Лекция: источники (формы) права.

ПЛАН:

1. Понятие источника (формы) права.
2. Виды источников (форм) права.
3. Нормативно-правовой акт: понятие, признаки, структура, виды.
4. Закон как нормативно-правовой акт. Классификация законов. Законодательный процесс.
5. Конституция – Основной закон государства.
6. Подзаконные нормативно-правовые акты, их классификация.
7. Корпоративный нормативно-правовой акт, его особенности.
8. Действие нормативно – правового акта во времени, в пространстве и по кругу лиц.

– 1 –

Вопрос о понятии источников (форм) права в науке общей теории права является дискуссионным. Анализ определения источников (форм) права неотделим от проблемы современного правопонимания.

Понятие «источник права» впервые было введено в научный оборот Т.Ливием в труде «Римская история». Однако как научная проблема источники права начинают исследоваться правоведами лишь в конце 19 века в качестве предмета дискуссий представителей той или иной юридической школы.

В советской правовой доктрине сформировался материалистический подход к пониманию содержания источников права: в материальном смысле под источником права понимались материальные условия жизни общества (Кечекьян С.Ф.). Позже источник права стал использоваться в формальном (юридическом) смысле как внешняя форма выражения права (Зивс С.Л.). В 60-е годы ХХ века отдельные ученые (Шебанов А.Ф.) предлагали применять в правовых исследованиях термин «форма права» (в формальном значении) вместо термина «источник права». Ряд авторов (Явич Л.С.) предлагали определять источники права как «источники правовых норм».

Обобщая сказанное, следует отметить, что необходимо различать внутреннюю и внешнюю формы права и, соответственно, внутреннюю и внешнюю форму нормы права.

Внутренняя форма права – это его строение, структура, подразделение на отрасли и институты.

Внешняя форма права – это система законодательства.

Внутренняя форма нормы права – это её структура.

Внешняя форма нормы права – это способы установления (закрепления) правовых норм (в этом случае используют термин «источник права»).

Таким образом, в советской юридической литературе постепенно сформировался формалистический подход к понятию «источник права», при котором источник права и форма права отождествлялись. Впервые термин «источник (форма) права» был введен в научный оборот в середине 80-х годов ХХ века А.М.Васильевым, который, однако, полностью не отождествлял данные категории и считал, что следует отдать дань юридической традиции, сохранившейся в отраслевых юридических науках.

Различают три основных подхода к пониманию содержания источников права:

1) Источник права в материальном значении – развивающиеся общественные отношения.

2) Источник права в формально-юридическом значении – различные формы (способы) выражения правовых норм.

3) Источник права в идеологическом значении (идеальном смысле) – правовое сознание.

 

Таким образом, источник (форма) права – это проявление содержания права в правовых идеях, правовых нормах и общественных отношениях. Это форма выражения (закрепления) норма права в результате правотворчества государства либо санкционирования норм, созданных без участия государства (обычай, доктрина и т.п.).

– 2 –

Каждой национальной правовой системе свойственна своя система источников права. Для современных правовых систем характерны следующие виды источников (форм) права:

 

1. Правовой обычай – правило поведения, сложившееся вследствие его фактического применения в результате длительного времени и признаваемое государством в качестве общеобязательного правила.

Особенности правового обычая:

Ø как правило, носит локальный характер (широко применяется в государствах Азии, Африки, Латинской Америки);

Ø отличается определенностью правила, непрерывным и единообразным характером его соблюдения;

Ø закрепляет то, что сложилось в результате длительной общественной практики. (Например, средневековые юристы континентальной Европы исходили из того, что обычаем можно считать только правило, действующее не менее 40 лет);

Ø признаётся государством (при этом обычай можно считать правовым как в силу прямой санкции государства, так и вследствие признания его через социальные общности (племена, касты, религиозные общины и т.п.).

