ВАР Психологический позитивизм.

1. Общепризнанным родоначальником данного направления юридической мысли является Леон Петражицкий.

2. В рамках этой концепции первично правосознание. Право ищется в мире человеческой психики и отождествляется с психологическими переживаниями человека.

3. Рассматривается классическая триада – познание и чувства, как пассивные процессы, и воля, как активный процесс.

4. За основу психологических процессов, свойственных человеку, берутся эмоции, признаваемые сплавом познания, чувств и воли.

5. Эмоции – суть волевое побуждение, сформированное на основе опыта и его оценки субъектом.

6. Эмоции – суть состояние долженствования, состояние воли человека, переживания этического долга.

7. Переживания этического долга принято делить на переживания нравственного долга и переживания правового долга.

8. Переживания нравственного долга – суть односторонние императивные переживания. Человек чувствует себя обязанным к совершению некоторых действий (пример – переживание по поводу желания подать милостыню) и не осознает взаимности переживаний другими субъектами. Таким образом, отсутствуют обязательственно-притязательные отношения.

9. Переживания правового долга – суть императивно-атрибутивные притязания (по факту – корреспонденция прав и обязанностей), данные переживания носят двусторонний характер. В рамках психологической концепции нет смысла искусственно наполнять содержанием права и обязанности.

10. Под правом понимается совокупность императивно-атрибутивных переживаний правового этического долга.

11. Императивно-атрибутивные переживания делятся на интуитивное (автономное) право и на позитивное право.

12. Интуитивное право – то право, которое складывается у человека под влиянием чувств, воспитания, независимо от воздействия внешней силы, внешнего авторитета.

13. Позитивное право – то право, которое складывается у человека под воздействием внешней силы, внешнего авторитета.

14. Правовая норма, позитивное право – это лишь проекция, абстракция, имеющая своим источником императивно-атрибутивные этические переживания человека.

15. В рамках данной концепции объем понятия «право» шире, чем объем традиционной трактовки права. К примеру, распространение права на взаимодействие человека с Богом, наличие игорного права, права взаимодействия слуг и господ противоречат традиционным взглядам на право, так как в первом случае теряется социальный характер права, а во втором и третьем – регулирование отношений государством.

16. С точки зрения соотношения интуитивного и позитивного права следует отметить, что они могут совпадать, могут противоречить. Четкой доминанты не прослеживается, а сам Петражицкий уходит от анализа проблемы вышеуказанного соотношения.

17. Формальный аспект права все же остается важным в том смысле, что форма сводится к наличию у притязаний императивно-атрибутивного характера.

18. Содержание права не принимается во внимание. Не исследуется влияние содержания переживаний на их форму.)

 

№ 8

ЛЕГИСТСКИЙ НЕОПОЗИТИВИЗМ

«Чистое учение о праве» Г.Кельзена. Он отказывается оценивать позитивное право. По его мнению, право – это следствие использование нормологического метода познания, то есть познания нормы через их логические структуры. До анализа права нет, оно существует в виде алогичной реальности (близость с Кантом → правом является мир должного, определяющий нормативный порядок человеческого поведения).

Любая норма допускает возможность исполнения и нарушения, иначе невохможность отличения правомерного и неправомерного поведения. Любая норма обеспечивается принуждением. Правопорядок это принудительный порядок, где за поведением, нарушающим этот порядок, следует санкция. Правовой порядок отличается от морального характером санкций. Санкции правового порядка социально имманентны, присущи социальному бытию, не носят трансцендентного характера, лежащего за пределами познания. Эти санкции социально организованы, централизованы, институциализированы.

Право – это правило должного поведения, снабженное санкцией.

Любая правовая норма действительна, так как она следует из правовой нормы более высокого иерархического уровня. Это соответствие нижестоящей правовой нормы вышестоящей называется основанием действительности. Основания действительности: формальные (создание правовой нормы в порядке, указанным нормой более высокого уровня) и статические (норма более низкого иерархического уровня должна соответствовать правовой норме более высокого иерархического уровня).

