в судебном разбирательстве. Томск, 1977.

Вместо заключения

Считаем необходимым завершить наше исследование проблем тактики уголовного преследования и профессиональной защиты от него несколькими следующими замечаниями.

Мы, отнюдь, не претендуем на истину в последней инстанции относительно как сформулированных в нем теоретических положений, так и практических рекомендаций и законодательных предложений.

В этой связи хотелось бы воспользоваться словами Ф. М. Достоевского: «Я мог принять второстепенное за главнейшее, даже совсем упустить резкие необходимейшие черты … А впрочем … лучше не извиняться. Сделаю, как умею, и читатели сами поймут, что я сделал лишь как умел»[275].

Но, в то же время, мы принципиально не можем согласиться с вызывающим у нас лишь недоумение таким, сформулированным авторами «Теории адвокатуры» методологическим положением, на самом деле, как говорится, всерьез, положенным в основу их исследования: «… критика тех или иных «точек зрения» вообще не есть путь поиска истины. Истина одна, а всевозможные «точки зрения» либо вообще недопустимы в силу того, что они противоречат истине, то есть являются еретическими (выделено нами – авт.), либо являются лишь частными случаями единой истины и, таким образом верны, но верны лишь для определенных обстоятельств, соответствующих той или иной «точке зрения»[276].

Не будет поставленных этими авторами в кавычки различных «точек зрения» – и не будет, в конечном счете, истины. Не будут исследованы – со всех возможных, даже еретических точек зрения - частные случаи – и не будут, в конечном счете, выявлены закономерности, лежащие в основе рассмотренных сложнейших видов деятельности, которым они подчиняются, и без познания которых не приходится вести речь об их рационализации.

И последнее. Уже произошедшие (и, несомненно, еще предстоящие) изменения уголовно-процессуального закона в определенной мере модифицируют правовую регламентацию деятельности сторон обвинения и защиты в уголовном судопроизводстве, в том числе и в рассмотренных в нашей работе аспектах. Но в целом они не скажутся на ее тактике.

Криминалистическая тактика — обобщенный криминалистикой передовой опыт многих поколений следователей, прокуроров и адвокатов. О том, как нам удалось воспринять и передать его, судить читателю.

* * *

[1] Наше видение основных общетеоретических проблем криминалистической тактики подробно изложено в первой части данной работы (см. Баев О.Я. Тактика уголовного преследования и профессиональной защиты от него: Следственная тактика. М., 2002, гл. 1). В производственной работе мы сочли необходимым воспроизвести из нее лишь те положения, без освещения которых восприятие дальнейшего исследования для читателя может быть затруднено.

[2] Белкин Р.С. Курс криминалистики в 3-х т. Т. 1. С. 287–288. М., 1997.

[3] Словарь основных военных терминов. М., 1965. С. 224.

[4] Там же.

[5] Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка. Изд-е М.: Азбуковник, 1990. С. 788.

[6] Цит. по: Бахин В.П. Понятие, сущность и содержание криминалистической тактики: Лекция. Симферополь, 1999. С. 4.

[7] Об этом см. подробнее: Баев О.Я. Основы криминалистики. Изд. 2-е. М.,2003.

[8] К сожалению, в этой статье, объясняющие основные понятия, используемые в УПК, отсутствует такое же четкое определение понятие защиты. Более того, и в ст. 53 УПК, регламентирующей полномочия защитника, в сущности, не раскрыта его функция, как то имело место в ст. 51 УПК РСФСР 1960г. В соответствии с ней на защитника возлагалась обязанность выявлять обстоятельства, оправдывающие подозреваемого или обвиняемого, смягчающих их ответственность, и оказание им необходимой юридической помощи. (Прим. авт.).

В ряде предыдущих своих работ мы уже обосновывали необходимость изменения ст. 53 УПК, в частности, дополнением ее указанием на функцию (обязанности) защитника и соответственно на именование ее как «Обязанности и полномочия защитника» (см.: Баев М.О., Баев О.Я. УПК РФ 2001г.: достижение, лакуны, коллизии; возможные пути заполнения и разрешения последних. Воронеж, 2002.; они же: Уголовно – процессуальный кодекс Российской Федерации. Научно-практический анализ основных достижений и проблем. Спб., 2003).

[9] Баев О.Я. Тактика уголовного преследования и профессиональной защиты от него: Следственная тактика. М., 2002.

[10] Пункт 6 ст. 5 УПК дает определение государственного обвинителя как «поддерживающее от имени государства обвинение в суде по уголовному делу должностное лицо органа прокуратуры, а по поручению прокурора и в случаях, когда предварительное расследование произведено в форме дознания, также дознаватель либо следователь» (в ред. Федеральном Законе от 29 мая 2002г. № 58-ФЗ). Нам представляется такое определение государственного обвинителя, по крайней мере, неточным, что подробно будет обоснованно в дальнейшем исследовании. (Прим.авт.)