 

Правовые обычаи применяются в банковской практике, коммерческом обороте, страховании, международной торговле. В настоящее время широко распространены «деловые обыкновения», сложившиеся в хозяйственной практике (торговые обыкновения, обычаи конкретного порта, применяемые при морских перевозках и др.) Для государств англо-американской правовой семьи характерны конституционные обычаи (например, неприсутствие монарха на заседаниях парламента, за исключением его открытия).

Ст.5 ГК РФ закрепляет, что обычаем признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской или иной деятельности, не предусмотренное законодательством правило поведения, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе.

Сохраняет свое значение международно-правовой обычай – сформированное на практике правило поведения, за которым субъекты международного права признают общеобязательную силу.

 

2. Правовой (судебный или административный) прецедент – это решение юрисдикционных и административных органов по конкретному делу, которое впоследствии является общеобязательным правилом (образцом, эталоном) для решения аналогичных дел в будущем.

Правовой прецедент выступает одним из основных источников права в англо-американской правовой системе (Великобритания, США, Канада). При прецедентной форме права судебные либо административные органы фактически создают новые нормы права. Результатом правоприменительной деятельности является выработка правоположений, в которых фиксируется суждение правоприменительного органа, конкретизирующее содержание нормативного акта по отношению к тем или иным фактическим обстоятельствам. Прецедент устанавливается юрисдикционным органом при решении конкретного дела, когда он обнаруживает, что из всех действующих правовых норм ни одна не подходит к данному случаю.

Признаки правового прецедента:

Ø это волеизъявление правоприменительного органа;

Ø содержит в себе норму или принцип права;

Ø письменная форма выражения;

Ø казуистичность – выносится по конкретному случаю (казусу);

Ø обязательный характер (обеспечивается государством);

Ø распространяет своё действие только на аналогичные дела.

Структура судебного прецедента:

1 часть: мотив решения (ratio decidendi – то, что должно быть сообщено) – это часть решения, содержащая норму или принцип права, на основании которых было решено данное дело. Она является обязательной для решения последующих аналогичных дел.

2 часть: случайное замечание (obiter dictum – сказанное между делом) – это замечание суда по вопросам, которые непосредственно не входят в предмет судебного решения. Носит характер дополнительного, но необязательного аргумента.

Обязанность найти необходимый прецедент лежит на адвокатах сторон, а результаты поиска предоставляются суду. Однако суд вправе ссылаться на другие авторитетные источники права, о которых адвокаты не заявили. Он также может отклонить предъявленный ему прецедент, если он не в полной мере отвечает фактическим обстоятельствам дела.

Правила применения судебных прецедентов:

1. Суд, рассматривающий дело, обязан обращаться к ранее вынесенным прецедентам;
2. В соответствии с принципом stare decisis (стоять на решенном) суды не вправе пересматривать прецеденты по своему усмотрению. Прецедент может быть пересмотрен только прямым указанием нормативно-правового акта или решением вышестоящего суда. Так, Верховный Суд США и высшие суды штатов не связаны своими предыдущими решениями.
3. Прецедент отображает позицию большинства судей. Если мнения расходятся, то судьи, оставшиеся в меньшинстве, излагают свое мнение в отдельности, но оно уже не является прецедентом.

 

Сфера применения административного прецедента как решения органа исполнительной власти более узкая. В качестве примера можно привести «прецедент Вашингтона»: когда Джордж Вашингтон второй раз был избран президентом США, он заявил, что второй срок полномочий будет одновременно последним для него. На основе этого сложился прецедент, просуществовавший более ста лет: одно и то же лицо не может быть избрано президентом более 2 раз подряд.

После присоединения России к Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод актуальной является проблема включения прецедентного права Совета Европы в правовую систему РФ по аналогии с общепризнанными нормами и принци­пами международного права[1]. Вместе с тем в отече­ственном праве распространена догма о невозможности признания прецедента в качестве источника международного права. Такой подход к прецеденту является устаревшим. Правовые позиции, заключенные в решениях Консти­туционного Суда РФ по конкретным делам, по сути, являются нормами, конкретизирующими Конституцию. Действует и Европейский Суд по правам человека с той лишь разницей, что его правовые позиции конкретизируют Европейскую конвенцию, являющуюся согласно ч. 4 ст. 15 Конституции РФ частью нашей правовой системы.

