Аутентичность как гарантия эффективности и юридической безопасности

Публично-правовой статус нотариуса и его обязанность создавать аутентичные акты, обладающие бесспорной датой, повышенной доказательственной и исполнительной силой, составляют дополнительный элемент для обеспечения эффективности и безопасности соглашений, достигнутых сторонами в результате обращения к медиативным процедурам.

Нельзя не согласиться, что имеется определяющее преимущество аутентичного акта. Нотариус в состоянии привнести подлинную добавочную ценность при своем участии в медиативных процедурах за счет:

выполнения, лежащих на нем обязанностей по обеспечению конфиденциальности, беспристрастности и законности;
принадлежности к профессии, организация которой регламентирована законом, что гарантирует высокий уровень профессиональной подготовки, соблюдение этических правил и контроль со стороны коллективных саморегулируемых органов нотариата.

Медиативное соглашение сторон представляет собой основной и наиболее чувствительный элемент всей процедуры медиации. Заключенное соглашение должно быть окончательным и бесспорным, отражая реальную волю сторон. Если эти условия не выполнены, обращение к медиации не достигло своей цели – разрешение конфликта и социальное примирение, которое должно из него следовать.

Отсюда неизбежна идея обращения к определенному защитному формализму в целях упорядочения всего процесса разрешения конфликта для обеспечения действительности достигнутых договоренностей.

Необходимость обращения к защитному формализму. Для этого представляется целесообразным предусмотреть фазу «подтверждения» для придания соглашению сторон, которое может быть заключено в письменной нотариальной форме, исполнительной силы.

В этой связи, Конференция нотариатов Европейского Союза (CNUE) довела до сведения Европейской Комиссии свои соображения относительно исполнительной силы соглашения по итогам обращения к медиативной процедуре, которые сводятся к следующему:

«Если мы желаем придать соглашениям сторон по результатам использования медиативных процедур исполнительную силу, то это возможно исключительно посредством использования аутентичного акта, получаемого в результате участия публичного органа или такого лица, как судья или нотариус».

Исполнение (принудительное) является прерогативой государства, которое осуществляет контрольные функции в отношении лиц, уполномоченных на создание актов, пользующихся исполнительной силой.

Аутентичные акты, как например судебные решения или нотариальные акты, составляют прямое институциональное следствие государственной монополии на принуждение в области исполнения.

Речь не идет о безоговорочной защите аутентичного акта, производной которого выступают полномочия нотариуса на подготовку аутентичных актов с приданием им соответствующей доказательственной и исполнительной силы.

Нотариус, предоставляя гарантии компетентности и беспристрастности, приступает в абсолютно достоверной среде к исчерпывающей проверке законности соглашения. Реализация делегированных полномочий осуществляется под постоянным контролем государства и разрешена только судьям и нотариусам.

Европейская практика идет по пути придания аутентичному акту особой эффективности на общеевропейском уровне. «Зеленая книга» обоснованно напоминает, что аутентичные акты пользуются преимуществами упрощенной системы признания и приведения в исполнение на территории других государств-членов ЕС, предусмотренной Брюссельской конвенцией и Регламентом ЕС № 44/2001, так называемым регламентом «Брюссель I», что обеспечивает их свободный оборот в рамках Евросоюза.

Условия, которым должен отвечать акт для того, чтобы рассматриваться в качестве аутентичного, определены Луганской конвенцией 1988 года. В частности, речь идет о следующих условиях:

Аутентичность акта должна быть установлена публичным органом или лицом.
Эта аутентичность должна касаться содержания акта, а не только факта его подписания.
Акт должен содержать признаки волеизъявления обращающейся стороны.
Акт должен быть исполнимым как таковой в государстве своего происхождения.

Основными нотариальными действиями, совершаемыми нотариусами по созданию аутентичных актов в процессе медиации, по моему мнению, считаются:

Удостоверение медиативного соглашения.

Согласно ст.53 Основ, нотариус удостоверяет сделки, для которых законодательством Российской Федерации установлена обязательная нотариальная форма. По желанию сторон нотариус может удостоверять и другие сделки.

Важно, что нотариус при этом обязан разъяснить сторонам смысл и значение представленного ими медиативного соглашения и проверить, соответствует ли его содержание действительным намерениям сторон, а также, не противоречит ли документ требованиям закона.

Удостоверение факта нахождения лица в определенном месте.

В этом случае применяются правила главы XIV «Удостоверение фактов» Основ законодательства Российской Федерации о нотариате.

Так, например, может быть использовано нотариальное действие, описанное в ст. 83 (Удостоверение факта нахождения гражданина в определенном месте), в соответствии с которым сторона, нотариус по просьбе стороны, участвующей в медиации, удостоверяет факт нахождения его в определенном месте.

Может быть применено нотариальное действие, отнесенное к ст. 85 (Удостоверение времени предъявления документов), в соответствии с которой нотариус может удостоверить время предъявления ему документа, обсуждаемого в процессе медиации.