Содержание нормы не важно, так как любое содержание должно быть действительным. Критерием признается создание правовой нормы надлежащей инстанцией в надлежащем порядке, установленном вышестоящей правовой нормой.

Выстраивается схема: основная норма → конституция → закон → приказ. Отсюда выводится действительность конституции и правопорядка (разрешение обоснования КП; примат национального права → выводится из основной нормы; примат международного права → выводится из нормы международного права о легитимности национального права и суверенитет, о теории 3 элементов (население, территория, власть)). Разрешение проблемы МП: основная норма → государства должны в своих отношениях придерживаться сложившихся международных обычаев.

Действенность правовых норм – это вопрос о том, соотносят ли люди свое поведение с требованиями данной нормы или нет, то есть реализуется ли на практике данная норма. Действительность и действенность дополняют друг друга. Действительность по сути является легитимностью. Действенность же признается ограничителем легитимности.

Проблема революционной смены Конституции. Де факто нарушается легитимность. Однако если новая Конституция приобретет качество действенности, то фактически будет установлен новый правопорядок, над которым надстроится новая основная норма или новая норма международного права. То есть действительность придет позже действенности.

Проблема соотношения права и государства. Право производно от самого себя. В таком случае государство должно быть производно от права. Однако право – это централизованный, персонифицированный правопорядок. Таким образом, когда есть действенный и действительный порядок – это государства. Отрицание дуализма понятий право и государство. Критерием различия любого другого от государства является действенность установленного порядка. По сути именно население своими желаниями придает действенность приказам явно нелигитимного суверена (классический пример – первые годы существования Советской власти).

По Кельзену необходимость в анализе основной нормы отпадает, лишь если властные отношения толкуются не нормологически, а социологически, то есть на основе анализа дихотомного звена «власть-подчинение».

Связь с «юснатурализмом». Кельзен считает, что действенность обеспечивается минимальными гарантиями социального мира и выживания, приемлемостью правопорядка для населения. Равенство требований правовых предписаний по всем их адресатам. Даже обоснование основной нормы во многом носит естественно-правовой характер. Так, Кельзен на место основной нормы ставит некоторую содержательную ценность, то есть по сути статические, содержательные, материальные основания действительности.

Критика «юснатурализма». Там отсутствует общепризнанная содержательная ценность. Все сторонники приходят к понятию справедливости. Однако Кельзен – моральный релятивист, поэтому он утверждает о существовании различных ценностей для различных сообществ → отсутствие единообразия. Природа ей быть не может → рассматривает природу как мир явлений, связанных причинно-следственными связями и зависимостями (мир сущего без воли). Есть еще Бог, но это слишком метафизично, недоступно научному познанию.

Г.Харт. Правовые и моральные нормы и порядки должны обеспечивать людям минимальные гарантии для выживания → защита личности, собственности и обещаний (договоров).

Отрицание отличия права и закона. Право становится таковым, если оно рассматривается системно, то есть как система правовых норм с наличием первичных норм (об обязанностях субъектов) и вторичных норм (предоставляющих полномочия субъектам устанавливать первичные нормы, по сути – нормы о нормах). С появлением вторичных норм появляется право как социальное явление. Без вторичных норм отсутствует определенность понимания того, какую норму считать обязывающей, какое явление социальной действительности считать соответствующим правовой норме, отсутствует приспособляемость права к изменяющимся социальным условиям, гибкость права. Вторичные нормы делятся на: нормы признания (порядок создания первичных норм), нормы изменения (порядок изменения первичных норм), нормы решения (порядок принятия решений о соответствии явлений социальной действительности первичным нормам, порядок правоприменения и т.д.).

Нормы признания исходят из главной нормы признания – а именно из самого признания обществом правопорядка → признание самой системы обществом (социальной объяснение основной нормы Кельзена). Социальное объяснение основной нормы Кельзена.

Харт выделяет два основания действительности первичных норм: следствие норм -признания (создание в установленном порядке) и следствие акта первичного признания определенного социального порядка.

 

+