 

3. Договор нормативного содержания – это двустороннее или многостороннее соглашение между правотворческими субъектами по урегулированию какой-либо жизненной ситуации, результатом которого является новая норма права.

Признаки:

Ø специфика сторон (чаще всего это – носители публичных интересов: государство, его органы, социальные коллективы);

Ø создается субъектами правотворчества по их взаимному согласию;

Ø содержит общие правила поведения (нормативно выраженные права и обязанности сторон) – неперсонифицирован;

Ø имеет форму официально опубликованного письменного правового акта;

Ø длящийся во времени характер;

Ø особые юридические санкции и особая процедура рассмотрения споров;

Ø его положения могут быть конкретизированы в подзаконных нормативных актах.

Классификация:

I. По предмету регулирования:

· Договоры о компетенции – определяют компетенцию органов государственной власти и разграничивают предмет их ведения. Например, договоры о разграничении полномочий между Российской Федерацией и ее субъектами.

· Договоры о взаимодействии – соглашения о дружбе и сотрудничестве между государствами, генеральные соглашения между профсоюзами и правительством в рамках социального партнерства.

 

II. В зависимости от правового положения сторон:

· Координационные договоры – равное правовое положение договаривающихся сторон (например, договор между государствами).

· Субординационные договоры – заключаются между неравными по правовому статусу субъектами (например, между федерацией и её отдельным субъектом).

 

III. По сфере действия:

· Международные договоры – соглашение двух или более государств об установлении, изменении или прекращении прав и обязанностей в отношениях между ними. Основные требования: 1) обязательность ратификации – выражения согласия компетентных органов государства взять на себя международно-правовое обязательство на основе соответствующего договора; 2) субъектом ратификации может быть только законотворческий орган. В соответствии с ч.4 ст.15 Конституции РФ международные договоры РФ являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором РФ установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора.

· Внутригосударственные договоры – действуют в национальной правовой системе, например, Федеративный договор от 31.03.1992 г., договоры о разграничении предметов ведения и полномочий между федеральными органами государственной власти РФ и органами государственной власти субъектов РФ (республик в составе РФ, краев и областей, городов федерального значения, автономной области, автономных округов, договоры между органами государственной власти субъектов РФ[2]; коллективный договор в трудовом праве между работодателем и представителями наемных работников.

 

4. Общие принципы права – отправные, исходные начала правовой системы. В странах как континентального, так и общего права при отсутствии законодательной нормы, прецедента или обычая можно ссылаться на принципы справедливости. Так, например, осуществление субъективного гражданского права запрещается, если оно противоречит общим началам права. В ряде стран Востока в случае пробела в законе суд может применить принципы шариата (например, Афганистан). Общие принципы права отнесены к числу источников международного права (ст.38 Статута Международного Суда). Ст.1 ГК РФ прямо указывает на общие начала гражданского законодательства.

 

5. Юридические идеи и доктрина – воспринимаются как непосредственный источник права в странах англо-американской правовой семьи, где суды нередко обосновывают свои решения ссылками на труды английских ученых. Так, в судах общего права Англии допускаются ссылки на книгу Г.Брэктона «О законах и обычаях Англии». Мусульманское право также основано на принципе авторитета (заключения знатоков ислама имеют официальное юридическое значение). Индусское право формулирует правила общеобязательного поведения, опираясь на труды видных юристов.

Юридическая доктрина – это научно оформленные идеи, разработанные учеными – юристами, направленные на усовершенствование правового регулирования.

Особенность доктрины: она не является результатом нормотворческой деятельности государства (неформальный источник), но имеет свойства социального регулятора общественных отношений.

