Кваліфікація замаху на злочин

 

Поняття замаху на злочин

Поняття замаху на злочин міститься в ч.1 ст.15 КК. Як і поняття готування до злочину, воно потребує конкретизації шляхом виділення та аналізу ознак цієї стадії вчинення злочину. Вони полягають у наступному:

1) виконуються дії, які безпосередньо спрямовані на вчинення злочину. Це означає, що у ході замаху вчиняється діяння, яке описане у диспозиції статті Особливої частини, яке входить у об'єктивну сторону злочину. За цією ознакою, насамперед, проводиться розмежування між готуванням до злочину та замахом на той же злочин - готування, як вже відзначалося, полягає у вчиненні дій, які не описані у диспозиції статті Особливої частини;

2) об'єктивна сторона злочину не завершується - не настають наслідки, або ж навіть діяння не доводиться до кінця. У цій ознаці полягає відмінність замаху на злочин від закінченого злочину, який характеризується об'єктивною стороною, яка повністю виконується;

3) злочин не доводиться до кінця з причин, що не залежали від волі винного. Тобто, посягання переривається вимушено, всупереч бажанню того, хто посягає. Саме цим замах відрізняється від добровільної відмови, при якій також має місце незавершеність об'єктивної сторони посягання, але воно припиняється відповідно до волевиявлення особи.

 

Загальні правила кваліфікації замаху на злочин

Замах на злочин кваліфікується за ч.2 або ч.3 ст.15 КК та нормою Особливої частини, яка передбачає відповідний закінчений злочин. При цьому потрібно встановити наявність усіх ознак складу закінченого злочину з урахуванням незавершеності об'єктивної сторони - відсутності суспільно-небезпечних наслідків або закінченого діяння у матеріальних складах злочинів; незавершеності діяння у формальних складах злочинів. Якщо замаху передували дії, у яких полягає готування до цього ж злочину, то все скоєне кваліфікується лише як замах на злочин, оскільки, як вже відзначалося, кожна наступна стадія "поглинає" собою попередні стадії посягання.

Злочини, при вчиненні яких замах неможливий

 

Вище відзначалося, що готування можливе стосовно будь-якого злочину, що вчиняється з прямим умислом. Це правило не поширюється на замах - є ряд посягань, при вчиненні яких відповідальність за замах не настає. Такі злочини у зв'язку з особливостями конструкції їх складу взагалі не можуть мати стадії замаху - відповідні діяння винних або не є кримінально караними, або ж становлять собою закінчений злочин, деякі з них вчиняються лише з непрямим умислом.

До деліктів, стосовно яких замах неможливий, насамперед, належить заподіяння шкоди при перевищенні меж необхідної оборони (ст.ст.118 та 124 КК). Доведення гіпотези про те, що при вчиненні вказаних посягань неможлива стадія замаху, полягає в обгрунтуванні двох положень:

1) про те, що перевищення меж необхідної оборони не може вчинятися з прямим умислом;

2) що замах неможливий у зв'язку з особливостями конструкції відповідних кримінально-правових норм.

У теорії кримінального права та у правозастосовній практиці на сьогодні домінуючою є позиція про те, що вбивство при перевищенні меж необхідної оборони та заподіяння тяжкого тілесного ушкодження при перевищенні меж необхідної оборони є умисними злочинами. В відповідних статтях КК 2001 р. щодо форми вини є пряма вказівка. Стосовно ж виду умислу єдності позицій далеко не досягнуто. Одна з висунутих у літературі точок зору полягає у визнанні того, що вказані злочини вчиняються з прямим умислом. Обгрунтовуючи її, Ю.В.Баулін вказує, що заподіяння тяжкої шкоди є найближчою метою захисних дій, яка виступає засобом досягнення проміжної мети - припинити чи попередити посягання - і тим самим кінцевої мети - захистити правоохоронювані інтереси[46]. Інша думка зводиться до того, що для злочинів, які вчиняються при перевищенні меж необхідної оборони, характерний не прямий, а евентуальний умисел. Її прихильники виходять з того, що при таких посяганнях винний діє з метою захисту інтересів чи прав своїх власних, або іншої особи, інтересів суспільства або держави, а не з меиою заподіяння шкоди тому, хто нападає[47]. Відсутність мети заподіяння шкоди тому, хто посягає водночас означає, що такої шкоди винний не бажає, а лише свідомо допускає. З цього випливає, що при перевищенні меж необхідної оборони вина полягає не у прямому, а в евентуальному умислі.

