Теория основных правовых систем современности

К основным правовым системам современности относятся следующие:

• Романо-германская правовая система;

• Англо-американская правовая система;

• Системы религиозного права;

• Традиционные правовые системы;

Понятие «правовая система» отражает особенности процесса возникновения права, его развития под воздействием исторических, культурных, национальных, религиозных, политических факторов.

Правовая карта современного мира выглядит достаточно пестро. Она включает в себя более 200 национальных правовых систем, существенно отличающихся друг от друга. Это вполне закономерно, поскольку право конкретной страны развивалось в границах присущих только ей экономических, социальных, политических, культурных и религиозных укладов. Изучением национальных правовых систем путем их сравнения в сопоставимый период занимается сравнительное правоведение, или компаративистика.

Существует понимание правовой системы в узком и широком смыслах. В узком смысле под правовой системой понимается национальное право конкретного государства. В широком смысле правовая система есть совокупность всех правовых явлений, существующих в данном обществе в конкретный момент, включая нормы, отрасли института права, законодательство, доктрину, традиции, правовую культуру, правовое сознание, правопорядок и т.д.

В российской юридической науке, которая стала использовать понятие «правовая система» только в конце 1990-х гг., под ним понимается правовая действительность, включающая в себя три группы правовых явлений:

1) юридические нормы, принципы и институты (нормативная сторона);

2) совокупность правовых учреждений (организационная сторона);

3) совокупность правовых взглядов, идей, представлений, свойственных данному обществу (правовая культура).

В западной науке преобладает типология французского компаративиста Рене Давида (1906—1990), использующего два критерия: правовую идеологию и юридическую технику. Он выдвинул идею трихотомии правовых систем, т.е. доминирования романо-германской, англо-саксонской и социалистической правовых систем, к которым примыкают все остальные «религиозные и традиционные системы».

Романо-германская правовая система (правовая семья). Романо-германская правовая система имеет длительную историю, неразрывно связанную с правом Древнего Рима, она сформировалась в континентальной Европе в результате рецепции римского права в XIII в. В Эпоху Возрождения появилась доктрина естественного права (XVII—XVIII вв.), создавшая новую систему ценностей, согласно которой в центре любого общества ставится человек с его неотъемлемыми естественными правами и разумом, творящим право. Романо-германская система возникла на почве общности европейской культуры независимо от каких-либо политических целей силами ученых европейских университетов, которые занимались кодификацией и преподаванием римского права. Романо-германское право получило распространение не только в Европе, но и за её пределами — в некоторых штатах США, Африке и на Мадагаскаре. Государства, ранее бывшие колониями Франции, вошли в состав франко-германской правовой семьи. До 1914 г. Турция сохраняла верность мусульманскому праву, взяв, однако, европейские кодексы в качестве образца модернизации. С начала XX в. Турция полностью относится к романо-германской правовой семье.

Основным, первостепенным и почти единственным источником права в странах романо-германской правовой семьи является закон. Все страны семьи являются странами «писаного права». Юридическое заключение, не имеющее основы в законе, несостоятельно. Другие источники права в свете этого принципа занимают подчиненное место по сравнению с законом.

Система источников в странах романо-германской правовой семьи представляет собой строго иерархическую систему. На верхней ступени этой пирамиды стоят конституции и конституционные законы, за нормами которых признается особый авторитет. Термин «конституция» происходит от лат. constitutio и означает установление, устройство. Понятие «конституция» использовалось в Древнем Риме для обозначения актов императора. В современном понимании конституции появились в XVIII в. Первой писаной конституцией была Конституция США 1787 г., а второй — Конституция Франции 1791 г. Конституция в юридическом смысле рассматривается как основной закон государства, который учреждает политическую форму существования общества, систему государственных органов и местного самоуправления, порядок их формирования и принципы функционирования, определяет фундаментальные права и свободы человека и гражданина. Неписаныеконституции представляют собой собрание законов, судебных решений, обычаев, доктрин, обладающих высшей юридической силой по отношению ко всем остальным законам и не составляющих единый писаный акт. Подобные конституции – в Великобритании, Израиле, Новой Зеландии. «Писаное право» стран романо-германской правовой семьи включает в себя множество норм и предписаний, изданных не парламентом, а другими государственными органами, во исполнение законов в случаях необходимости более подробной их регламентации. Существует четкое различие между актами нормативными,которые формулируют юридические нормы, и простыми административными циркулярами, указывающими, как администрация понимает данную правовую норму и как она намерена её применять.