В российском законодательстве с начала 90-х гг. XX столетия появился новый правовой акт - Доктрина, который утверждается Указом Президента РФ и определяется как система принципов, целей и задач политики государства в определённой области: Военная Доктрина, Экологическая Доктрина, Доктрина информационной безопасности и др.[3] Российское право признаёт правовую доктрину источником международного частного, процессуального и международного публичного права.

Правоприменительные органы обращаются к доктрине, систематизированной в научно-практических комментариях к различным кодексам и законам.

 

Признаки юридической доктрины:

Ø социальная значимость – источником права является только концепция, разрабатывающая актуальную для общества юридическую проблему. Например, теория разделения властей (Локк, Монтескье);

Ø научная обоснованность – аргументированность, логичность, подтвержденность на практике;

Ø авторитетность – высокая квалификация и известность ученого, разработавшего доктрину. Например, в международном праве существует доктрина Кальво – известного аргентинского юриста и дипломата – о недопустимости вооруженного вмешательства во внутренние дела какого-либо государства с целью взимания с него долгов;

Ø практическое значение – возможность использования доктрины для развития законодательства, упорядочения общественных отношений, не урегулированных правом.

 

6. Религиозные тексты – это священные для верующих книги или послания главы церкви (религиозной организации), содержащие, наряду с религиозными, правовые нормы.

Религиозные тексты признаются источниками права в рамках систем канонического (христианского) и мусульманского права. Так, в Израиле религиозный текст – Тора – действует наряду со светским правом. Главными источниками мусульманского права выступают:

ü Коран, состоящий из положений нравственного характера;

ü Сунна – толкование Корана; устанавливает нормы шариата;

ü Иджма – мнение знатоков ислама в виде установленной нормы или принципа, базирующееся на соединении обычая, традиции и практики;

ü Кияс – суждение по аналогии как способ толкования и применения права.

 

Признаки религиозного текста:

Ø письменное выражение нормативных предписаний;

Ø тесная взаимосвязь правовых, религиозных и моральных норм;

Ø персонификация – распространяется только на верующих, принадлежащих к определенной религии. Так, в индусском праве имеет место деление людей на касты, но оно распространяется только на индусов;

Ø метафорическая и казуистическая форма изложения предписаний (описание конкретных случаев из жизни пророков. Например, Сунна гласит, что пророк Мухаммед подарил своей дочери подушку, когда она выходила замуж – на этой основе сложился правовой институт приданого в мусульманском праве).

 

6. Нормативно-правовой акт – основной источник права практически во всех правовых системах мира.

 

– 3 –

Нормативно-правовой акт – это официальный документ компетентных органов государства, содержащий юридические нормы.

Признаки:

1) принимается уполномоченными правотворческими органами государства в пределах их компетенции – официальный характер;

2) специфическая процедура принятия;

3) направлен на установление, изменение либо отмену действия норм права;

4) четко формулирует права и обязанности;

5) является классическим письменным актом – имеет установленную форму и реквизиты, а также свою структуру;

6) публикуется в специальных официальных изданиях (Собрание законодательства РФ, Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти, «Российская газета», «Парламентская газета»);

7) подлежит официальной государственной регистрации и учету – включается в федеральный регистр нормативных правовых актов субъектов РФ,[4] ведение которого возложено на Министерство юстиции РФ.

Нормативные правовые акты субъектов РФ направляются в территориальные органы Министерства юстиции России для включения в федеральный регистр и проведения правовой экспертизы на соответствие Конституции РФ и федеральному законодательству. Информационно-технологическое обеспечение ведения федерального регистра осуществляется Научным центром правовой информации при Министерстве юстиции РФ и центрами правовой информатизации Министерства юстиции РФ в субъектах РФ. Федеральный регистр в электронном виде представляет собой распределенную базу данных с использованием подсистемы «Нормативные правовые акты Российской Федерации» Единой системы информационно-телекоммуникационного обеспечения Минюста России.