Принятие документов, оформленных в процессе медиации на хранение.

В этом случае применяются правила главы XVIII «Принятие на хранение документов» Основ законодательства Российской Федерации о нотариате.

В соответствии со ст. 97 нотариус может принять на хранение документы, являющиеся предметов спора или подтверждающие какие-либо обеспечительные или гарантирующие обязательства. Лицу, сдавшему документы на хранение, нотариус выдает соответствующее свидетельство.

Совершение нотариальных действий в отношении закрепления доказательств, необходимых для судебных и административных органов.

В случае, когда медиативные процедуры производятся в период досудебного урегулирования, участие нотариуса может выразиться в обеспечении доказательств (ст.102- 103 Основ), необходимых в случае возникновения дела в судах или административных органах, когда у спорящих сторон имеются основания полагать, что представление доказательств впоследствии станет невозможным или затруднительным.

Здесь медиатору необходимо помнить, что нотариус не обеспечивает доказательств по делу, которое в момент обращения заинтересованных лиц к нотариусу находится в производстве суда или административного органа.

Свидетельствование верности копии документа оригиналу.

В ходе процедуры медиации сторонам может понадобиться участие нотариуса для свидетельствование верности копий документов и выписок из них, подлинности подписи и верности перевода, что регулируется ст. 77 Основ, что также может способствовать экономии времени и средств, затраченных сторонами для урегулирования возникшего между ними спора.

Отсюда можно сделать вывод- создание аутентичных актов представляет собой один из инструментов доверия сторон к процедуре медиации и личности самого медиатора посредством использования другой юридической процедуры –процедуры нотариального удостоверения документов нотариусом, присутствующим на процедуре медиации в качестве специалиста.

Несомненно, аутентичный акт отвечает обоим принципам – эффективности и экономичности – требуемым и имеющим в своей основе участие публичного должностного лица и процедуру удостоверения.

Медиативное соглашение по итогам использования медиативных процедур, заключенное в письменной нотариальной форме, будет пользоваться дополнительной правовой силой, что не может не сказаться на ходе его исполнения сторонами.

Поэтому, представляется необходимым, чтобы стороны медиативного соглашения в письменной нотариальной форме, после истечения определенного срока на размышления, предстали перед нотариусом, (публичным должностным лицом), который после проверки действительности их волеизъявления удостоверил бы их соглашение с целью придания ему непосредственной исполнительной силы.

Учитывая, что медиация все больше становится темой первой актуальности, представляется возможным активное привлечения специалистов из различных областей научной и общественной деятельности, в том числе и нотариусов по осуществлению и проведению согласительных процедур.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Медиация естественным образом совместима с использованием профессиональных обязанностей нотариуса, в том числе с его беспристрастностью. Нотариус может оказать серьезное содействие медиатору, участвуя в медиации и выступая в роли гаранта компетентности и законности процедуры добровольного медиативного процесса, а также действий самого нейтрального профессионального посредника-медиатора.

Приглашение к участию в процедуру медиации нотариуса в качестве специалиста полностью согласуется с действиями медиатора. Своевременное совершение нотариусом нотариальных действий в отношении сторон и их документов будет только способствовать деловому настрою сторон процесса медиации, а также положительному результату переговоров с подписанием объективного и обоснованного медиативного соглашения, которое будет нотариально удостоверено нотариусом, приглашенным сторонами или медиатором.

2) Принципы проведения процедуры медиации указаны в ст. 3 Федерального закона «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)». Это – добровольность, конфиденциальность, сотрудничество и равноправие сторон, беспристрастность и независимость медиатора.

В соответствии со ст. 5 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате нотариус беспристрастен и независим в своей деятельности. Сведения, ставшие известными нотариусу в ходе профессиональной деятельности, составляют нотариальную тайну. Порядок их предоставления иным лицам четко определен законом. Требования к лицу, назначаемому на должность нотариуса, указаны в ст. 2 Основ законодательства РФ о нотариате. Кроме того, ст. 6 установлены ограничения в деятельности нотариуса. Нотариус не вправе заниматься самостоятельной предпринимательской и никакой иной деятельностью, кроме нотариальной, научной и преподавательской; а также оказывать посреднические услуги при заключении договоров. Данные ограничения в некоторой степени коррелирует ст. 15 193-ФЗ, устанавливающей требования к медиаторам. Тем не менее, нотариусы и медиаторы осуществляют различные виды деятельности, регулируемые различным законодательством, пользуются различным инструментарием, решают задачи, используя каждые свои сугубо профессиональные знания.

На сегодняшний день два полярных мнения в нотариальном сообществе в отношении процедуры медиации.