В систему источников права романо-германской семьи входят обычаи. Однако отношение к ним в разных странах неодинаково. Так, французское юристы видят в них несколько устаревший источник права, а в Германии, Швейцарии, Греции закон и обычай рассматриваются как два источника права одного порядка.

Судебная практика в большинстве стран романо-германской правовой семьи не признается в качестве источника права. В то же время роль судебных решений заметно возросла. Отношения между законом и судебной практикой достаточно непростые. Во всех странах романо-германской правовой семьи юристы стремятся опереться на закон, а судьи открыто признают наличие у них власти по созданию правовых норм при наличии пробелов в законах. Однако существует правило, согласно которому:

1) судебная практика действует в рамках, установленных для права законодателем, тогда как деятельность самого законодателя состоит в установлении этих рамок;

2) правовая норма, созданная судебной практикой, не имеет того авторитета, которым обладают законодательные нормы.

Правовые системы романо-германской семьи используют фундаментальное деление права на публичное и частное.

Публичное право, как и частное, во всех странах романо-германской правовой системы распадается на одни и те же основные отрасли: конституционное, административное, уголовное, гражданское, трудовое, торговое, международное публичное право. Эти совпадения объясняются тем, что вся континентальная Европа на протяжении многих веков имела одну и ту же базу для обучения праву: римское и каноническое право. Сходство национальных правовых систем стран романо-германской семьи объясняется и общностью политической и правовой мысли, одинаковым подходом к обучению юристов.

Англо-американская правовая система (семья общего права). Англо-американская правовая семья исторически берет свое начало в системе общего права Англии. Ее создание началось после завоевания Англии в 1066 году нормандцами. До этого момента права, общего для всей Англии, не существовало. Распространенной практикой были судебные прецеденты, т.е. нормы, созданные в процессе деятельности королевских судов при решении конкретных дел и распространяемые на всех подданных короля при разрешении аналогичных дел. Впоследствии страны, политически связанные с Англией, заимствовали подобную правовую систему с некоторыми модификациями. Сегодня семью общего права составляют 42 страны: Англия, члены Британского Содружества, США, Северная Ирландия, Канада, Австралия, Новая Зеландия и др. Однако рационализм, лежащий в основе общего права и обеспечивающий единство правовых систем развитых англоязычных западных стран, по-разному выражается в английском и американском праве.

Английское право. Английское право в отличие от континентального права формировалось автономно, без влияния и рецепции римского права, без кодификаций. В процессе длительной эволюции английское право приспосабливалось к потребностям общества, основываясь на сохранении традиций и опираясь на рационализм, который гласил: «Право там, где его защита». В противовес местным обычаям, господствовавшими до покорения Англии нормандцами, после завоевания появилось право, общее для всей страны. Общее право называлось прецедентным, потому что было создано исключительно королевскими судами. Король осуществлял только «высший суд», вмешиваясь в споры в исключительных случаях. Королевские суды Вестминстера рассматривали все дела, подпадающие под королевскую юрисдикцию. В результате их деятельности сложилась совокупность судебных решений, которыми должны были руководствоваться они сами и все другие судьи. С XIII в. лорд-канцлер все более становился автономным судьей, единолично решавшим дела от имени короля с учетом «справедливости в данном случае». Так, наряду с общим правом сложилось «право справедливости». Реформа 1873—1875 гг. объединила общее право и «право справедливости» в единую систему «прецедентного права». В XIX в. в английском праве заметно возрастает роль статутного (законодательного) права, создаваемого парламентом. Однако законодатель (парламент) лишь открыл судам новые возможности в разрешении конкретных дел, но сам не создал нового права.