[11] Даев В.Г. Обвинение в советском уголовном процессе // Изв. вузов. Правоведение. 1970. № 1 С.78. Увы, уже в 2001г. этот же тезис почти дословно воспроизвел В.С. Джатиев в следующем категорическом заявлении: «На мой взгляд, в уголовном процессе нет и не может быть функции обвинения, если, конечно, под функцией подразумевать роль и назначение конкретного субъекта в конкретной же системе общественных отношений» (Джатиев В.С. О прокуратуре Российской Федерации. Инициативный проект федерального конституционного закона и краткие пояснения к нему. Владикавказ, 2001. С.48). Объективности ради, скажем, что в свое время мы также отдали дань этой идеологической «моде», полагая, что функция следователя — расследование преступлений, а обвинение является лишь производным результатом ее выполнения (см.: Баев О.Я. Цели уголовного судопроизводства и процессуальная функция следователя // Актуальные проблемы укрепления социалистической законности и правопорядка. Куйбышев, 1982.) (прим. авт.).

[12] Савицкий В.М. Очерк теории прокурорского надзора в уголовном судопроизводстве. М., 1975. С.41.

[13] Адаменко В.Д. Сущность и предмет защиты обвиняемого. Томск, 1983. С.50.

[14] Ларин А.М. Расследование по уголовному делу: процессуальные функции. М.,1986. С.25. Более детально эта проблема будем рассматриваться в следующем разделе нашей работы.

[15] В этой связи с учетом приведенных законодательных положений представляется, по крайней мере, странным утверждение В.Г. Ульянова о том, что «на предварительном следствии нет сторон, нет состязательности…» (Ульянов В. Г. Государственное обвинение в российском уголовном судопроизводстве. М. 2002. С.42.).

[16] Российская газета. 1997. 17 октября.

[17] В УПК РСФСР 1923 г. данное положение было сформулировано следующим образом: «При производстве предварительного следствия следователь обязан выяснить и исследовать обстоятельства, как уличающие, так и оправдывающие обвиняемого, а равно все обстоятельства, как усиливающие, так и смягчающие степень и характер его ответственности» (ст.111; напомним, что данный УПК не приводил наименований отдельных статей) (Прим. авт.).

[18] В этой редакции ст. 47 УПК РСФСР допускала возможность участия в деле защитника во всех случаях, когда к лицу, подозреваемому в совершении преступления, применены меры процессуального принуждения или, когда его права и свободы затронуты действиями, связанными с его уголовным преследованием. Вообще в современном российском праве термин «уголовное преследование» впервые обрел право на жизнь несколько ранее – в Федеральном Законе «О прокуратуре российской Федерации» от 17 января 1992г., (в ред. ФЗ от 17 ноября 1995 г.) статья 1 которого возлагала на прокурора наряду с надзором за исполнением законов и осуществление уголовного преследования. (Прим. авт.)

[19] См. Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. Т.1. М.,1968. С.190.

[20] См. Ларин А.М. Расследование по уголовному делу: процессуальные функции. М., 1986. С.25.

[21] См.: Коврига З.Ф. Процессуальные проблемы уголовного преследования и защиты // Правовая конфликтология. Воронеж, 2000. С.52.

[22] См.: Соловьев А. Б. Функция уголовного преследования в досудебных стадиях процесса // Прокуратура и правосудие в условиях судебно – правовой реформы. М., 1997. С.144.

[23] Настольная книга прокурора / Под ред. С.И. Герасимова. М., 2002. С.322- 323.

[24] Уголовный процесс России. Учебное пособие / под ред. З. Ф. Ковриги и Н.П. Кузнецова. Воронеж, 2003. С.52.

[25] Там же.

[26] Изюров Г.Н., Зашляпин Л.А. Функции обвинения и защиты как основание дифференциации научных направлений // Эволюция права и закона как фактор изменения криминалистики: генезис профессиональной защиты и представительства. Екатеринбург, 2003. С.84.

[27] См. Ривлин А.Л. Общественное обвинение в суде// Сов. Гос. и право, 1960, № 9; Альперт С.А. Обвинение в советском уголовном процессе. Харьков, 1974.

[28] Зеленецкий В.С. Возбуждение государственного обвинения в советском уголовном процессе. Харьков, 1979. С.12.

[29] См., например, Шпилев В.Н. Содержание и формы уголовного судопроизводства. Минск, 1974. С. 61. Оценивая данную позицию, конечно же, следует учитывать уголовно-процессуальное законодательство, действовавшее во время ее формулирования названными авторами.

[30] Зеленецкий В.С. Указ. соч.. С. 14.

[31] Савицкий В.М. Государственное обвинение в суде. М., 1971. С.32.Напомним, что по действующему УПК решение об участии прокурора в суде от последнего по уголовным делам публичного и частно-публичного обвинения не зависит, оно является обязательным (ст.246).

[32] Об этом см.: Баев М.О. О стадии возбуждения государственного обвинения в уголовном процессе// Воронежские криминалистические чтения. Вып. 1, Воронеж, 2000.

[33] Зеленецкий В.С. Функциональная структура прокурорской деятельности. Харьков, 1978. С.26.

[34] Цит. по: Ульянов В.Г. Госуда