Оцінюючи ці думки, необхідно відзначити наступне. Навряд чи можна однозначно визначити початкову і кінцеву мету дій особи, яка заподіює шкоду при захисті від суспільно-небезпечного посягання. Ситуації необхідної оборони надто різноманітні, і у певних випадках той, хто обороняється, діє, насамперед, з метою захистити особисті, громадські чи державні інтереси, а в інших випадках першочерговою метою є спричинення шкоди тому, хто нападає. Однак, видається, що при оцінці того, який є вид вини при вчиненні певного злочину, потрібно звертати увагу не на проміжні, а на кінцеві цілі. Проміжна мета може мати кримінально-правове значення лише тоді, коли вчинення певних дій, які є складовою злочину, саме по собі становить самостійне кримінально-каране посягання. Виходячи з цього, можна говорити, що обгрунтованішою є друга з наведених позицій.

Відомо, що при вчиненні посягання з непрямим умислом, винному інкримінуються лише наслідки, які фактично настали. Це у повній мірі поширюється на заподіяння шкоди при перевищенні меж необхідної оборони. Такий висновок випливає, насамперед з поняття необхідної оборони, викладеного у ч.1 ст. 36 КК, та з поняття перевищення меж необхідної оборони, наведеного у ч.3 ст.36 КК. Необхідна оборона полягає в заподіянні тому, хто посягає шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання; перевищення меж необхідної оборони - у заподіянні тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту. Якщо шкода відсутня - то немає і необхідної оборони, не може наставати і відповідальність за перевищення її меж. У літературі обгрунтовано відзначається, що застосування при захисті знарядь і засобів, які могли заподіяти, але не заподіяли шкоду, що явно не відповідає характеру і небезпеці посягання (промах при пострілі з рушниці в злодія) не може оцінюватися як замах на злочин з перевищенням меж необхідної оборони, оскільки не було самого акта необхідної оборони[48].

Висновок про те, що на злочини, які полягають у перевищенні меж необхідної оборони неможливий замах, підтверджується й аналізом практики, в якій не зустрічається випадків притягнення до кримінальної відповідальності за замах на злочини, передбачені ст.ст.118 та 124 КК. Це стосується і тих випадків, коли при захисті фактично заподіяна менша шкода, ніж та, яка повинна була б настати з урахуванням характеру дій особи, що оборонялася. Так, якщо при перевищенні меж необхідної оборони настала не смерть того, хто посягає, а тяжкі тілесні ушкодження, то скоєне кваліфікують за ст.124 КК, якщо ж заподіяні середньої тяжкості чи легкі тілесні ушкодження - то констатується, що оборона була у межах необхідної.

Неможливий замах і щодо злочинів, які вчиняються у стані сильного душевного хвилювання - ст.ст.116 та 123 КК. Вчиняючи таке посягання, особа прагне розправитися з тим, хто застосував протизаконне насильство, систематично знущався або вчинив тяжку образу. При цьому відбувається звуження сфери свідомості, зменшується можливість керувати своєю поведінкою. Внаслідок цього особа, вчиняючи дії у стані сильного душевного хвилювання (психологічного афекту), не може точно передбачати наслідки своєї поведінки, і не бажає якихось певних наслідків, не діє цілеспряммовано. Тому злочини, передбачені ст.ст.116 та 123 КК, вчиняються з непрямим умислом, а, отже, і не можуть мати стадію замаху. Відповідальність при вчиненні посягань у стані сильного душевного хвилювання настає не за бажану (як це має місце при замаху) а за фактично заподіяну шкоду[49].

Також неможливий замах на ті злочини з формальним складом, об'єктивна сторона яких включає лише одну обов'язкову дію або бездіяльність. Якщо така дія ще не почала виконуватися - то вчиняється лише готування до злочину, коли ж вона виконана - має місце закінчений злочин.

У теорії кримінального права неодноразово висловлювалася позиція, згідно з якою замах неможливий стосовно злочинів, об'єктивна сторона яких охоплює не лише настання певних наслідків, але і можливість їх заподіяння. В її обгрунтування стверджується, що у таких випадках замах на злочин ніби містить у собі склад закінченого злочину[50].