В системе источников английского права главенствующее положение занимает судебный прецедент, т.е. решение высших судов по конкретному делу, которое рассматривается как образец при разрешении аналогичных дел в последующем. Это обусловлено прагматическим характером доктрины английского права, смысл которой можно выразить формулой: «Средство судебной защиты важнее права». В соответствии с ней ни одно разбирательство споров не может не подлежать контролю суда, не ограниченному ничем, кроме права. Дело в том, что в Англии нет ни прокуратуры, ни министерства юстиции и судебная власть обладает подлинной автономией. Норма права, сформулированная судьями высших судов (палатой лордов, Апелляционным и Высоким судами) в своих решениях, носит менее абстрактный характер, чем норма закона. Она направлена не столько на создание общего правила, сколько на разрешение конкретного спора.

Судебных прецедентов, подлежащих применению на практике, насчитывается в Англии более 300 тыс. Это затрудняет процесс применения права. Упорядочиванию такого количества обязательных судебных решений способствует доктрина прецедента.Её смысл сводится к созданию иерархически стройной системы судебных прецедентов, степень обязательности которых зависит от места суда, рассматривающего конкретное дело, в судебной системе:

1) решения, вынесенные палатой лордов, составляют обязательные прецеденты для всех судов;

2) решения, принятые Апелляционным судом, обязательны для всех нижестоящих судов (кроме уголовного права);

3) решения, принятые Высоким судом, обязательны для низших судов.

Правило прецедента гласит, что судьи приказывают и не должны обосновывать свои приказы; они пространно излагают мотивы своих решений и делают это в свободной, рассуждающей манере. В объяснениях судей следует различать то, что является необходимой основой решения, т.е. правило, которое включается в состав английского права, и попутно сказанное. Правило прецедента применяется и в вопросах толкования права.

Вторым по значимости источником английского права является закон, а также связанные с ним различные подзаконные акты, принятые во исполнение закона. Последние принимаются правительством на основе полномочий, делегированных ему парламентом.

Непросто складываются взаимоотношения закона и судебной практики (прецедента). Согласно традиции в английском законе следует искать не принципы, а лишь решения, которые уточняют или подкрепляют принципы, выработанные судебной практикой. Они вносят ограничения в общее правило и должны толковаться ограниченно.

Зависимое положение закона как источника права от судебного прецедента обусловлено тем, что акт парламента требует судейских толкований, которые сами становятся судебными прецедентами. Норма закона окончательно принимается и полностью инкорпорируется в английское право лишь после того, как она будет неоднократно применена и истолкована судьями. Хотя номинально существует правило, согласно которому закон может отменить прецедент, однако на практике все значительно сложнее. Ежегодно английский парламент принимает до 80 законов. Всего же в стране действует около 3 тысяч законов.

Второстепенное значение в качестве источника права имеет обычай.Правда, это не относится к конституционным обычаям (соглашениям), составляющим важный элемент неписаной Конституции Великобритании. Компетенция большинства высших органов власти (правительства, парламента и т.д.) регламентируется конституционными обычаями (соглашениями). Иные общественные отношения (имущественные, обязательственные и др.) обычай регулирует в том случае, если он имеет характер старинного, древнего обычая.

Казуистический характер английского права и приниженная роль законодательства порождают множество пробелов. В связи с этим английские правоведы рассматривают в качестве вспомогательного источника права разум (в случае отсутствия прецедента и закона разумным считается решение спора, наиболее соответствующее нормам действующего права). В Англии, в отличие от континентальной Европы с её философией Возрождения, Реформации и Просвещения, не сформировалось кодифицированное законодательство.

В английском праве нет деления на право частное, публичное, гражданское, торговое или административное. Это было обусловлено тем, что право создавалось королевскими судами в процессе решения конкретных случаев. Решение конкретного спора не преследовало целью создание правил общего характера. В связи с этим в английском праве норма носит менее общий и абстрактный характер, и по этой причине в английском праве невозможна кодификация.

