Вознаграждение за выполнение трудовых или иных обязанностей, выполненную работу, оказанную услугу, совершение действия.

Выполнение работы по трудовому договору не является ни предпринимательской, ни иной экономической деятельностью, а занимает, полагаем, самостоятельное место в экономической жизни.

Отдельно следует рассмотреть вопрос о природе деятельности по выполнению работ и оказанию услуг по гражданско-правовому договору, в частности выполнение отделочных работ, оказание юридических, репетиторских и иных услуг.

Полагаем, что, если гражданин работает индивидуально, не объединяя какие-либо ресурсы, не используя труд иных лиц, есть все основания отнести данную деятельность к иной экономической. В этом случае гражданин, как представляется, может регистрироваться в качестве индивидуального предпринимателя по желанию (инициативная регистрация). Мотивацией для государственной регистрации в данном случае будет возможность применения льготной системы налогообложения (гл. 26.2, 26.3 НК РФ).

Однако в данном случае необходимо учитывать следующее. Как известно, рыночная доля граждан, осуществляющих различного рода услуги без государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя, достаточно высока. При этом они, как правило, не уплачивают налоги с получаемых доходов. Поэтому интерес государства в их государственной регистрации заключается прежде всего в выводе доходов из "серого" сектора экономики.

Именно этими соображениями обусловлено установление обязанности государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя для лиц, осуществляющих индивидуальную профессиональную деятельность.

На практике встречаются прецеденты привлечения лиц к уголовной ответственности за незаконное предпринимательство. Так, гражданин У. был осужден по п. "б" ч. 2 ст. 171 УК РФ за то, что в течение длительного времени осуществлял строительно-монтажные работы в качестве подрядчика коллективного предприятия, не имея лицензии и государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя, и получил доход в особо крупном размере <1>.

--------------------------------

<1> Цит. по: Верин В.П. Указ. соч. С. 27.

 

В этой же группе следует указать доходы, получаемые адвокатами, нотариусами, арбитражными управляющими. Несмотря на то что все эти виды профессиональной деятельности нередко связаны с извлечением весьма значительных доходов, в силу прямого указания Закона их деятельность не является предпринимательской и не требует государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя - указанные лица проходят лишь специальную процедуру получения статуса, связанную с проверкой их профессиональных знаний <1>. Об арбитражных управляющих в Законе прямо сказано: арбитражный управляющий является субъектом профессиональной деятельности и осуществляет регулируемую настоящим Федеральным законом профессиональную деятельность, занимаясь частной практикой <2>. Это обусловлено, по-видимому, их особым статусом, так как они выполняют публично-правовые функции. Не случайно законодательством предусмотрена особая процедура наделения их статусом.

--------------------------------

<1> Пункт 2 ст. 1 Федерального закона от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" // Российская газета. 2002. 5 июня; ст. 1 Основ законодательства РФ о нотариате (утв. ВС РФ 11 февраля 1993 г. N 4462-1) // Российская газета. 1993. 13 марта.

<2> Пункт 1 ст. 20 Федерального закона от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" // Российская газета. 2002. 2 ноября.

 

Таким образом, деятельность адвокатов, нотариусов и арбитражных управляющих, полагаем, может считаться экономической лишь частично, поэтому правильнее именовать ее профессиональной деятельностью.

Как указывает В.В. Кванина, к категории профессиональной деятельности законодатель относит, например, оценочную деятельность, деятельность арбитражных управляющих, страховую деятельность, деятельность патентных поверенных и др. <1>. Понятие профессиональной деятельности активно используется в Федеральном законе от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" <2>. По мнению указанного автора, "вышеназванные виды профессиональной деятельности объединяет то, что субъекты, ее осуществляющие, относятся к определенному классу профессии, под которой понимается основной род занятий, трудовой деятельности" <3>. К этому следует, полагаем, добавить, что такая деятельность зачастую имеет публично-правовой характер и связана с особой процедурой наделения статусом: сдача экзамена, получение лицензии и т.п.

--------------------------------

<1> См.: Кванина В.В. Профессиональная и предпринимательская деятельность // Цивилист. 2011. N 2. С. 27.

<2> Российская газета. 1996. 25 апр.

<3> См.: Там же.

 

7. Пенсии, пособия, стипендии и иные аналогичные выплаты. Данные выплаты носят, как правило, социальный характер, направлены на компенсацию лицу доходов, которые оно в силу определенных обстоятельств (обучение, болезнь, возраст и т.д.) не может получать, и, безусловно, не имеют предпринимательского характера.

8. Доходы, полученные от использования любых транспортных средств, а также штрафы и иные санкции за простой (задержку) таких транспортных средств в пунктах погрузки (выгрузки) в Российской Федерации. Представляется, что данная деятельность, если это не сдача транспортных средств в аренду, в любом случае связана с объединением ресурсов и должна считаться предпринимательской.

Из изложенного можно сделать вывод о том, что предпринимательской деятельностью является именно деятельность, осуществляемая в качестве профессии, связанная с объединением определенного рода ресурсов для создания товаров, выполнения работ или оказания услуг. Определение же экономической деятельности должно быть более широким - всякая деятельность, направленная на производство или обмен товарами, услугами <1>.

--------------------------------

<1> Подробнее см.: Пьянкова А.Ф. Понятие и система экономической деятельности // Научные труды РАЮН. Вып. 14. Т. 2. С. 321 - 325.

 

Между тем, как говорили еще римские юристы, всякое определение в гражданском праве опасно. Поэтому даже более точное определение не снимет всех неопределенностей, которые могут возникнуть при решении вопроса о том, подлежит ли лицо государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя.

Интересным представляется законодательное решение, предлагаемое в Германии. В Германском торговом уложении выделяется несколько категорий лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность (первый раздел, первая книга) <1>:

--------------------------------

<1> Торговое уложение Германии // Пер. с нем. М.: Волтерс Клувер, 2005. С. 7 - 8.