Первое, нотариус, совершая нотариальные действия от имени государства, имея цель – предотвращения споров между участниками гражданского оборота, сталкиваясь, прежде всего, с применением гражданского и семейного законодательства, каждодневно осуществляет процедуру медиации. Следовательно, ничему новому учиться нет никакой необходимости, а стоит лишь на законодательном уровне указать на возможность проведения нотариусом процедуры медиации и удостоверения медиативного соглашения.

Второе, нотариус совершает лишь нотариальные действия, и всякого рода иная деятельность будет выходить за рамки его компетентности и подготовленности, поэтому смысла в проведении всеобщей подготовки нотариусов к работе медиаторов нет, поскольку необходимой квалификации и навыков никакие курсы и лекции не дадут

Проект Федерального закона «О нотариате и нотариальной деятельности в Российской Федерации». Данный Проект в ноябре 2011 года был официально представлен на площадке Министерства юстиции Российской Федерации. В Проекте реализуется интегрированная модель медиации. Названная модель, в отличие от частной модели медиации, осуществляется как специальная деятельность (в дополнение к основной, нотариальной деятельности) одного из правоприменительных органов, в данном случае – нотариата, что позволяет учесть специфику нотариальной деятельности и ее специальное регулирование.

Нормы, создающие правовую основу для применения медиации в нотариальной практике, включены как в общие положения, так и в специальный раздел Проекта. В ст. 4 Проекта в качестве одной из задач нотариальной деятельности указано: содействие урегулированию споров или отдельных разногласий лиц, обратившихся за совершением нотариального действия.

В разделе VI «Правила совершения отдельных видов нотариальных действий» включена глава 32 «Удостоверение медиативных соглашений».

Согласно Проекту к процедуре медиации, проводимой нотариусом, применяются положения законодательства об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации) с особенностями, установленными главой 32. Причем, в законопроекте не закреплено право нотариуса решать: проводить ли ему процедуру медиации или нет, а указано, что нотариус определяется на основании соглашения сторон о применении процедуры медиации.

При проведении процедуры медиации нотариус вправе:

обеспечивать обмен мнениями и предложениями между сторонами спора;
предлагать варианты урегулирования спора его сторонами;
совершать иные необходимые и целесообразные действия, направленные на урегулирование спора.

По итогам применения данной процедуры, нотариус удостоверяет соглашение, достигнутое сторонами по правилам удостоверения соответствующих видов сделок. Важно заметить, что в соответствии с Проектом, в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения данных соглашений, заинтересованной стороне дается право на обращение к нотариусу за совершением исполнительной надписи.

При этом уже сейчас нотариальным сообществом предпринимаются усилия по обучению нотариусов основным технологиям медиации. Так, на курсах повышения квалификации нотариусов активно внедряется программа «Медиация в нотариальной деятельности», которая была принята в 2009 году Федеральной нотариальной палатой. Прошедшие обучение нотариусы успешно применяют полученные навыки по содействию урегулированию споров и отдельных разногласий участников нотариального производства.

Как мы видим, действия нотариуса обозначены достаточно схематично; детальной регламентации нет. Очевидно, что для того, чтобы воспользоваться данной процедурой, нотариусу необходима достаточная теоритическая и практическая подготовка, которая действительно привела бы к урегулированию спора. Только эффективная деятельность нотариуса в данной сфере позволит реализовать новые возможности и потенциал нотариата как органа превентивного правосудия, и в действительности, будет способствовать стабильности гражданского оборота.

В современном мире во многих зарубежных странах, воспринявших модель нотариата латинского типа, альтернативная компетенция нотариусов охватывает проведение консультаций по правовым вопросам, а также медиации, арбитража и т.д. Этот вывод подтверждается и специалистами Центра нотариальных исследований Федеральной нотариальной палаты, которые провели сравнительно-правовой анализ компетенции нотариусов в Европе (исследование проводилось В.В. Ярковым и И.Г. Медведевым) <6>.

В последнее время большое внимание уделяется вопросам формирования единого экономического пространства Евразийского экономического сообщества (ЕврАзЭС), в связи с чем актуализировалась проблема построения единого правового пространства на территории государств - его участников. Создание единого правового пространства возможно несколькими путями, среди которых особое место занимают гармонизация и унификация национальных законодательств, создание единой правовой инфраструктуры. По мнению В.В. Яркова, И.Г. Медведева и С.С. Трушникова, "нотариат - это часть правовой инфраструктуры, обеспечивающая дополнительную стабильность и юридическую безопасность гражданского оборота. В этом смысле гармонизация законодательства о нотариате и нотариальной деятельности в странах - участницах Сообщества будет способствовать созданию единых гарантий правовой защищенности на его территории для всех участников гражданского оборота. Использование единых стандартов нотариальной деятельности позволит, в свою очередь, повысить прозрачность национальных экономик, их инвестиционную привлекательность, облегчит международный оборот и в конечном счете будет способствовать углублению правовой и экономической интеграции государств - членов Сообщества".