Американское право. Первые английские поселения на территории современных США возникли в XVII веке. Английские колонисты принесли с собой общее право, которое с 1608 г. применялось согласно принципу Кальвина «в той мере, в какой его нормы соответствовали условиям колоний». Новые проблемы, с которыми столкнулись колонисты в отсутствие юристов, необходимых для применения общего права, ограничили его хождение на территории Америки. К тому же война с Англией за независимость выдвинула идею создания самостоятельного национального американского права. Республиканские идеалы и идея национального права обусловили благоприятное отношение к кодификации, отказ от принципа прецедента и невозможность ссылки на английские судебные решения. Однако по мере приближения условий и образа жизни к европейским американское право все более становилось похожим на английское. Правда, с одной оговоркой: американское право обнаружило в большей мере тенденцию к рационализации и систематизации. Первыми шагами на этом пути были писаная федеральная Конституция 1787 года и конституции штатов в составе США.

Основным источником права в США является закон. Ежегодно американский Конгресс принимает до 10 тысяч законов и резолюций. Существование писаной конституции — один из элементов, отличающих английское и американское право. Американская Конституция, созданная на базе Декларации независимости, является основой всех институтов и свобод США. Конституция — основной закон страны, выражение общественного договора, который объединяет граждан и обосновывает права властей.

По определению общее право черпает силы в конституции в соответствии с идеями школы естественного права. Конституция США — закон романского типа. Она всегда толковалась с очень большой гибкостью. Это право предоставлено судьям. В США, в отличие от Англии, существует принцип судебного контроля за конституционностью законов, который осуществляют все суды. Особенно широко этим правом пользуется Верховный суд США, демонстрирующий ту особую роль, которую играет судебная власть в американской политической системе. Иные писаные законы группируются в сборники, именуемые кодексами, с целью систематизации законов, не затрагивая при этом общего права. Для унификации права американским штатам было предложено принять единообразные законы в тех вопросах, в которых практика признавала необходимым законодательное вмешательство. Значительные модификации имели целью расширить сферу применения федерального права.

Судебный прецедент также является источником права, хотя имеет несколько меньшее применение в судах, нежели в Англии. Его действие усложнено федеральной структурой страны. В США существуют две судебные системы: федеральная и суды штатов. Кроме того, высшие суды не считают себя связанными своими собственными решениями, что существенно меняет условия действия правила прецедента. Это обусловливает гибкость американского права, его способность к адаптации в соответствии с изменившимися условиями. В США ежегодно издается 350 томов судебных решений, которые могут быть использованы в качестве прецедента.

В системе источников американского права выделяются и обычаи, традиции, сложившиеся обыкновения,призванные восполнять пробелы в праве.

По структуре американское право относится к семье общего права с некоторыми оговорками. В частности, статутное право имеет приоритет над прецедентным. Кроме того, в США имеется различие между федеральным правом и правом отдельных штатов, которого нет в Англии. Законодательство относится к компетенции штатов, а компетенция федеральных властей в этой области — скорее исключение. Штаты в пределах своей компетенции создают свое законодательство и свою систему прецедентного права. Акт о судоустройстве 1789 г. предписал федеральным судам применять по вопросам, не регламентированным федеральным законом, законы того штата, к которым отсылает коллизионная норма, действующая там, где федеральный суд рассматривает дело.

В статутном праве США действует большое число кодексов, которыми охватывается трудовое, торговое право, право товариществ, банковское право и т.д. В то же время между правом разных штатов существует немало различий, связанных с законодательными решениями или являющихся следствием толкования общего права. Унификация американского права возможна на основе сближения правовых систем 50 штатов, а не путем выработки федерального права, поскольку Верховный суд определил, что «федерального общего права не существует». Вопросы коллизии законов не урегулированы в США в федеральном плане: в принципе каждый штат имеет свою систему их разрешения и обязан признавать решения, принятые в других штатах.

Наряду с судами общей юрисдикции в США существуют суды справедливости. В сферу их деятельности входят те вопросы, которые в Англии относятся к церковной юрисдикции. Компетенция судов справедливости необходима в тех случаях, когда право не предоставляет никаких средств для решения возникших споров.