 

- коммерсанты по обязанности - это лица, занимающиеся торговым промыслом (перечень таких сделок был приведен выше);

- коммерсанты по необходимости - это лица, осуществляющие деятельность, не входящую в вышеуказанный перечень, но которая по виду и объему требует делового обзаведения, налаженного коммерческим образом, считается торговым промыслом, если фирма предприятия зарегистрирована в торговом регистре. Предприниматель обязан осуществить регистрацию согласно действующим предписаниям;

- коммерсанты по желанию - лица, осуществляющие деятельность в сфере лесного или сельского хозяйства. Они вправе, но не обязаны проходить регистрацию;

- коммерсанты в силу регистрации. В § 5 разд. 1 во избежание злоупотреблений прямо сказано, что, если фирма зарегистрирована в торговом регистре, то против того, кто ссылается на регистрацию, нельзя выдвигать возражение, что промысел, ведущийся под фирмой, не является торговым промыслом или что он относится к мелким коммерсантам, т.е. к лицам, чье промысловое предприятие по виду и объему не требует делового обзаведения, налаженного коммерческим образом (§ 4 разд. 1). К мелким коммерсантам требования Германского торгового уложения не применяются.

Думается, что наличие перечня видов деятельности, осуществление которой требует обязательной государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя, пусть даже такой перечень изначально будет неполным и неточным, способствует достижению правовой определенности и препятствует вынесению незаконных решений о привлечении лиц к публично-правовой ответственности.

Подобного рода перечень мог бы быть внесен в п. 2 ст. 23 ГК РФ и мог бы включать систематически совершаемые лицом в качестве профессии сделки: по созданию, переработке, купле-продаже имущества, выполнению работ или оказанию услуг (в том числе комиссия, хранение, предоставление имущества во временное пользование), если при этом используется труд иных лиц; по перевозке; посредничество по сделкам с недвижимым имуществом.

В данном случае речь будет идти не о выделении особого рода коммерческих сделок и распространении на них какого-то особого правового режима, а о том, что физическое лицо, систематически совершающее сделки данного рода, обязано зарегистрироваться в качестве индивидуального предпринимателя. При этом для лиц, государственная регистрация в качестве предпринимателя для которых обязательной не является, стимулом для регистрации будет являться возможность применения льготного режима налогообложения.

В то же время предлагаемые в данной статье изменения должны быть оценены с точки зрения возможных фискальных последствий для государства, так как они могут повлечь уход доходов в "серый" сектор экономики.

 

Е.А. ТАТАРИНЦЕВА

 

ПРАВОВЫЕ ПОДХОДЫ ЕВРОПЕЙСКОГО СУДА ПО ПРАВАМ ЧЕЛОВЕКА

К ПРОБЛЕМЕ "МНОЖЕСТВЕННОСТИ РОДИТЕЛЕЙ" И

НАЦИОНАЛЬНОЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО

 

Татаринцева Е.А., кандидат юридических наук, доцент, директор Светлоградского филиала НОУ ВО "Институт Дружбы народов Кавказа".

 

Сегодня постановления Европейского суда по правам человека (далее - Европейский суд, ЕСПЧ) оказывают существенное влияние на развитие национального законодательства государств - участников Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод. Указанные постановления решительным образом изменяют традиционную систему правоотношений по воспитанию ребенка в семье и способствуют созданию новой, нетрадиционной модели правоотношений, где родительские права принадлежат не только родителям, записанным в свидетельстве о рождении ребенка, но и лицам, с которыми у ребенка существуют тесные эмоциональные личные отношения. На сегодняшний день такое положение противоречит не только российскому законодательству, согласно которому у ребенка могут быть только два родителя - мать и отец, но и мировой практике, где так называемое "правило двух" является аксиомой. Однако необходимость выполнения решения ЕСПЧ российскими судами требует нового взгляда на традиционную концепцию правоотношений по воспитанию ребенка в семье, участниками которых становятся лица, традиционно не относящиеся к родителям, но выполняющие родительские функции.

Правовые позиции Европейского суда, изложенные им в ставших окончательными постановлениях, которые приняты в отношении других государств - участников Европейской конвенции, учитываются российскими судами, если обстоятельства рассматриваемого им дела являются аналогичными обстоятельствам, ставшим предметом анализа и выводов Европейского суда <1>.

--------------------------------

<1> См.: абз. 2 п. 2 Постановления Пленума ВС РФ от 27 июня 2013 г. N 21 "О применении судами общей юрисдикции Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 года и протоколов к ней" // Российская газета. 2013. 5 июля.

 

В нескольких ярких следующих одно за другим делах ("Цаунеггер против Германии" (2009 г.), "Анайо против Германии" (2010 г.), "Шнейдер против Германии" <1> (2011 г.)) в отношении прав биологических отцов на общение со своими детьми Европейский суд развил основные принципы права опеки над ребенком, касающиеся реалий семейной жизни в 21 столетии.

--------------------------------

<1> Case of Schneider v. Germany. App. N 17080/07. 15 September 2011. http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-106171#{"itemid":["001-106171"]}.

 

Так, например, в деле "Шнейдер против Германии" (15 сентября 2011 г.) заявитель - г-н Шнейдер вступил в интимную связь с женщиной, состоявшей в браке, которая забеременела в июне 2003 г. В сентябре 2003 г. женщина уехала к мужу в Великобританию, где в марте 2004 г. родила ребенка Ф. Супруги Х. признали, что заявитель мог быть биологическим отцом ребенка, равно как им мог быть и муж женщины, поэтому удостоверять отцовство в интересах семьи не стали. Заявитель обратился в национальный суд с требованием права на общение с ребенком два раза в месяц и получения о его развитии регулярной информации. Судом первой инстанции в удовлетворении иска было отказано и было подчеркнуто, что отцом ребенка Ф. презюмируется муж женщины, и даже если предположить, что заявитель является биологическим отцом ребенка, он не относится к лицам, с которыми у ребенка имеются тесные связи. Кроме того, заявитель не вправе оспаривать отцовство супруга Х., поскольку между заявителем и ребенком, который проживает с самого рождения с супругами Х., нет социальных и семейных отношений.

