Схема: Кваліфікація посереднього підбурювання

В Особливій частині кримінального законодавства є ряд норм, що передбачають діяльність організаторів, підбурювачів, пособників як окремих злочинів. Наприклад, ч.1 ст.447 КК «Найманство» передбачає відповідальність за вербування, фінансування, матеріальне забезпечення, навчання,...використання найманців. Вказані дії за своїм змістом є діями, які вчиняють підбурювач до злочину, його організатор, пособник. При відсутності в кримінальному законодавстві норми, передбаченої ч.1 ст.447 КК, відповідні посягання кваліфікувалися б, при наявності всіх необхідних ознак, як співучасть у злочині, відповідальність за який встановлена ч.2 ст.447 КК. Будучи прямо вказаними в диспозиції статті Особливої частини, такі дії є ознакою об’єктивної сторони злочину, особа, яка їх виконує, виступає як виконавець злочину. Організаторські, підбурювальні, пособницькі дії, які передбачені диспозицією кримінально-правової норми кваліфікуються лише за статтею Особливої частини КК без посилання на ст.27 КК як посягання виконавця злочину. Той же факт, що злочин вчиняється не однією особою, відображений в формулюванні диспозиції норми, яка передбачає таку співучасть особливого роду.

Чинне законодавство передбачає випадки, коли злочини можуть вчинятися лише у співучасті. При цьому посягання кожного із співучасників передбачається самостійною кримінально-правовою нормою. Типовим (і на сьогодні єдиним) прикладом є одержання - давання хабара. Необхідний характер співучасті полягає в тому, що одна особа не може вчинити злочин, принаймні закінчене посягання. Лише злочинна діяльність кожного окремого співучасника дозволяє іншому виконати свій злочин. Так, без діяльності хабародавця немає одержання хабара, і навпаки, якщо немає особи, яка повинна одержати хабар, то відсутнє і давання хабара.

На відміну від співучасті в тісному розумінні слова, коли діяльність співучасників спрямована на те, щоб породити чи забезпечити відповідні дії виконавця, при необхідній співучасті кожна з осіб виступає як виконавець свого власного злочину. Тобто, при необхідній співучасті не діяльність кількох осіб утворює один злочин, а кілька злочинів (кожний із яких в свою чергу вчиняється одноособово, або в співучасті) утворюють необхідну співучасть.

Для злочинів, які утворюють необхідну співучасть, характерна наявність спільних ознак складу, зокрема таких, як об’єкт, предмет посягання. Неодмінною умовою таких злочинів є єдність умислу осіб, які вчиняють відповідні посягання. Характеризуючи зміст умислу при хабарництві, Пленум Верховного Суду України в п.10 постанови від 7 жовтня 1994 р.(з наступними змінами) «Про судову практику в справах про хабарництво» відзначив, що давання і одержання хабара тісно пов’язані умислами осіб, які вчиняють ці злочини. Якщо особа, надаючи службовій особі незаконну винагороду, з тих чи інших причин не усвідомлює, що вона дає хабар (наприклад, у зв’язку з обманом чи зловживанням довірою), вона не може нести відповідальність за давання хабара, а посадова особа - за одержання хабара. Дії останьої за наявності до того підстав можуть кваліфікуватися як зловживання владою чи посадовим становищем, обман покупців чи замовників, шахрайство тощо.

Таким чином, можуть бути сформульовані загальні правила кваліфікації необхідної співучасті:

Посягання кваліфікуються за нормами, що передбачають необхідну співучасть у злочинах, якщо встановлені всі ознаки кожного із злочинів, що утворюють таку співучасть.

Відсутність спільних ознак вчинюваних злочинів означає, що скоєне не може бути кваліфіковане за нормами, які передбачають необхідну співучасть.

В практиці нерідкі випадки, коли інші співучасники - підбурювач, організатор, пособник - крім своєї ролі виступають ще й як виконавець чи співвиконавець злочину чи має місце інше поєднання в одній особі кількох видів співучасників. В чинному кримінальному законодавстві кваліфікація дій співучасників при поєднанні ними кількох ролей жодним чином не регламентована. Тому не можна погодитися з твердженням, що «у чинному кримінальному законодавстві існує положення про те, що дії організатора злочину, поєднані із його співвиконавством, повинні кваліфікуватися без посилання на ст.19 КК(мається на увазі КК 1960 р. – В.Н.)”[77]. Такого положення ні в раніше діючому, ні в чинному КК просто немає.