Системы религиозного права. Правовые системы, составляющие семью религиозного права, существуют в тех незападных обществах, в которых право тесно переплетено с религией. К этой группе относятся страны мусульманского, индусского и иудейского права.

Мусульманское право представляет собой систему норм, сложившихся в Арабском халифате в VII—X вв., выраженных в религиозной форме и основанных на исламе. Эта система норм общины верующих зафиксирована в шариате (с араб. шариа — правильный путь, обязательные предписания). Шариат как религиозный закон представляет собой совокупность обязательных к соблюдению норм и предписаний, установленных Аллахом и переданных им людям через пророка Мухаммеда. Он включает в себя:

• религиозную догматику, т.е. указания,

во что мусульманин должен верить;

• исламскую этику (систему ценностей);

• практические нормы:

• культовые, обрядовые предписания, устанавливающие

порядок исполнения религиозных обязанностей;

• нормы, регулирующие все иные стороны поведения мусульман, их светские взаимоотношения.

Шариат основан на идее обязанностей, возложенных Аллахом на человека, а не на правах, которые он может иметь. Цели и ориентиры шариата определяются тесным переплетением религиозно-нравственного и правового начал, направленных главным образом к совести верующего. Предполагается, что любая мусульманская норма направлена на защиту ценностей религии, жизни, разума, собственности, продолжения рода. Взаимодействие в шариате двух начал проявляется в оценке поступков: за основу берется внутреннее намерение человека, которое рассматривает муфтий (священнослужитель), а внешнее поведение оценивает кади (судья). Гарантией соблюдения норм являются как потусторонние силы, так и правовая ответственность.

В качестве системы социальных норм шариат помогает мусульманам находить ответы на проблемные вопросы. В принципе, суть ислама состоит в том, чтобы научить человека правильно оценивать ситуацию и поступать в ней так, как велит ислам.

Система источников мусульманского права включает в себя Коран, Сунну, иджму и кийяс. Основной источник мусульманского права — священная книга ислама Коран — состоит из высказываний Аллаха последнему из его пророков и посланцев Мухаммеду. Из Корана вытекает одно из правил мусульманской юриспруденции: при коллизии двух норм предпочтение отдается той, применение которой сопряжено с меньшими усилиями. Применение права основано на стремлении избежать причинения вреда, связанного с идеей религиозной и социальной справедливости, которая лежит в основе идеи равенства мусульман. Однако содержащихся в Коране юридических положений явно недостаточно для регламентации всех отношений.

Своеобразным итогом толкования Корана авторитетными богословами и юристами в первые десятилетия после смерти Мухаммеда стала Сунна. Она рассказывает о бытии пророка, примеру которого должны следовать верующие, и представляет собой сборник адатов, т.е. традиций, касающихся действий и высказываний Мухаммеда. «Мое общество, — гласит один из адатов, — никогда не примет ошибочного решения». Таким образом открывается путь (способ) установить норму, принцип, институт права.

Способом восполнения пробелов и адаптации мусульманского права к жизни выступает иджма.Она представляет собой согласованное заключение знатоков ислама об обязанностях правоверных (т.е. мусульман), получивших значение юридической истины. Подобные заключения выводятся из Корана и Сунны, когда в них прямо не указываются ответы на поставленные вопросы.

Источником мусульманского права является и кийяс — суждения по аналогии. Потребность в них возникает тогда, когда положения Корана, Сунны и иджмы не применимы к конкретному случаю и требуют использования аналогии. Однако суждения по аналогии достаточно редки, поскольку решение спора возможно на основе существующих норм.

Мусульманское право никогда не было единым законом, для него характерна архаичность, казуистический характер норм, отсутствие систематизации. Шариат формалистичен и требует скорее уважения буквы, чем духа закона.