Неоднозначно вирішується у літературі питання про можливість замаху на злочини, які вчиняються шляхом бездіяльності. Обгрунтовуючи думку про те, що замах на злочини, об'єктивна сторона яких включає лише бездіяльність (безвідносно до наслідків, які нею викликаються), М.С.Таганцев свого часу вказував, що у таких посяганнях злочинність бездіяльності залежить від настанння певних умов, найчастіше певного моменту часу; тому вся діяльність особи, яка передує цьому моменту, видається байдужою, а з настанням цього моменту виконується повний склад злочину[51]. Інша точка зору полягає у тому, що замах можливий і стосовно таких злочинів, однак у злочині, який виконується шляхом бездіяльності, замах виражається знову ж таки лише у дії[52]. Остання позиція видається більш переконливою. На її обгрунтування можна навести такі міркування. Відомо, що злочинна бездіяльність - це не взагалі пасивна поведінка, а невиконання конкретної дії, яку особа повинна і може вчинити. В об'єктивну сторону злочину, який виконується шляхом бездіяльності входить і ця активна поведінка - дія. Без встановлення того, виконувала чи не виконувала особа відповідну дію, неможливо встановити і те, чи має місце злочинна бездіяльність - невиконання покладеного обов'язку.З моментом невиконання обов'язку - бездіяльністю - пов'язується не сам факт наявності чи відсутності об'єктивної сторони злочину, а момент його закінчення. Тому видається помилковою теза про те, що вся діяльність особи до моменту, коли вона зобов'язана була діяти, є з точки зору кримінального права, байдужою. Вчинення дії, спрямованої на те, щоб ухилитися від очікуваної поведінки, є реалізацією злочинного наміру і початком виконання об'єктивної сторони певного злочину. Це, тим більш очевидно, стосовно посягань, які виражаються в ухиленні від виконання покладеного обов'язку, коли акту бездіяльності неодмінно передує певна активна поведінка. Для ілюстрації того, що при вчиненні злочинів, які полягають у бездіяльності, можливий замах, може бути наведений хоча б такий приклад. Військовослужбовець строкової служби Д., отримавши відпустку тривалістю 10 діб, не своєчасно повернувся до військової частини, разом з приятелями в останній день відпустки поїхав на базу відпочинку, маючи намір пробути там ще тиждень. Однак там його виявив командир підрозділу, і, оскільки Д. добровільно повернутися до місця служби відмовився, він був затриманий військовим патрулем. Видається, що в описаному випадку є замах на вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.407 КК. Навряд чи можна вважати, що поведінка Д. до моменту, коли він повинен був з'явитися на службу, є нейтральною (байдужою) у кримінально-правовому розумінні. Адже Д. своїми вчинками продемонстрував, що має намір не з'явитися на службу у призначений строк і виконав конкретні дії, спрямовані на те, щоб реалізувати умисел. Такі дії виходять за межі готування до злочину, оскільки має місце не створення умов для наступного виконання посягання, а початок його виконання.

 

Види замаху на злочин і питання кваліфікації

Кримінальний закон поділяє замах на злочин на окремі види за ступенем реалізації злочинного умислу – закінчений і незакінчений. У теорії кримінального права і на практиці прийнято класифікувати замах принаймні ще й за іншою підставою з урахуванням причин залежно від яких злочин не було доведено до кінця - замах “негідний” та "гідний").

У кінцевому, підсумку вид замаху не впливає на кваліфікацію посягання як саме цієї стадії вчинення злочину. Однак, у ряді випадків виникає питання про те, яка норма Особливої частини повинна вмінятися, тобто, замах на який злочин має місце. Тому питання про кваліфікацію окремих видів замаху потребує свого розгляду і обгрунтування.