Германский апелляционный суд во Франкфурте-на-Майне также отклонил требования заявителя, признав, что в возникшем конфликте интересов было бы предпочтительнее, чтобы ребенок рос в своей семье, не зная о проблематичных обстоятельствах своего происхождения (§ 18). Федеральный конституционный суд Германии оставил жалобу без рассмотрения. Таким образом, немецкий суд, установив приоритет родительских прав законных родителей ребенка над правами биологического отца, подчеркнул, что тем самым гарантируется стабильность семейных отношений, что отвечает наилучшим интересам ребенка (§ 75).

Рассматривая жалобу Шнейдера, Европейский суд постановил, что в связи с тем, что суды Германии отказали предполагаемому биологическому отцу в праве общения с ребенком, без учета интересов последнего, были нарушены права заявителя на уважение его семейной жизни, защищаемые ст. 8 Европейской конвенции. ЕСПЧ подчеркнул, что, если того требуют обстоятельства, понятие "семейная жизнь" должно быть расширено и охватывать собой потенциальные отношения, которые могут возникнуть между ребенком, рожденным вне брака, и его биологическим отцом. Основанием для определения реально существующих на практике тесных личных связей выступает характер отношений между биологическими родителями и очевидный интерес отца к ребенку до и после его рождения (§ 81).

ЕСПЧ подверг сомнению, что наилучшие интересы ребенка, у которого биологический отец и законный отец, с которым проживает ребенок, - это разные лица, могут быть по-настоящему защищены правовой презумпцией отцовства супруга матери ребенка. Одним из правовых последствий применения данной презумпции является то, что мать ребенка и его законный отец вправе запретить биологическому отцу видеться с ребенком.

Отвергая стереотипные представления, укоренившиеся в национальном частном праве, о традиционных семейных правоотношениях, ЕСПЧ потребовал открыто находить баланс между конкурирующими интересами всех участников правоотношений.

Таким образом, Европейский суд отступил от приоритета публичного интереса государства, заключающегося в сохранении стабильности традиционной нуклеарной семьи путем сохранения ее хорошей репутации за счет игнорирования права биологического отца ребенка на общение с ним, исходя из права ребенка, насколько это возможно, знать правду о своем происхождении, и восстановил равновесие между законными и биологическим родителями.

В то же время очевидно стремление Европейского суда разрешить конфликт между правами отдельного лица и общественными интересами, сбалансировать частный и публичный интересы, последний из которых, как отмечает О.Ю. Ильина, проявляется в двух его формах - государственном и общественном <1>. Позиция ЕСПЧ отдавать широкое усмотрение самому государству по ряду спорных вопросов, по которым отсутствует единообразный подход среди государств-участников, выражает поддержку Европейским судом публичного интереса. К таким вопросам, в частности, следует отнести: оспаривание презумпции отцовства ребенка, рожденного женщиной, состоящей в браке, право на контакт с ребенком, суррогатное материнство.

--------------------------------

<1> См.: Ильина О.Ю. Частные и публичные интересы в семейном праве Российской Федерации: Автореф. дис.... д-ра юрид. наук. М., 2006. С. 3.

 

Так, в Постановлении от 21 декабря 2010 г. по делу "Чавдаров против Болгарии" Европейский суд единогласно решил, что ст. 8 Европейской конвенции об уважении права каждого на частную и семейную жизнь не была нарушена государством <1>. Дело касалось невозможности заявителя записать себя в качестве законного отца своих троих детей, родившихся в период его совместного проживания с 1989 по 2002 г. с их матерью, состоящей в браке с другим мужчиной, но проживавшей с ним раздельно. Отцом детей по болгарскому законодательству был записан муж женщины, и детям была присвоена его фамилия. Европейский суд признал существование де-факто семейной жизни между заявителем и детьми, с которыми в течение 13 лет совместного проживания заявитель Атанас Чавдаров развил эмоциональные связи. При этом ни он, ни дети не находились под угрозой вмешательства в их отношения со стороны матери детей, которая на этот момент уже сожительствовала с другим мужчиной, не было ни вмешательства законного отца детей, ни государственной власти. И хотя болгарское законодательство, в отличие, например, от российского законодательства (п. 1 ст. 52 СК РФ), не предусматривает возможность оспаривания отцовства замужней женщины лицом, фактически являющимся отцом ребенка, для заявителя существовали другие возможности установления отцовства, которыми он не воспользовался. ЕСПЧ указал, что, в частности, А. Чавдаров мог бы обратиться с заявлением об усыновлении детей или об установлении опеки над ними в качестве близкого родственника детей, оставшихся без попечения родителей. Но поскольку заявитель не воспользовался этими возможностями, государственные органы не могут нести ответственность за такую пассивность заявителя. Национальное законодательство обеспечило и уважение законных интересов детей. Соответственно, справедливый баланс между интересами общества и заинтересованных лиц в данном случае нарушен не был.

--------------------------------

<1> Постановление Европейского суда по правам человека от 21 декабря 2010 г. Дело "Чавдаров против Болгарии" (Chavdarov v. Bulgaria) (жалоба N 3465/03) // СПС "Гарант".