Индусское право. Это система норм индусской общины, исповедующей религию индуизма. Оно распространено в Индии, Пакистане, Бирме, Сингапуре, Малайзии, Танзании, Уганде, Кении и др. Одним из постулатов индуизма является понимание человека как некой абстракции. Люди с рождения разделены на социальные категории, каждая из которых наделена системой прав и обязанностей. При этом каждый человек должен вести себя так, как это предписано социальной касте, к которой он принадлежит. Система права является неизменной, в ней расписана вся жизнь человека. Нормы индусского права изложены в книгах, называемых шастры.По религии индуизма, мир покоится на трех основах, трех движущих силах в поведении людей: добродетели, интересе, удовольствии. Существуют соответствующие шастры, регулирующие эти движущие силы: дхарма (добродетель), артха (интерес), кама (удовольствие). Дхарма — это простая модель поведения, допускающая отклонения и требующая гибкости в духе реализма и терпимости. Идея субъективных прав чужда дхарме, её стержень составляет комплекс обязанностей. Дхармы изложены в специальных трактатах, называемых дхармашастры.

Позитивное индусское право является обычным правом, в котором доминирует религиозная доктрина. Каждая каста следует своим определенным обычаям, руководствуясь фактором сознания и справедливости. Правительству разрешается законодательствовать, а судье предоставлено широкое усмотрение всеми возможными способами примирять справедливость и власть. Судебное решение, эмпирическое по природе, ни в коем случае не может рассматриваться как обязательный прецедент. После завоевания Индии англичанами в XVII в. и превращения её в колонию индийское право испытало влияние общего права справедливости. Это породило биюридизм (состояние системы права, предполагающее одновременное существование двух и более правовых укладов /например, Великобритания — прецедентное (судебное) право, существует наряду с законодательным (парламентским)/). Индийское право применялось судами в строго ограниченных рамках, а толкование норм происходило на английский манер. Вестернизация индусского права (т.е. перенос западных либеральных ценностей в Индию) была обусловлена необходимостью приспособить право к новым условиям развития страны. Кодексы и законы Индии эпохи британского господства базировались на концепции английского права. После провозглашения Индией независимости не осталось ни одного важного принципа права, который не был бы модифицирован новым законодательством. Важным шагом было принятие Конституции 1950 г., ставшей одной из самых объемных в мире и в то же время одной из самых нестабильных и легко изменяемых (однако она применяется только к индусам). Уже наличие самого этого документа отличает правовую систему Индии от английской. В Конституции Индии иначе понимается формула «перед законом все равны», поскольку она признает специальный статус для некоторых категорий граждан (хотя ст. 15 Конституции запрещает дискриминацию по мотивам кастовой принадлежности). Это стало огромным шагом вперед в индусском праве. Соединение национальных традиций и общего права выразилось в том, что, например, публичное право построено по западному образцу, а частное право больше подчиняется религиозным канонам. По этой причине индусское право остается одной из фундаментальных основ существующего социального строя. В связи с этим развитие права, экономики, политики тормозится верованиями и канонами, выкованными общепринятыми традициями с незапамятных времен. В наши дни прослеживается тенденция заменить индусское право национальным, которая выражается в стремлении модернизировать традиционные концепции религиозного индусского права, вытеснить их западной концепцией светского права.

Традиционные правовые системы. Традиционное право распространено в странах Дальнего Востока, Африки и Океании. При всех различиях в исторических особенностях возникновения и развития их сближает отрицание западной идеи права, рассмотрение права в качестве вспомогательного элемента регуляции общественных отношений.

Китайское право. Отношение к праву в китайском обществе на всем протяжении его многовековой истории не было однозначным. Различные философско-этические системы по-разному понимали место и роль права в регуляции общественных отношений. Так, конфуцианство исходило из вспомогательной роли права, которое необходимо тогда, когда не действуют нормы ритуала, морали. Подобное понимание вытекало из идеи патриархального общества, в котором основной ячейкой является семья с абсолютной властью главы семьи и жестким делением всего населения на три группы в зависимости от выполняемых функций: старшие, средние и младшие. Конфуций идеализировал человека, приписывая ему различные добродетели, послушание, следование обычаям и ритуалам.

