Основні риси звичаєвого права.

З найдавніших часів відбувався процес створення релігійних міфів, вірувань. Панували звичаї, повага до них і покора їм. Система легітимне чинних норм-звичаїв створювалася як право груп (общин), а не індивідів. Так, шлюбний договір становив скоріше угоду сімейних груп, а не союз двох індивідів. Розлучення дозволялося лише за згодою сім'ї. Право власності на землю належало певній соціальній групі. При спадкуванні майно переходило не до окремої особи, а до сім'ї або общини. Компенсація збитків проводилася общинами, а не особами одна одній.

Общини відповідали за правопорушення своїх членів. Завдання розв'язання конфлікту вбачалося у примиренні зацікавлених осіб, а не в установленні прав. Справедливим вважалося те, що забезпечувало згуртованість общини, відновлювало злагоду в ній. Досягнення згоди було важливим ще й тому, що був відсутній дійовий механізм виконання рішень у справах усунення конфліктів.

Общинно-груповий характер обов'язків і відповідальності став однією з головних причин нерозвиненості права, юридичних професій, юридичної науки, юридичних установ.

Принципові відмінності норм звичаєвого африканського права від європейського:

1) норми-звичаї не диференційовані на права й обов'язки;

2) акцент у них зроблено на обов'язки, скоріше моральні, ніж юридичні;

3) суб'єктивні права поглинуті правом общини.

Р. Давид об'єднує ці особливості звичаєвого права Африки під назвою „африканська концепція соціального порядку”.

§ 3. Звичаєве право і суди в умовах колонізації країн Африки.

До колонізації країн Африки звичаї зазнали впливу християнства, мусульманства, але він не був всепоглинаючим, тому що ні християни, ні мусульмани не укріпили панування своєї релігії, норми-звичаї продовжували діяти, навіть незважаючи на те, що вони суперечили новій вірі. Водночас вплив християнства та ісламу зберігся й дотепер і позначається на характері формування правових систем.

Ефіопія стала християнською країною на початку IV ст., інші країни Африки і Мадагаскар – у XIX ст. Серед жителів Африки 30% – християни. Початок поширення ісламу в Африці припадає на XI ст. Регіони його впливу – країни Західної Африки, лише пізніше (XIV-XV століття) він охопив Сомалі та береги Індійського океану. 35% населення екваторіальної Африки – мусульмани. Наслідком християнізації та ісламізації звичаєвого права Африки і Мадагаскару стала втрата віри в надприродне, магічне існування норм-звичаїв як створених світопорядком. Звичай став сприйматися лише тоді, коли він освячувався релігією. Це було першим кроком на шляху поступової втрати стародавніх звичаїв, їх авторитету. Відбувалося обмеження сфери їх впливу.

Другий крок у витисненні звичаєвого права припадає на період колонізації африканських держав (XIX – 50-60-ті роки XX ст.). Насаджуються норми і судова система європейського лрава – англійського, бельгійського, португальського, французького. Французьке право введене у французьких колоніях Африки та Мадагаскарі; бельгійське – у Конго; португальське – в Анголі і Мозамбіку; загальне англійське право – в англійських колоніях; романо-голландське, а пізніше англійське загальне право – у Південної Африці. Без правових норм колонізатори не могли створити необхідну систему виробничих відносин, яка забезпечувала б приплив сировини, збут продукції і т. под. Звичаєве право не могло створити необхідної правової бази, тому право запозичувалося від Заходу. Це стосується насамперед торгового, акціонерного, патентного, морського, трудового права. Стали застосовуватися іноземні кодекси – французький Кримінальний кодекс (із 1946 р. у французькій Західній Африці та Мадагаскарі), англійський Кримінальний і Кримінально-процесуальні кодекси (в англійській Західній Африці).

Правові форми особливо широко використовувала Англія при проведенні колоніальної політики. Вона створювала колоніальну імперію в Африці значною мірою через поширення там дії своєї юрисдикції. У кожній окремій колонії функціонувала система колоніальних судів, якій були властиві свої відмітні риси. Проте в цілому вона мала однакову структуру для всієї британської Африки. Нижчою судовою інстанцією всюди були традиційні місцеві суди, збережені англійцями відповідно до політики „непрямого управління”, яку вони проводили. Вищою інстанцією були суди магістратів – власне англійські суди, створені для застосування в колоніях англійського права. Верховні суди також формувалися англійськими суддями.

Увійшовши до загальної системи колоніальних судів, традиційні суди стали територіальними, тобто правосудця відправлялося в рамках адміністративно-територіальних одиниць. Це суперечило характеру застосовуваних ними звичаєво-правових норм, тобто норм общини, а не території. Обмежувалося і застосування в судах норм звичаєвого права. Норми, що суперечили „справедливості і моралі” загального права, відкидалися.

Значних змін зазнало регулювання земельних відносин звичаєвим правом. За аналогією з судами в Англії земельні ділянки розглядалися суддями як власність. Общинна земля підлягала конфіскації та продавалася на виконання рішення про сплату боргів окремим особам. У результаті цього відчужувана земля ставала приватною власністю.

У витисненні звичаєвого права найзначнішу роль відіграли традиційні місцеві суди, ніж верховні суди і суди магістратів. Саме місцеві суди були зобов'язані відправляти правосуддя на основі норм звичаєвого права.

Верховні суди і суди магістратів керувалися звичаєвим правом у цивільних і кримінальних справах лише тоді, коли їх сторонами були тубільці.

Отже, колоніальні суди змінили звичаєве африканське право в напрямку оформлення дуалістичної системи права:

- право, уведене метрополіями;

- звичаєве право.