 

Еще одно дело - "Эуне против Норвегии" (2010 г.) касалось пятимесячного ребенка, родители которого страдали от сильной наркозависимости и с которым они жестоко обращались. Родители были ограничены в родительских правах, а ребенок был передан в приемную семью на временное воспитание, которая впоследствии обратилась за его усыновлением. Мать ребенка прошла курс лечения от наркозависимости, занялась предпринимательской деятельностью и оспорила решение об усыновлении. Однако Верховный суд Норвегии оставил решение без изменения. Поскольку усыновители не возражали против общения ребенка со своей биологической семьей, несмотря на свои права, а следовательно, существовала возможность сохранения личных связей матери с ребенком, ЕСПЧ признал разрешение национального суда на усыновление против воли родителей соразмерным законной цели защиты интересов ребенка. Основанием для таких выводов послужила невозможность заявительницы осуществлять надлежащий уход за сыном, который не имел реальной привязанности к своим биологическим родителям, а социальные связи между заявительницей и ребенком были весьма ограниченными. Однако угроза возобновления прежних конфликтов, связанных с требованием заявительницы возвратить себе ребенка, продолжала сохраняться и усыновление, которое соответствовало интересам ребенка, могло исключить такую возможность. Таким образом, нарушения ст. 8 Европейской конвенции Европейским судом установлены не были.

Поскольку государство всегда участвует в установлении происхождения ребенка, даже если оно полагается на биологические критерии, сегодня одной из основных тенденций семейного права следует считать наделение родительским правовым статусом лиц, участвующих в семейных правоотношениях, независимо от наличия или отсутствия биологических связей между этими лицами и ребенком. В этой связи следует говорить об усилении концепции "психологического родительства", согласно которой если постоянные отношения с лицом, которого ребенок считает своим родителем, независимо от официального статуса взрослого по отношению к нему, будут разрушены, ребенку будет причинен серьезный вред <1>.

--------------------------------

<1> Goldstein J., Solnit A., Freud A. The Best Interests of the Child. N.Y.: The Free Press, 1998.

 

Такой функциональный поворот современного семейного права, где критериями для признания лица родителем ребенка выступают поведение лиц, подобное "родительскому", и наличие близкой эмоциональной связи с ребенком, позволяет не ограничивать количество родителей у конкретного ребенка. Однако признание возможности у ребенка иметь "дополнительных" родителей в рамках существующих родительско-детских правоотношений требует либо совместного осуществления родительских обязанностей, либо более детального их подразделения. Сложным является и вопрос об иерархии, которая теоретически должна включать в себя родителей, имеющих преимущественное право на воспитание ребенка, и остальных родителей, которые ранее именовались как "третьи стороны". Вместе с тем наличие такой иерархии между "основными" и "дополнительными" родителями поможет, на наш взгляд, сохранить традиционные семейные ценности.

 

IV. ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОЕ ПРАВО,

ГРАЖДАНСКИЙ И АРБИТРАЖНЫЙ ПРОЦЕСС

 

В.В. АКИНФИЕВА

 

ОСОБЕННОСТИ БАНКРОТСТВА ОТСУТСТВУЮЩЕГО ДОЛЖНИКА

 

Акинфиева В.В., старший преподаватель кафедры предпринимательского права, гражданского и арбитражного процесса ФГБОУ ВО "Пермский государственный национальный исследовательский университет".

 

В силу различных деловых, личных, экономических, политических и прочих причин компания или предприниматель на протяжении длительного времени может не проявлять никакой деловой экономической активности, никак не участвовать в гражданском обороте. Такое лицо по всем признакам фактически прекратило свою деятельность, у него постепенно утратилось принадлежащее ему имущество, установить место нахождения руководителя компании или, если речь о предпринимателе, его место нахождения не представляется возможным.

Ввиду объективных причин банкротство таких юридических лиц и индивидуальных предпринимателей по общим правилам и требованиям Федерального закона от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (в редакции от 13 июля 2015 г.) <1> (далее по тексту - Закон о банкротстве) весьма затруднительно и нецелесообразно, так как большинство установленных этапов и процедур в рамках банкротства попросту не смогут быть реализованы (наблюдение, финансовое оздоровление, внешнее управление). В связи с этим § 2 гл. XI Закона о банкротстве установлена упрощенная процедура банкротства отсутствующего должника.

--------------------------------

<1> Федеральный закон от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (ред. от 13.07.2015) // СЗ РФ. 2002. N 43. Ст. 4190.

 

Статья 227 Закона о банкротстве устанавливает, что в случаях, если гражданин - должник или руководитель должника - юридического лица, фактически прекратившего свою деятельность, отсутствует или установить место их нахождения не представляется возможным, заявление о признании отсутствующего должника банкротом может быть подано конкурсным кредитором, уполномоченным органом независимо от размера кредиторской задолженности.

Тем самым Закон устанавливает обязательные признаки, при наличии которых должник признается отсутствующим:

- фактическое прекращение деятельности;

- отсутствие или невозможность установить местонахождение руководителя должника - юридического лица или должника - физического лица.

Таким образом, отсутствующим должником-гражданином признается физическое лицо, которое прекратило заниматься предпринимательской деятельность, отсутствует по месту жительства и местонахождение его неизвестно. Отсутствующим должником - организацией признается юридическое лицо, которое фактически прекратило свою деятельность, не находится по адресу, указанному в учредительных документах, и установить его местонахождение не представляется возможным.

Обратим внимание, что Закон о банкротстве указывает именно на отсутствие руководителя юридического лица. В юридической литературе встречается весьма расширенное толкование рассматриваемой законодательной нормы, в соответствии с которым юридическое лицо может признаваться отсутствующим должником, если невозможно установить его местонахождение или место фактического функционирования его органов управления <1>. Такое мнение, на наш взгляд, является неверным, потому что установлением места нахождения юридического лица является указание его адреса - юридического и фактического в учредительных документах, и противоречащим буквальному толкованию нормы ст. 227 Закона о банкротстве.

--------------------------------

<1> См.: Свирин Ю.А. Конкурсное право. М.: Багира-2, 2006.

 

Особо обратим внимание на то, что Закон о банкротстве по общему правилу не устанавливает, в течение какого времени должен отсутствовать должник, чтобы к нему можно было применить упрощенную процедуру банкротства. Вполне очевидно, что положения ст. 42 Гражданского кодекса РФ, определяющей правила признания гражданина безвестно отсутствующим на основании решения суда, выносимого при отсутствии более года в месте жительства последнего любой информации о нем, в рассматриваемой ситуации неприменимы.