Сторонники легизма, напротив, исходили из того, что человек по своей природе существо агрессивное и эгоистичное. Для обеспечения социального порядка людей следует постоянно держать в страхе с помощью системы превентивных (предупредительных) наказаний. Для этого необходимы постоянно действующие законы, которые неукоснительно соблюдаются подданными, а контроль за ними возлагается на правителя. В дальнейшем конфуцианство поглотило легизм.

Право Китая формировалось из традиций, обычаев и философско-этических учений. Последние составляли традиционное мировоззрение китайского общества, определявшее систему приоритетов и целей, а также способов их достижения. По традиционной философии Китая гармония и социальный порядок на земле складываются из взаимодействия земли, неба и людей. В основе социального порядка лежат гармония между человеком и природой и идея согласия людей друг с другом. Социальный порядок и справедливость обеспечиваются не с помощью права, а достигаются на основе следования морали и ритуалам. Социальный порядок должен охраняться преимущественно методами убеждения, техникой посредничества, самокритичными оценками своего поведения, духом умеренности и согласия.

До XIX в. Китай развивался вне иностранного влияния, а после знакомства с западной культурой отрицательно относился к идее субъективных прав с её индивидуализмом, строгостью и абстрактностью. По традиционной философии человеку необходимо стремиться к согласию в интересах всех, забывая о себе. При исполнении и применении закона должна сохраняться большая свобода усмотрения, а идеал справедливого общества состоит в том, чтобы законы вообще не применялись и судебные решения не выносились.

Традиционное китайское мировоззрение не отрицает права, но говорит о том, что оно хорошо для варваров, для тех, кто не заботится о морали. Китайцы воспитаны так, что ищут причину конфликта в любом случае в своих собственных ошибках. Поэтому право служит вспомогательным элементом, когда не хватает норм морали.

После свержения маньчжурской династии в 1911 г. и установления республики Китай стремится развивать правовую систему, основываясь на национальных традициях, морали, ритуалах, отрицая западные представления о праве. В 1949 г. была провозглашена Китайская Народная Республика (КНР) и произошел резкий переход от традиционного права к социалистическому праву, основанному на идее классовой борьбы. Моральное воспитание гражданских добродетелей было вытеснено формированием чувства классовой ненависти к «контрреволюционным элементам», а вместе с тем и утверждением принципа целесообразности и непригодности права в разрешении внутренних противоречий. Враждебность к закону, суду, праву объяснялась отрицанием западных либеральных ценностей и институтов, а также стремлением сформировать альтернативные способы организации и регуляции общественных отношений.

Китайские реформы 1979 г., ставившие целью модернизацию различных сторон общества и создание многоукладной рыночной экономики, обусловили возвращение к конфуцианской традиции, повысили роль и значение закона как источника права. Была принята новая Конституция 1982 года, создано много кодексов. Китайское право все более становилось европеизированным и тяготеющим к романо-германской системе. Однако при этом основой нормативной системы китайского общества продолжают оставаться ритуал, моральные нормы, обычаи, господствующие в сельской местности.

Японское право. Японское право развивалось преимущественно путем заимствований, поскольку не смогло сформировать развитой философско-этической традиции. Первоначально японское право создавалось на основе перенесения ценностей конфуцианской этики, отрицающей идею субъективных прав и акцентирующей внимание на обязанностях. В соответствии с этим японское общество делилось на сословия — самураи (военное сословие), крестьяне, ремесленники, торговцы, — каждое из которых выполняло в государстве определённые функции. Обязанности каждого сословия уточнялись в юридических сборниках, именуемых рицу-ре, включавших в себя репрессивные нормы (рицу) и административные нормы (ре). Эти сборники далеки от понятия субъективных прав, а основываются на установлении обязанностей. Группы населения судились судами равных по сословному принципу. Статус характеризовался привилегиями, которые даровал император.