Іноземне право регулювало адміністративно-правові, торгові, кримінально-правові відносини. У сфері дії звичаєвого права залишалися землеволодіння, сімейні і спадкові відносини (прижиттєвий поділ власності, деякі цивільні зобов'язання). Так, у французькій Африці та Мадагаскарі норми звичаєвого права були зведені до регулювання сфер сімейних відносин, земельного режиму, зобов'язальних відносин. У бельгійському Конго звичаєве право збереглося також у галузі регулювання кримінально-правових відносин. Все це свідчить про різне обмеження сфер поширення норм звичаєвого права в країнах Африки.

Неоднакова питома вага чинних норм звичаєвого права пояснюється:

1) істотними відмінностями у способі життя, мові, культурі, расовій належності народів, які населяють ці країни;

2) різним ступенем сприйняття звичаєвим місцевим правом елементів мусульманського права і права колишніх колоніальних держав.

Впровадження права метрополії в країнах Африки здійснювалося спеціальними декретами та законами колоніальної країни і застосовувалося тією мірою, якою було в них визначено. Місцевий законодавець міг вносити зміни до запозиченого права.

Суди мали право відкидати традиційну норму, яка, на їх думку, не підходила до місцевих умов. З'явили різні норми у межах однієї держави, не говорячи вже про їх відмінність у різних країнах Африканського континенту.

Різні шляхи орієнтації (капіталістичний і соціалістичний) після набуття незалежності африканськими країнами не могли не вплинути на формування їхніх правових систем. Одні формували їх на основі визнання права приватної власності, інші її відкидали.

§ 4. Звичаєве право в сучасних правових системах Африки і Мадагаскару.

Джерела сучасного права країн Африки і Мадагаскару характеризуються „правовою багатошаровістю”, яка включає:

1) традиційно-звичаєві норми;

2) норми і принципи, привнесені за часів колоніального панування законами та іншими актами європейських держав;

3) норми загальнотериторіального права, створювані в результаті проведення кодифікації з урахуванням норм звичаєвого права, а також закріплених нормативних актів європейських держав з пріоритетним запозиченням норм англійського права;

4) норми африканських міждержавних об'єднань;

5) норми міжнародного права.

З часу набуття незалежності (50-60 роки XX ст.) у країнах Африки відбувається подальша зміна звичаєвого права під впливом сучасного законодавства і судової системи колишніх метрополій. Передумови для цього створені в період колонізації Африки:

1) традиційні общинні (племінні) установлення про врегулювання конфліктів поступово замінилися правовими нормами західного зразку;

2) судочинство місцевих судів, що здійснювалося на основі норм звичаєвого права, перейшло до розгляду справ з урахуванням європейського права;

3) введені закони, які (не скасовуючи норми звичаєвого права) надали місцевим жителям можливості регулювати свої відносини за допомогою норм іноземного (колоніального) права;

4) скасовані звичаї, визнані нелюдськими (рабство, калічення та ін.).

Серед інших чинників, що викликають кардинальну зміну або скасування норм звичаєвого права, слід назвати зростання правосвідомості керівних осіб держав. Так, в Ефіопії за ініціативою імператора Хайле Селласіє І було розпочато відновлення права країни через кодифікацію, у результаті якої в одних сферах правового регулювання створені нові норми, а в інших – сильно змінені звичаї. Як заявив міністр юстиції Мадагаскару, „мета закону – трансформувати традиції, щоб відкрити шлях до соціальної та економічної емансипації; він не може тому не ввійти в суперечність із звичаєм”.

У монархічних арабських державах змінився звичай успадкування старшим сином царюючого монарха. Наприклад, спадкоємцем у Кувейті може бути призначений будь-який син монарха, у Катарі – будь-який із його родичів. У деяких держав кандидатура спадкоємця, запропонована монархом, підлягає затвердженню національними зборами.

Для більшості африканських держав загальними тенденціями стали такі

1. Проведення уніфікації звичаєвого права, відмова від безглуздого роздрібнення права (на Мадагаскарі в 1957 р., у Танганьїку в 1961 р. та в інших країнах).

2. Включення діючих звичаїв до галузевих кодексів та інших нормативних актів (з нерідким ігноруванням звичаїв інших народностей, соціальних груп, що проживають на території даної країни).

3. Проведення величезної законодавчої роботи.

4. Запозичення норм зобов'язального, торгового, адміністративного, кримінального права та інших галузей права від колишніх метрополій при створенні національних кодексів. У Ефіопії за період 1957-1965 pp. набули чинності 5 кодексів, близькі моделям кодексів Наполеона. У франкомовних країнах за ці роки створено понад 100 кодексів. Важливі закони прийняті в англомовних країнах – Гані, Нігерії, країнах Східної Африки.

5. Формування загальнотериторіального права, створення єдиної національної правової системи в межах своєї території, що стало можливим і необхідним в умовах деколонізації країн Африки і Мадагаскару.

Незважаючи на формування загальнотериторіального права, супроводжуване витисненням або обмеженням звичаєвого права, правова свідомість більшості сільського населення принципово не змінилася. Сільські жителі продовжують орієнтуватися на норми звичаєвого права.

6. Збереження глибоких відмінностей між правовими системами країн, що пережили колоніальну залежність від Франції та Бельгії, і країн, що були англійськими колоніальними володіннями. Як правило, африканські юристи одержують освіту в європейських державах – колишніх метрополіях або в національних університетах, навчаючись за їх програмами. Після одержання вищої освіти вони втілюють правові традиції та норми континентального або загального права в юридичну практику своїх країн, що сприяє збереженню відмінностей між ними. Звичаєве право, незважаючи на позиції, що похитнулися, є традиційною об'єднуючою засадою правових систем африканських країн.