Для целей применения упрощенной процедуры банкротства в соответствии со ст. 227 Закона о банкротстве должник признается отсутствующим уже на основании того, что он (гражданин либо руководитель организации) находится в неизвестном заинтересованным лицам месте. Длительность отсутствия (время) значения не имеет, основное и главное - наличие у заинтересованного лица допустимых доказательств безрезультатности попыток разыскать должника и (или) связаться с ним (например, квитанции и справки органов связи о невозможности вручения корреспонденции, справка налогового органа о непредставлении отчетной документации, свидетельства фактического прекращения должником деятельности).

Относительно заинтересованных лиц в рассматриваемом вопросе. Статья 227 Закона о банкротстве к таковым относит конкурсного кредитора и уполномоченный орган. Согласно ст. 2 Закона о банкротстве конкурсным кредитором признается кредитор по денежным обязательствам (за исключением уполномоченных органов, граждан, перед которыми должник несет ответственность за причинение вреда жизни или здоровью, морального вреда, имеет обязательства по выплате компенсации сверх возмещения вреда, предусмотренной Градостроительным кодексом РФ, вознаграждения авторам результатов интеллектуальной деятельности, а также учредителей (участников) должника по обязательствам, вытекающим из такого участия).

По общему правилу Закона о банкротстве кредитор имеет право на обращение в арбитражный суд с заявлением о признании должника банкротом при наличии денежного обязательства и при наличии признаков банкротства должника. Денежное требование к должнику (требование по обязательным платежам) должно иметь определенный размер, состав и срок его неисполнения должником. Обращаем внимание, что при банкротстве отсутствующего должника по упрощенной процедуре денежное требование к должнику может быть в размере меньшем, нежели это определено в ст. 6 Закона о банкротстве. Таким образом, особенностью упрощенной процедуры банкротства отсутствующего должника, помимо прочего, является то, что состав денежного требования (основной долг, пени, штрафы), период его неисполнения (три месяца, год, иное) не имеют значения для разрешения спора по заявлению кредитора о банкротстве, основным и определяющим является наличие к должнику денежного требования.

В то же время право уполномоченного органа (налогового или иного) на обращение в суд с заявлением о признании отсутствующего должника банкротом никаким образом не связано с наличием у него денежного требования к должнику по обязательным платежам. Такой вывод можно сделать из анализа судебной практики <1>, а также круга доказательств, необходимых для установления признаков банкротства отсутствующего должника, определенных п. 10 приложения к информационному письму Президиума ВАС РФ от 13 января 2000 г. N 50 "Обзор практики разрешения споров, связанных с ликвидацией юридических лиц (коммерческих организаций)" <2>.

--------------------------------

<1> Постановления 7 ААС от 6 сентября 2011 г. N 07АП-7156/11 по делу N А27-4199/2011; Президиума ВАС РФ от 30 января 2002 г. по делу N 9111/01; ФАС ЦО от 5 декабря 2001 г. по делу N А36-196-б/1-01 // СПС "КонсультантПлюс".

<2> Вестник ВАС РФ. 2000. N 3; Специальное приложение к Вестнику ВАС РФ. 2003. N 10; Хозяйство и право. 2000. N 4; Экономика и жизнь. 2000. N 5.

 

Отдельного внимания при рассмотрении вопроса банкротства отсутствующего должника заслуживают положения ст. 230 Закона о банкротстве, некоторым образом "обособленные" и в то же время "дополняющие" нормы § 2 гл. XI Закона о банкротстве.

Согласно названной ст. 230 положения Закона о банкротстве относительно банкротства отсутствующего должника (§ XI), применяются также в случае, если 1) имущество должника - юридического лица заведомо не позволяет покрыть судебные расходы в связи с делом о банкротстве или 2) если в течение последних двенадцати месяцев до даты подачи заявления о признании должника банкротом не проводились операции по банковским счетам должника, а также 3) при наличии иных признаков, свидетельствующих об отсутствии предпринимательской или иной деятельности должника.

Может сложиться впечатление, что правила ст. 230 распространяются на "присутствующих" должников, и в указанных в ней случаях заявление о банкротстве может быть подано и самим должником. Однако такое понимание неверно, потому что положения ст. 230 Закона о банкротстве следует воспринимать как специальные, дополняющие и лишь вкупе с положениями основной ст. 227 Закона о банкротстве.

Также при буквальном прочтении ст. 230 обращает на себя внимание то, что указание на должника - юридическое лицо сформулировано непосредственно применительно только к признаку недостаточности имущества для покрытия судебных расходов в связи с делом о банкротстве. Применительно же к непроведению в течение двенадцати месяцев, предшествующих обращению в суд о банкротстве, операций по банковским счетам должника такого уточнения именно о юридическом лице нет. Отсюда может возникнуть предположение, что указанная норма применима в упрощенной процедуре банкротства при подаче заявления о признании должника - индивидуального предпринимателя банкротом. И некоторые суды до 2010 г. в делах о банкротстве в упрощенном порядке придерживались такой позиции <1>. Однако судебная практика в основе своей придерживается позиции, что положения ст. 230 Закона о банкротстве в целом применяются в отношении должников - юридических лиц и в отношении должников - индивидуальных предпринимателей могут быть применены только при наличии у них признаков отсутствующего должника, установленных п. 1 ст. 227 Закона о банкротстве <2>. Все разногласия по названному вопросу устранил Высший Арбитражный Суд РФ, в п. 39 Постановления Пленума ВАС РФ от 30 июня 2011 г. N 51 "О рассмотрении дел о банкротстве индивидуальных предпринимателей" (в редакции от 6 июня 2014 г.) указав, что "статья 230 Закона к индивидуальным предпринимателям не применяется" <3>.