В периоды военного правления (сегуната) заметно возрастала роль военного сословия (самураев). Военная каста жила согласно собственному обычаю (букэ-хо), составляющему её личный статус. Отношения вассала и сюзерена рассматривались подобно отношениям сына и отца. В эпоху сегунов Асикага рицу-ре перестало применяться, а действовало лишь прежнее личное право — букэ.Наряду с этим, возник целый комплекс норм, исходивших из соображений приличия и регулировавших поведение индивидов в отношениях друг с другом, называемых нормами гири.

В Японии не было правовых школ, профессиональных судей, адвокатов и нотариусов.

Начиная с революции Мейдзи (1858), восстановившей императорское правление и создавшей предпосылки развития капитализма, Япония прекращает политику самоизоляции и оказывается под влиянием западного права. Перенимаются структура права, источники, правовые институты. Первоначально страна развивалась под влиянием прусского права, которое использовалось при создании первой Конституции (1889). Затем было использовано и французское гражданское право (кодекс Наполеона) для регуляции имущественных отношений. После Второй мировой войны усилилось влияние англосаксонского права, и в частности американского права. Однако японское общество заметно отличается от общества европейского типа как по структуре, так и по укладу жизни. Применение современного западного права в Японии наталкивается на подданническую ментальность и корпоративизм японцев, довольно равнодушных в силу их истории к идеям свободы и человеческого достоинства. Так, в сфере публичного права перенесение принципов и институтов представительного правления наталкивается на политический конформизм и необходимость закрепления управленческих функций за правящим классом. А, в сфере частноправовых отношений японцы продолжают видеть в праве аппарат принуждения, использующий государство для навязывания воли правящего класса.

В силу своей абстрактности идея субъективного права пока не стала элементом правовой доктрины современного японского общества, поскольку обезличивает человеческие отношения. С точки зрения этики, долга и согласия обращение в суд — поступок, достойный порицания, поскольку любой спор можно разрешить полюбовно. Вмешательство судьи является признаком социального неблагополучия. Следует отметить, что заимствование идей и институтов западного права в Японии всегда осуществлялось путем облечения их в привычные, понятные населению традиционные формы.

Африканское право. Африканское право представляет собой пеструю мозаику обычаев различных племен и общин, члены которых добровольно следуют им в повседневной жизни. Это связано с тем, что повиновение обычаю означает уважение предков, чьи останки слились с почвой, природой, а их дух витает над живыми. Нарушение обычая может повлечь невероятную негативную реакцию духов земли. Зависимость индивида от силы коллектива (касты, общины, племени) обусловливает корпоративный (коллективистский) характер традиционного обычного права Африки. В связи с этим отрицается идея субъективных прав, а само право понимается как обязанность. Совокупность обычаев одновременно используется для регламентации взаимоотношений внутри племени и между ними. По этой причине деление права на отрасли отсутствует, как и их систематизация.

Колонизация Африки европейцами внесла существенные изменения в развитие обычного права. В зависимости от того, колонией какого европейского государства (Франции, Германии, Англии и т.д.) являлась та или иная африканская страна, происходила рецепция либо общего права, либо романского права. Обычное право было вытеснено в сферу регулирования частноправовых отношений, а взаимоотношения колоний и метрополий регулировались с помощью законов, кодексов, заимствованных в европейских государствах-метрополиях.

Процесс освобождения от колониальной зависимости актуализировал необходимость создания национальной правовой системы в новых независимых государствах. В основу правовых систем был положен обычай, который после санкционирования государством стал правовым обычаем. Традиционные моральные ценности, очищенные от некоторых злоупотреблений обычаев, составили правовую базу регулирования частноправовых отношений в африканских государствах. Суды стали применять обычное право, обеспечивая судебную защиту субъективных прав. В результате реформы в большинстве независимых государств преодолены различия между судами современного и обычного права.

В африканских странах проводится значительная работа по созданию нового законодательства. В этой связи часто возникает коллизия закона и обычая, которая в основном разрешается в пользу обычая. Скорее всего, обычаи сохранят интегрирующую роль в общенациональном праве африканских стран, однако в силу раскола африканского общества на множество субкультур будет заметно возрастать роль закона в качестве универсального источника права, обеспечивающего порядок в обществе.