В теорії ж кримінального права і на практиці єдності поглядів щодо кваліфікації таких ситуацій не досягнуто. Висловлені позиції зводяться до того, що якійсь одній ролі співучасника слід надати перевагу й відобразити це при кваліфікації, інші ж види дій співучасника вважати поглинутими цією основною і не вказувати на них при кваліфікації.

Так, на думку Ф.Г.Бурчака виконавська діяльність поглинає собою будь-яку іншу діяльність співучасників[78], а тому кваліфікувати посягання, в яких поєднується діяльність виконавця та співучасників інших видів, слід лише за нормою Особливої частини, тобто як дії лише виконавця злочину. З таким рішенням погодитися важко. Насамперед незрозуміло, чому ж виконавська діяльність поглинає собою іншу діяльність цього ж співучасника. Адже виконавець не обов’язково є самим небезпечним із співучасників, його діяння не найбільш широкі за змістом та об’ємом. Пропонована кваліфікація не відображає факт участі особи у злочині одночасно в кількох ролях, що безсумнівно, свідчить про підвищену суспільну небезпеку посягання. Така кваліфікація об’єктивно стоїть на заваді виконанню приписів ч.2 ст.68 КК про врахування характеру і ступеня участі кожного співучасника злочину при призначенні покарання[79]. Кваліфікації при збігу в одній особі виконавця та співучасників інших видів лише за статтею Особливої частини притаманні і вже відзначені вище недоліки - приховування того, що у злочині приймали участь і інші особи. Адже таке поєднання ролей має місце лише при участі у вчиненні злочину інших осіб - неможливо бути пособником чи організатором своїх власних злочинних діянь.

Інша поширена в теорії кримінального права думка полягає в тому, що організатор є найбільш небезпечним співучасником, його діяльність включає в себе діяльність співучасників всіх інших видів[80]. М.Й.Коржанський, формуючи ієрархічний ряд співучасників злочину і причетних до нього осіб, на чільне місце поставив саме організатора злочину і сформулював таке правило: при наявності в діяння особи різних видів співучасті і причетності діяння кваліфікується по найбільш високо поставленому з них[81]. Такого ж підходу стосовно оцінки дій організатора притримується і А.Царєгородцев. На його думку підбурювач, який схиливши виконавця до вчинення злочину, сам приймає участь у виконанні об’єктивної сторони злочину, перестає бути підбурювачем в його прямому розумінні і стає співвиконавцем. Його дії в цьому випадку слід кваліфікувати так же, як і дії основного виконавця без посилання на відповідну норму Загальної частини[82]. Інакше, на думку цього вченого, повинно вирішуватися питання стосовно організатора злочину, який не перестає бути таким навіть у випадку, якщо буде співвиконавцем організованого ним злочину[83]. Виходячи з цього пропонується діяльність організатора, який поєднує також функції інших співучасників, кваліфікувати за ч.3 ст.27 КК (виходячи з нині чинного КК – В.Н.) та нормою Особливої частини. О.Кваша також вважає, що коли підбурювач, схиливши особу до вчинення злочину, сам буде брати участь у виконання об’єктивної сторони злочину, то його підбурювальні дії будуть поглинатися виконанням злочину. Тоді ж як організація злочину, на думку цього автора, не залежно від того, чи буде організатор співвиконавцем злочинних дій, охоплює найбільший обсяг злочинних дій і має найбільший ступінь суспільної небезпечності. Виходячи з цього О.Кваша вказує, що ніякі додаткові функції, які може виконувати організатор, не збільшують ступеня його небезпечності і тому не повинні змінювати кваліфікацію дій останнього[84].

Видається, що таке рішення далеке від досконалості, а аргументи, які наводяться на його користь, недостатньо переконливі. Якщо виходити лише з того, що кваліфікація повинна відображати підставу кримінальної відповідальності, то будучи послідовним, довелося б визнати, що й посилання на ч.3 ст. 27 КК тут є лишнім, бо в діяння особи як виконавця є всі ознаки складу злочину, передбаченого статтею Особливої частини. Однак кваліфікація відіграє і інші функції, зокрема повинна повно характеризувати роль особи у вчиненні злочину.

Якщо організатор не перестає бути організатором, коли приймає участь у виконанні об’єктивної сторони, то й виконавець не перестає бути виконавцем за умови, що при цьому він виступає ще і як організатор. При пропонованій же кваліфікації дій такого організатора-виконавця з посиланням на ч.3 ст.27 КК та статтю Особливої частини, те, що особа одночасно поєднувала кілька ролей, приховується. Ті самі зауваження можуть бути адресовані і пропозиції кваліфікувати дії підбурювапча, який одночасно був виконавцем цього ж злочину лише за статтею Особливої частини.