 

Кваліфікація закінченого та незакінченого замаху

Чинний КК, на відміну від раніше діючого кримінального законодавства України виділяє види замаху. В зв’язку з цим виникає питання, чи слід відображати у формулі кваліфікації замах якого саме виду має місце в конкретному випадку. Аругменти на користь того, що при кваліфікації готування або замаху потрібно вказувати на ч.2 або ч.3 ст.15 КК, наводилися Ю.В.Бауліним. На його думку посилатися у формулі кваліфікації на відповідну частину ст.15 КК необхідно, оскільки, це:

1) дає можливість чітко вказати, у вчиненні якого саме посягання обвинувачується особа, забезпечує ясність обвинувачення;

2) пов’язане з реалізацією права особи на захист. Обвинувачений вправі знати, від обвинуваченні у замаху якого саме виду він повинен захищатися;

3) при призначенні покарання за незакінчений злочин відповідно до ст.68 КК суд повинен врахувати ступінь здійснення злочинного наміру. А це передбачає вказівку на вид замаху, на якому перерване злочинне посягання;

4) види замаху виділяються в КК[53].

Міркування цього вченого видаються цілком переконливими. Доповнити їх можна хіба ще тим, що вказівка в формулі кваліфікації на частину ст.15 КК відповідає принципам індивідуалізації кваліфікації та її точності. Визначення виду замаху дозволяє диференціювати відповідальність - по різному кваліфікувати діяння осіб, яка вчинила незакінчений і закінчений замахи. Наявність же в КК відповідних полоджень, передбачає їх відбраження і при кваліфікації скоєного.

У теорії кримінального права висловлювалися різні думки щодо критерія, яким треба керуватися при розмежуванні закінченого і незакінченого замаху. Більш переконливими видаються міркування тих криміналістів, які відстоюють необхідність надати перевагу суб'єктивному критерію[54]. Відповідно до нього, замах вважається закінченим тоді, коли винний виконав усі дії, які він вважав необхідними для настання злочинного результату. Врешті-решт саме цей критерій обрав для поділу замаху на закінчений і незакінчений й законодавець.

При виконанні дій, які особа вважала необхідними для вчинення злочину, можна виділяти принаймні дві ситуації. В першій констатувати наявність закінченого замаху і відповідно кваліфікувати скоєне слід тоді, коли:

1) виконані всі дії, які винний вважав необхідними і достатніми для того, щоб була досягнута мета вчинюваного посягання, яке вчиняється;

2) дії, що виконуються, описані в диспозиції статті Особливої частини як ознаки певного злочину.

Для другої ситуації характерно виконання з метою вчинення злочину дій, які не описані у жодній з кримінально-правових норм, або які передбачені як ознаки іншого злочину. Тоді скоєне кваліфікується з врахуванням правил про юридичну помилку. Тобто, відповідні дії або взагалі не визнаються злочинними, або посягання кваліфікується як замах на той злочин, що його фактично виконував винний.

Для незакінченого замаху, як і будь-якого замаху, також характерно виконання дій, що входять у об'єктивну сторону злочину. Неповне виконання дій, що їх винний вважав необхідними і достатніми для виконання посягання, за умови, що такі дії не передбачені нормою Особливої частини, не може кваліфікуватися як замах на злочин. Такі дії також оцінюються як юридична помилка.

 

 

Кваліфікація замаху при неконкретизованому та при альтернативному умислі

Замах на злочин при неконкретизованому та альтернативному умислі кваліфікується, виходячи з тих же засад, що і готування з вказаними видами умислу. Тобто, відповідальність має наставати за нормою Особливої частини, яка передбачає найменш тяшкий (найменш небезпечний) види злочину.

 

Кваліфікація замаху на злочин, який містить склад менш тяжкого закінченого злочину

 

Замах на злочин може поєднуватися з виконанням менш тяжкого посягання, вчиненого проти того ж потерпілого. Типовим прикладом може бути замах на вбивство, внаслідок якого потерпілий лише поранений - отримав легке, середньої тяжкості чи тяжке тілесне ушкодження. Або ж, прагнучи ухилитися від сплати податків у особливо великому розмірі, винний вчинив закінчене ухилення від сплати податків у значному розмірі.

При цьому:

- не виникає конкуренції закінченого та незакінченого злочинів, при якій закінчене посягання поглинає собою попередні стадії злочинної діяльності. Адже тут має місце поєднання менш небезпечного закінченого та більш небезпечного незакінченого злочину;

- відсутня сукупність злочинів (незакінченого та закінченого), оскільки посягання спрямоване проти одного і того ж об'єкта, вчиняється шляхом виконання одного діяння;

- закінчений злочин є лише "етапом" на шляху до злочинних наслідків, які бажав заподіяти винний.