--------------------------------

<1> Постановление ФАС ЦО от 20 апреля 2010 г. N Ф10-1393/10 по делу N А14-15734-2009/57/7б.

<2> Постановление ФАС СЗО от 31 января 2011 г. по делу N А56-46038/2009.

<3> Вестник ВАС РФ. 2011. N 9.

 

При наличии проверенных и подтвержденных признаков отсутствующего должника арбитражный суд принимает заявление о признании такого должника к производству и применяет единственную процедуру банкротства при такой категории дел - конкурсное производство. Согласно ч. 1 ст. 228 Закона о банкротстве, арбитражный суд принимает решение о признании отсутствующего должника банкротом и об открытии конкурсного производства в течение месяца с даты принятия к производству заявления о признании отсутствующего должника банкротом или с даты получения арбитражным судом заявления временного управляющего о переходе к упрощенной процедуре, применяемой в деле о банкротстве к отсутствующему должнику.

Тем самым заслуживает внимания еще одна особенность упрощенной процедуры банкротства отсутствующего должника. Отметим, что при ее проведении предусмотрен сокращенный срок на предъявление требований кредиторов, по истечении которого реестр требований кредиторов может быть закрыт. В соответствии с ч. 1 ст. 142 Закона о банкротстве, по общему правилу, реестр требований кредиторов подлежит закрытию по истечении двух месяцев с даты опубликования сведений о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства. Для упрощенной процедуры банкротства отсутствующего должника предусмотрен месячный срок для предъявления кредиторами своих требований.

Конкурсный управляющий уведомляет в письменной форме о банкротстве отсутствующего должника всех известных ему кредиторов отсутствующего должника, которые в течение месяца со дня получения уведомления могут предъявить свои требования конкурсному управляющему в порядке, установленном ст. 71 Закона о банкротстве. Положения § 2 гл. XI Закона о банкротстве не содержат указаний на публикацию информации о признании отсутствующего должника банкротом. На этот счет ВАС РФ в п. 65 Постановления Пленума ВАС РФ от 15 декабря 2004 г. N 29 "О некоторых вопросах практики применения Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" (в ред. от 14 марта 2014 г.) <1> указал, что специальными правилами о банкротстве отсутствующего должника не исключается необходимость опубликования сведений о признании отсутствующего должника банкротом, установленная п. 3 ст. 28 Закона о банкротстве. По нашему мнению, было бы целесообразным установление в Законе о банкротстве императивной нормы о необходимости опубликования информации о признании отсутствующего должника банкротом и открытии в отношении его конкурсного производства, что позитивно сказалось бы на их возможности предъявления своих требований (так как конкурсному управляющему они могут быть попросту не известны, и он, исполняя свою обязанность по ч. 2 ст. 228 Закона о банкротстве информировать известных ему кредиторов, может о них не знать и не обладать документами об их требованиях) и на защите их прав и интересов.

--------------------------------

<1> Вестник ВАС РФ. 2014. N 5.

 

Расчеты с кредиторами в рамках банкротства отсутствующего должника конкурсный управляющий осуществляет по общему правилу очередности, установленному ст. 134 Закона о банкротстве. По нашему мнению, право кредиторов в течение одного месяца заявлять свои требования управляющему и осуществление расчетов с ними в порядке установленной ст. 134 Закона о банкротстве очередности предполагает ведение реестра требований кредиторов и при банкротстве отсутствующего должника <1>, несмотря на отсутствие указания об этом в § 2 гл. XI Закона о банкротстве.

--------------------------------

<1> См.: Попондопуло В.Ф. Процедуры банкротства и обеспечение интересов кредиторов // Предпринимательское право. 2006. N 2. С. 11 - 17.

 

По завершении расчетов управляющий обязан составить отчет о результатах проведения конкурсного производства, реестр требований кредиторов, ликвидационный баланс и представить их в суд. Конкурсное производство в рамках банкротства отсутствующего должника завершается определением арбитражного суда о завершении конкурсного производства, что является основанием для внесения органом, осуществляющим государственную регистрацию юридических лиц, в Единый государственный реестр юридических лиц записи о ликвидации должника.

В заключение хотим отметить, что ввиду многих упущений из общих правил процедуры банкротства, свойственных "упрощенному" банкротству отсутствующего должника, последнее может быть признано конструктивным только при отсутствии ущерба правам и интересам как кредиторов, так и отсутствующих должников.

 

А.Т. БОННЕР

 

НАУЧНО-ТЕХНИЧЕСКИЙ ПРОГРЕСС И ПЕРСПЕКТИВЫ РАЗВИТИЯ

ПРОЦЕССУАЛЬНОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА И СУДЕБНОЙ ПРАКТИКИ

 

Боннер А.Т., доктор юридических наук, профессор, заслуженный деятель науки РФ, профессор кафедры гражданского и административного судопроизводства ФГБОУ ВО "Московский государственный юридический университет им. О.Е. Кутафина (МГЮА)".

 

В настоящее время в судопроизводство довольно широко внедряются передовые информационные и коммуникационные технологии. Между тем достижения науки и техники, а также все более широкое внедрение электронного документа и Интернета в быт людей в процессуальном законодательстве в достаточной степени не учтены.

Указанные средства информации обладают существенной спецификой. В необходимых пределах она должна быть отражена в действующем законодательстве. В настоящее же время электронные документы законодателем и судебной практикой автоматически приравниваются к традиционным письменным, а иные современные источники информации - к вещественным доказательствам. При этом не учитывается, что один и тот же источник одновременно может содержать информацию двоякого рода - сведения, поддающиеся расшифровке с помощью соответствующего кода или "знаков-иероглифов", например текст, и информацию в виде определенных зрительных образов, цветовых и звуковых ощущений. Такие средства информации неверно приравнивать к письменным или вещественным доказательствам.