Тому видається за доцільне підтримати висловлену в літературі думку при кваліфікації дій співучасника, який поєднує кілька функцій, не акцентувати увагу на якійсь одній з них, а посилатися на кожну з частин ст.27 КК, що передбачає діяльність певних видів співучасників та відповідну статтю Особливої частини[85]. Така кваліфікація покаже дійсну роль кожної особи у вчиненні злочину, сприятиме призначенню покарання з врахуванням характеру та ступеня участі у спільному вчиненні злочину.

Якщо при сукупності злочинів цей факт обов’язково відображається в кваліфікації - має місце посилання на кілька статей Особливої частини - то немає принципових перепон для того, щоб відповідно не врахувати виконання особою одночасно кількох функцій і при вчиненні одного і того ж злочину. Це може здійснюватися завдяки посиланню у формулі кваліфікації на всі ті частини ст.27 КК, які передбачають діяльність відповідних видів співучасників та на норму Особливої частини. Й тоді дії особи, яка, наприклад, виступила підбурювачем до перешкодження здійсненню виборчого права й одночасно взяла участь у виконанні об’єктивної сторони цього злочину будуть кваліфіковані за ч.2,4 ст.27 - ч.1 ст.157 КК, дії того, хто був лише виконавцем - за ч.2 ст.27 - ч.1 ст.157 КК. Якщо ж особа вчинить такий же злочин одноосібно, то кваліфікація її дій лише за ч.1 ст.157 КК ясно і недвозначно це характеризуватиме.

В теорії кримінального права і на практиці нерідко виникає питання про кваліфікуюче значення ознак складу злочину, які відносяться лише до одного чи кількох співучасників, і якими не наділені інші учасники цього ж злочину. Наприклад, особа, яка раніше вчинила умисне вбивство, організувала вчинення вбивства без ознак, вказених в ч.2 ст.115 КК.. Повинен при цьому виконавець злочину нести відповідальність за ч.1 ст.115 КК, враховуючи, що він сам раніше не вчиняв умисне вбивство, чи за п.13 ч.2 ст.115 КК, враховуючи ознаки організатора цього злочину? Можлива і зворотня ситуація, коли «первинний» злочинець організував злочин “Порушення порядку здійснення операцій з металобрухтом”, виконавець якого був раніше судимий за злочин, передбачений цією статтею. Організатором якого злочину виступає ця особа – простого виду “Порушення порядку здійснення операцій з металобрухтом”, чи посягання, передбачено ч.2 ст.213 КК?

В літературі питання про можливість кваліфікації діянь співучасників за нормами, що передбачають відповідні обставини, вирішувалося з врахуванням того, на боці співучасника якого виду вони мають місце та в залежності від суб’єктивного ставлення до них.

При цьому намітилися два підходи. Один із них полягає в тому, що за нормою Особливої частини, яка передбачає посилення відповідальності виконавця злочину в зв’язку з характеристикою його особи, кваліфікуються і діяння інших співучасників. Так, на думку м.І.Ковальова, якщо закон як кваліфікуючу ознаку передбачає неодноразовість і вона є на боці виконавця, то вмінюється і співучасникам, які про це знали[86]. Іншими словами, за неодноразове вчинення злочину повинні нести відповідальність і співучасники, які злочин вчинюють вперше. Протилежну позицію відстоює М.І.Бажанов: «Обставини, що посилюють або пом’якшують відповідальність, але характеризують лише особу співучасника, навіть, якщо решта співучасників знали про їх наявність, можуть бути поставлені в вину лише тому співучаснку, на боці якого вони є. Інакше кажучи, «особисті» обставини (наприклад, повторність, рецидив) не можуть впливати на відповідальність інших співучасників»[87].

Саме такий підхід знайшов закріплення в ч.3 ст.39 КК 2001 р. Він дозволяє індивідуалізувати відповідальність кожного співучасника, врахувати при кваліфікації ознаки лише того співучасника, який є їх носієм. При цьому слід звернути увагу на те, що чиний КК передбачає можливість інкримінування ознак, що характеризують особу окремого співучасника, не лише тоді, коли він виступає виконавцем злочину. Тому, в описаному вище гіпотетичному прикладі дії організатора умисного вбивства, який раніше вчинив такий злочин, мають кваліфікуватися за ч.3 ст.27 – п.13 ч.2 ст.115 КК, хоча виконавець посягання вчинив вбивство вперше.