 

В нормативно-правовых актах содержатся общеобязательные правила поведения общего характера, обладающие государственной обязательностью (нормы права), поэтому одним из признаков НПА выступает его неперсонифицированность – распространение действия НПА на неопределенный круг лиц. Этим нормативно-правовой акт отличается от актов применения норм права. Акты применения норм права распространяют своё действие на конкретных субъектов права, рассчитаны на одноразовое применение (например, решение суда).

Структура НПА:

1. Название НПА – указывает на орган, его принявший, вид акта, предмет регулирования.

2. В ряде случаев текст НПА начинается с преамбулы, в которой отражается информация о причинах, условиях, цели принятия акта, принципах его действия.

3. Исходная единица – статья НПА. Статья может подразделяться на части (пункты), подпункты. Часть статьи может либо нумероваться, либо начинаться с нового абзаца. Сами статьи также нумеруются, причем используется сквозная нумерация.

4. Статьи объединяются в главы, а главы – в разделы.

5. Структура кодифицированных НПА строится по пандектной системе: она предполагает наличие Общей и Особенной частей. В Общей части содержатся нормы - принципы, дефиниции, общие положения и т.п., а в Особенной части – нормы, определяющие вид и меру необходимого поведения, права и обязанности субъектов, меру юридической ответственности, специализированные предписания.

6. В конце НПА размещаются дата и место его принятия, а также подпись ответственного должностного лица. Так, Акты Президента РФ подписываются Президентом РФ, акты Правительства РФ – Председателем Правительства РФ, федеральные ведомственные акты – руководителем соответствующего министерства или ведомства.

Классификация НПА:

1. По юридической силе (это степень воздействия акта на общественные отношения, определенное его место в иерархии НПА):

· законы – акты высшей юридической силы;

· подзаконные НПА – акты, основанные на законах. Обладают меньшей юридической силой, не могут противоречить законам. Они издаются во исполнение законов, для конкретизации законодательных положений.

 

2. По субъектам правотворчества: НПА, принятые:

ü народом на референдуме;

ü органами законодательной власти;

ü главой государства;

ü органами исполнительной власти;

ü муниципальными органами;

ü корпоративные НПА.

3. По внешней форме выражения:

§ законы и постановления (парламент);

§ нормативные указы и распоряжения (президент);

§ постановления (правительство);

§ нормативные приказы, распоряжения, инструкции (руководители министерств и ведомств);

§ постановления и распоряжения (главы муниципальных образований; председатель представительного органа муниципального образования; глава местной администрации);

§ распоряжения и приказы (иные должностные лица местного самоуправления);

§ нормативные приказы и инструкции (администрация государственных предприятий, учреждений, организаций).

 

4. По объему и характеру действия:

Ø акты общего действия (общегосударственные) – распространяются на все отношения определенного вида на всей территории государства;

Ø акты ограниченного действия (специальные) – распространяются на часть территории либо на определенный круг лиц;

Ø акты исключительного действия (чрезвычайные) – действуют при наличии исключительных обстоятельств (чрезвычайное положение, военное положение и т.п.)

 

– 4 –

Закон – это нормативный акт, принимаемый органом законодательной власти либо путем прямого народного волеизъявления на референдуме для регулирования наиболее важных общественных отношений, содержащий отправные начала правового регулирования и обладающий высшей юридической силой.

 

Признаки:

1) принимается высшим представительным (законодательным органом) - парламентом или непосредственно народом путем референдума (всенародного голосования);

2) имеет высшую юридическую силу;

3) принимается по ключевым (наиболее важным) вопросам общественной жизни;

4) обладает верховенством в правовой системе;

5) принимается с соблюдением особой процедуры, установленной Конституцией и Регламентом парламента.

В юридической литературе различают:

Ø закон в материальном смысле – акт, содержащий правовые нормы (узкое понимание, собственно ЗАКОН);

Ø закон в формальном смысле – все нормативные акты, издаваемые в государстве (закон в широком смысле слова).