При рассмотрении гражданских и арбитражных дел суд по общему правилу имеет дело с "человекочитаемым" аналогом "машинного" или электронного документа. Поэтому и к исследованию таких доказательств обычно применяются правила, рассчитанные на исследование письменных доказательств (ст. ст. 71, 181 - 182 ГПК РФ, ст. 75 АПК РФ). Однако в ряде случаев возникает необходимость в уточнении времени создания соответствующего документа, а также времени внесения в него соответствующих изменений и дополнений. В этом случае с помощью специалистов (ст. 188 ГПК, ст. 55.1 АПК РФ) суд обращается к зафиксированным на жестком или съемном диске машиночитаемым версиям документа.

Процессуальный регламент собирания, исследования и хранения информации, полученной с помощью принципиально новых источников, должен учитывать ряд обстоятельств. Это специфические особенности того или иного технического средства, степень сложности извлечения и расшифровки содержащейся в них информации, потребность в участии специалиста, необходимость закрепления процессуальных гарантий достоверности соответствующего вида информации, а также правил, ограничивающих вторжение в сферу личной жизни граждан.

В ряде российских законов можно найти фрагментарные упоминания об электронных документах. В то же время специфика электронных документов не в полной мере отражена в действующем законодательстве и не всегда учитывается судебной практикой.

Часть 1 ст. 71 ГПК относит к письменным доказательствам содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для рассмотрения и разрешения дела, документы и материалы, выполненные в форме цифровой, графической записи, в том числе полученные посредством факсимильной, электронной или другой связи либо иным позволяющим установить достоверность документа способом. Близки к приведенному правилу и положения ч. 1 ст. 75 АПК РФ, которую необходимо применять в системе с ч. 3 той же статьи. В то же время названные законодательные акты, по существу, не отражают специфики электронных документов.

Так что же представляет собой электронный документ? Электронный документ - это совокупность данных в памяти ЭВМ, предназначенная для восприятия человеком с помощью соответствующих программных и аппаратных средств.

В отличие от обычного документа электронный документ может быть "прочитан", а точнее говоря, преобразован в человекочитаемую форму лишь с помощью специальных технических средств (ПК и др.), а порой также с применением соответствующих специальных программ, специальных знаний и умений.

В отличие от бумажных документов, у электронных отсутствует жесткая привязка к материальному носителю: один и тот же электронный документ может одновременно существовать на разных носителях. При этом все идентичные друг другу экземпляры электронного документа, зафиксированные на материальных (машинных) носителях, являются оригиналами (подлинниками) и, соответственно, имеют равную юридическую силу. У электронного документа не может существовать его электронной копии.

Необходимо подчеркнуть, что доказательственное значение имеет сама информация, а не ее носитель. Электронный документ неразрывно не связан с его носителем. Физический носитель электронного документа может быть заменен другим, в том числе точно таким же или иным техническим носителем. При этом содержание информации может не меняться, а будут меняться лишь технические средства, необходимые для перевода машиночитаемой информации в человекочитаемую форму.

Электронный документ создается, хранится и передается с использованием технических средств фиксации, обработки и передачи информации, с помощью которых и закрепляются сведения об обстоятельствах, имеющих значение для дела. В большинстве случаев он создается в процессе электронного документооборота.

В отношении информации, составляющей содержание электронного документа, всегда должна существовать возможность ее идентификации и аутентификации, т.е. должна существовать возможность проверки достоверности документа. Под аутентификацией электронного документа обычно понимают возможность проверки целостности и неизменности содержания электронного документа.

Под идентификацией электронного документа понимают возможность установления того, что он действительно получен от лица, которое обозначено в нем в качестве отправителя.

Таким образом, под электронным документом необходимо понимать любую информацию, записанную на перфокарту, перфоленту, магнитный, оптический, магнитооптический накопитель, карту флеш-памяти и иной подобный носитель, которую можно аутентифицировать и (или) идентифицировать <1>. Эта информация должна быть относимой к делу, получена и исследована в установленном законом порядке.

--------------------------------

<1> См.: Зайцев П. Электронный документ как источник доказательств // Законность. 2002. N 4. С. 40 - 44.

 

Традиционный и электронный документы - самостоятельные виды документов. Электронный документ может быть создан исключительно с помощью специально предназначенных для этого приспособлений (ПК и др.). Обычный человек, в том числе и судья, не может непосредственно исследовать электронный документ, так как он существует лишь в машиночитаемой форме.

В то же время электронный документ может быть преобразован в человекочитаемую форму. Но после такого преобразования этот документ, по существу, перестает быть электронным и становится традиционным. Его исследование может быть осуществлено человеком по всем правилам человеческой, а не машинной логики. Суд, рассматривающий дело, "общаться" с электронным документом не может. В то же время снабженный специальной аппаратурой и владеющий соответствующей методикой специалист может исследовать электронный документ, например жесткий диск компьютера, CD, DVD и т.д., извлечь из него необходимую (скрытую или уничтоженную информацию) и перевести ее в человекочитаемую форму.

Исходя из современного состояния законодательства, вопрос о наличии самостоятельных электронных средств доказывания в литературе до известной степени является спорным. В связи с тем что ПК, с помощью которого создается большая часть такого рода документов, чаще всего используется лишь как усовершенствованная пишущая машинка, вполне возможна следующая постановка вопроса. Создаваемый в результате такого рода деятельности документ является лишь технически удобной формой кодировки, хранения и передачи традиционного документа. Следовательно, если не встает вопрос о подлинности документа, переведенный в человекочитаемую форму электронный документ может рассматриваться в качестве обычного документа, кодированной формой которого он является.

В то же время электронный документ имеет свою специфику, обусловленную механизмом его создания, сохранения, внесения в него изменений и дополнений и уничтожения. Полностью отождествлять документ традиционный и электронный неверно.

Традиционный документ рассчитан на использование его людьми, электронный - для использования ЭВМ. Недаром же современному термину "электронный документ" в литературе предшествовал термин "машинный документ". Для того чтобы судья или иной человек мог использовать этот документ, он должен быть приведен в традиционную форму (выведен на экран монитора, отпечатан на принтере).