Тому менш тяжкий злочин не підлягає самостійній кваліфікації, скоєне кваліфікується як замах на той злочин, що його бажав виконати винний.

Кваліфікація посягання при "відхиленні дії" (aberratio iktus)

 

"Відхилення дії" має місце тоді, коли внаслідок злочину заподіюється шкода не тому об'єкту (потерпілому), стосовно якого було спрямоване посягання винного, а іншому благу, яке охороняється законом внаслідок непрогнозованих винним змін у розвитку причинного зв'язку. При цьому, винний діє з прямим умислом, прагнучи заподіяти шкоду певному правоохоронюваному об'єкту.Наприклад, прагнучи вбити Івана, Петро стріляє у нього, однак промахується і куля потрапляє у Степана.

Кваліфікація при "відхиленні дії" визначається залежно від того, чи однакова відповідальність встановлена за посягання на об'єкти, якому винний прагнув заподіяти і якому фактично заподіяв шкоду, а також від суб'єктивного ставлення до фактично заподіяної шкоди. При цьому можуть бути виділені такі ситуації, з врахуванням яких проводиться кваліфікація скоєного:

1) відповідальність за "бажану" і "фактичну" шкоду передбачена однією і тією ж нормою Особливої частини - об'єкти співпадають, є рівноцінними. Якщо форма вини також співпадає, тобто має місце умисел стосовно фактично заподіяних наслідків, то кваліфікація здійснюється з урахуванням наступних положень. Дії, спрямовані на заподіяння шкоди, є замахом на відповідний злочин. Одночасно ці ж дії, що спричинили передбачені законом наслідки, становлять собою закінчений злочин. Оскільки кваліфікація закінченого злочину охоплює собою кваліфікацію попередньої злочинної діяльності, то таке посягання кваліфікується як відповідний закінчений злочин;

2) об'єкти співпадають, але шкода заподіяна з необережності. У такому випадку скоєне кваліфікується за сукупністю норм - як замах на злочин, що його винний бажав виконати та відповідний необережний злочин;

3) об'єкти співпадають, стосовно фактично заподіяної шкоди немає ні умислу, ні необережності. Оскільки за невинне, у результаті випадку заподіяння шкоди кримінальна відповідальність не настає, то скоєне кваліфікується лише як замах на злочин, що його винний бажав виконати;

4) відповідальність за бажану і фактично заподіяну шкоду передбачена різними кримінально-правовими нормами, причому злочин, який фактично вчинений, є менш небезпечний, ніж той, що його винний прагнув виконати.

Наприклад, вчиняючи вбивство в зв'язку з виконанням потерпілим службового або громадського обов'язку, винний фактично здійснив просте умисне вбивство. У цій ситуації закінчений менш небезпечний злочин не поглинає замах на більш небезпечне посягання. Тому скоєне кваліфікується за сукупністю норм - як замах на злочин, що його винний бажав вчинити та як закінчений фактично вчинений злочин.

5) відповідальність за бажану і фактичну шкоду передбачена різними кримінально-правовими нормами, причому, фактично заподіяна шкода спричинена з необережності чи випадково. Оскільки, проводиться оцінка заподіяння шкоди різним об'єктам і з різною формою вини, то тут не можуть застосовуватися правила про поглинання необережного злочину умисним, а також про поглинання замаху закінченим злочином. Виходячи з наведеного, скоєне кваліфікується також за сукупністю норм про замах на злочин, що його винний бажав вчинити та норм про відповідний необережний злочин. При випадковому заподіянні шкоди скоєне кваліфікується лише за нормою про замах на злочин, що його винний бажав вчинити.

6) відповідальність за бажану і фактичну шкоду передбачена різними нормами, однак фактично заподіяна більша шкода, ніж та, яка охоплювалася умислом винного. Наприклад, бажаючи спричинити тілесне ушкодження, винний дає потерпілому отруту. Однак, її випиває інша особа, яка і гине. Якщо при цьому є різна форма вини щодо бажаної і фактичної шкоди, то скоєне кваліфікується за сукупністю - як замах на злочин, що його прагнув вчинити винний, та як відповідний необережний злочин. Якщо ж має місце прямий умисел щодо бажаної шкоди і непрямий - стосовно фактично заподіяної - то скоєне кваліфікується лише за нормою про більш тяжкий злочин.