На практике это приводит к коллизиям и подмене законов подзаконными нормативными актами. Для преодоления этой негативной тенденции в РФ разработан и принят проект ФЗ «О нормативных правовых актах Российской Федерации» (ред., принятая ГД ФС РФ в I чтении 11.11.1996), в котором четко определяется термин «нормативный акт», а также виды и иерархия НПА РФ.

Классификация законов:

1. По юридической силе:

Ø конституционные [5] – законы, вносящие существенные изменения в Конституцию, например, в территориальное устройство государства, форму правления. В этом случае конституционный закон признается составной частью Конституции.

В РФ конституционные законы издаются по вопросам, специально предусмотренным Конституцией. В ряде стран конституционными называются законы, составляющие в совокупности конституцию государства. Так, в Австрии конституция официально называется Федеральным конституционным законом.

Принятие конституционных законов требует квалифицированного большинства. Так, в РФ для принятия указанного закона необходимо большинство не менее трех четвертей от общего числа членов Совета Федерации и не менее двух третей голосов от общего числа депутатов Государственной Думы. Поскольку федеральный конституционный закон принимается квалифицированным большинством голосов, в отношении него не предусмотрена возможность возврата на новое рассмотрение, Президент РФ не вправе применить к нему отлагательное вето. Согласно ФЗ от 04.03. 1998 г. № 33-ФЗ «О порядке принятия и вступления в силу поправок к Конституции РФ», круг лиц и органов, имеющий право вносить такого рода акты в Государственную Думу гораздо у же, чем для иных законов. Законом РФ можно вносить поправки только в главы 3-8 Конституции России. Особенностью является также процедура одобрения закона РФ о поправке к Конституции РФ законодательными (представительными) органами субъектов РФ.

Ø обычные (текущие) – регламентируют определенные сферы общественной жизни и не требуют принятия квалифицированным большинством голосов в парламенте (достаточно простого большинства), например, ФЗ от 17.12. 1994 г. № 67-ФЗ «О федеральной фельдъегерской связи» регламентирует специфический вид общественных отношений в сфере административного права;

Ø чрезвычайные – принимаются в случаях, предусмотренных Конституцией, в связи с чрезвычайными обстоятельствами, и направлены на обеспечение безопасности граждан в особых условиях (в период войны, эпидемий, катастроф, при попытке насильственного изменения конституционного строя и т.п.). Данные законы приостанавливают действующие в соответствующей сфере нормативные акты на определенный период.

 

2. По структуре:

Ø кодифицированные – сложные, состоящие из нескольких взаимосвязанных подразделений, законы. В них в логической последовательности закрепляются и систематизируются нормы, регулирующие определенную область общественных отношений (кодексы; Основы законодательства (например, Основы законодательства РФ о нотариате от 11.02. 1993 г. № 4462-I);

Ø некодифицированные (обычные, тематические) – несистематизированные законы, принятые по отдельным вопросам (например, ФЗ от 26.12. 1995 г. № 208-ФЗ «Об акционерных обществах»).

3. По сфере правового регулирования:

Ø основные – осуществляют первичное правовое регулирование общественных отношений;

Ø вспомогательные – законы, которыми вносятся изменения и дополнения в действующее законодательство, утверждаются, ратифицируются, приостанавливаются или отменяются иные НПА.

Ø

4. По сфере действия:

Ø общего действия – распространяются на всех субъектов права независимо от их статуса, например, Конституция, кодексы РФ;

Ø местного действия – действуют на определенной части территории государства (например, в районах Крайнего Севера);

Ø специального действия – адресованы четко определенному кругу субъектов, имеющих особый правовой статус (например, ФЗ от 19.02. 1993 г. № 4528-I «О беженцах»);

Ø исключительного действия – устанавливают исключения из общих правил для ограниченного круга субъектов (например, Семейный кодекс РФ (ст. 13) устанавливает исключение из общего правила, касающегося брачного возраста: при наличии уважительных причин орган местного самоуправления по месту жительства вправе по просьбе лиц, желающих вступить в брак, разрешить вступить в брак лицам, достигшим возраста 16 лет.)