Современное процессуальное законодательство (ст. 71 ГПК, ст. 75 АПК РФ) исходит из того, что электронный документ является письменным доказательством. Вряд ли такая постановка вопроса абсолютно верна по причинам, о которых уже шла речь выше. Действительно, переведенная в человекочитаемую форму, зафиксированная на электронном источнике информация внешне будет мало отличаться от соответствующей информации, зафиксированной, скажем, на пишущей машинке или исполненной типографским способом. Однако сходство это чисто внешнее. Содержание электронного документа практически во всех случаях неизмеримо богаче внешне сходного с ним традиционного документа. Электронный документ в машиночитаемой форме сохраняет многие сведения, которые отсутствуют в представленном в форме квазиписьменного доказательства его окончательном варианте. На жестком диске или ином носителе ЭВМ сохраняются все поправки, дополнения, изменения, внесенные изготовителем документа, с фиксацией времени внесения соответствующих коррективов. В случае возникновения необходимости с помощью специалиста им может быть придана человекочитаемая форма и получена информация, порой имеющая решающее значение при разрешении гражданского или арбитражного дела.

Электронный документ, как и любое иное средство доказывания, имеет свои преимущества и недостатки. В частности, в электронный документ могут вкрасться различного рода технические ошибки. Поэтому электронный документ никоим образом нельзя рассматривать в качестве лучшего доказательства. Его необходимо исследовать и оценивать в совокупности с другими имеющимися в деле доказательствами.

В связи со спецификой электронного документа, который при желании может быть изменен, дополнен либо вообще уничтожен, в некоторых случаях может возникнуть необходимость в обеспечении доказательств (ст. 64 ГПК, ст. 72 АПК РФ).

По отдельным гражданским и арбитражным делам электронные документы превращаются в главные, а порой, по существу, единственные доказательства, исследование и правильная оценка которых позволяет установить действительные обстоятельства дела.

Например, электронный документ как доказательство был успешно использован в следующем деле. Актом выездной налоговой проверки, проведенной Межрайонной инспекцией МНС России N 8 по г. Ижевску, было выявлено неполное перечисление ООО "Редуктор-Энерго" сумм дохода физических лиц и неправильное исчисление единого социального налога за соответствующий период. За эти нарушения ООО было привлечено к налоговой ответственности.

ООО обратилось в арбитражный суд с требованием о признании решения налогового органа незаконным.

Отклоняя основную часть требований заявителя, арбитражный суд пришел к выводу, что действия ООО как налогового агента и как налогоплательщика носят недобросовестный характер и направлены на уклонение от уплаты налогов.

В частности, в ходе проведения выездной налоговой проверки налоговым органом (ст. 36 НК РФ) с участием специалиста МВД Республики Удмуртия было установлено, что ООО "Редуктор-Энерго" в проверяемом периоде велся двойной учет заработной платы, выплачиваемой работникам общества. Данные действия общества повлекли за собой неправомерное неперечисление налога на доходы, удержанные с физических лиц, а также неуплату единого социального налога.

В ходе проверки были изъяты два системных блока. Специалистами МВД УР были проведены их технические исследования.

Согласно заключению технического исследования, которое, по существу, являлось заключением специалиста, представленные системные блоки содержали накопители на жестких магнитных дисках, являющиеся машинными носителями информации. По системному блоку N 1 с помощью программы Fix-It Utilities 3.0 были восстановлены удаленные с него файлы. Всего было восстановлено 835 файлов. Исходя из названий файлов ("Мои документы\Юля\зпл.фев.xls расчетная ведомость по заработной плате за май 2003 г.", "Мои документы\Юля\СВзпл.xls", "Мои документы\Емельянова, льготники.doc" и т.д.) и содержания информации, расположенной в указанных файлах, налоговым органом был сделан обоснованный вывод о том, что информация, содержащаяся на жестких дисках системных блоков, относится к деятельности ООО "Редуктор-Энерго". Информация с машинного носителя была перенесена на бумажный носитель и оформлена в виде приложений к акту проверки N 24 - 27.

Ведомости учета заработной платы в распечатанном виде приведены в приложении N 24 к акту проверки. В указанных ведомостях был произведен реальный расчет заработной платы в ООО "Редуктор-Энерго" с начислением премиальных, надбавок, бригадирских, вечерних и т.д. <1>.

--------------------------------

<1> Решение Арбитражного суда УР от 11 марта 2005 г. N А71-609/04-А19 // СПС "Гарант".

 

Таким образом, в данном случае, разрешая спор, исходя из заключения специалистов системы МВД, арбитражный суд сослался на переведенную в человекочитаемую форму информацию, содержащуюся в электронных документах, которая в свое время из ПК была удалена. При разрешении дела по существу эта информация приобрела решающее значение.

Интерес представляет и следующее дело. Обратившись в военный суд, офицер М. просил признать незаконными действия начальника военного университета, связанные с изданием приказа о лишении его допуска к работе со сведениями, составляющими государственную тайну.

М. пояснил, что в университете проводилась проверка защиты государственной тайны, обеспечения режима секретности и ведения секретного делопроизводства. В ходе проверки в его служебном компьютере были обнаружены и изъяты не учтенные в секретном делопроизводстве документы, содержащие сведения, составляющие государственную тайну.

Московский окружной военный суд заявление отклонил.

В кассационной жалобе М. указал, что, получая служебный компьютер, он был уверен, что на жестком диске документов, содержащих сведения, составляющие государственную тайну, нет, поскольку ПЭВМ не предназначалась для работы с секретными документами. Специального исследования она не проходила, и на ней не хранилось секретной информации. Поэтому он не мог знать о наличии на жестком диске файла с кандидатской диссертацией по тематике, по которой он никогда не работал.

Отменяя состоявшееся решение и направляя дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции, Военная коллегия Верховного Суда РФ, в частности, указала: