Факторы роста уровня фальсификата и контрафакта

Сегодня мы вынуждены констатировать, что количество производимых и поставляемых на отечественный рынок контрафактных и фальсифицированных товаров достигло уровня, который наносит серьезный вред престижу государства, угрожает здоровью населения, способствует развитию преступности. По разным источникам уровень фальсификации различных групп товаров составляет от 30 до 60% и выше. 90% алкогольных напитков, которые продаются сегодня в России под видом коньяка, вовсе не являются коньяком. Мало того, из этих 90% более 70% не дотягивают по качественным показателям даже до суррогата типа "коньячный напиток". 62% водки - также фальсификат, до 90% БАД вообще не съедобны.

Несколько независимых факторов вызвали резкий рост уровня фальсифицированных и оборота контрафактных пищевых продуктов на отечественном рынке. К ним можно отнести:

· отсутствие системы по противодействию производству и обращению фальсифицированной пищевой продукции и контрафактных товаров, а также эффективной нормативно-правовой базы для создания системы;

· отсутствие научных и методологических основ классификации фальсифицированной и контрафактной продукции.

· отсутствие государственного координирующего центра по противодействию производству и обращению фальсифицированной пищевой продукции и контрафактных товаров.

· недостаточная эффективность системы добровольной сертификации продукции и др.

В настоящее время отсутствует государственная целевая система контроля (надзора) — инструмента единой системы противодействия производству и обращению фальсифицированной и контрафактной продукции, обеспечивающей государственные интересы, направленные на защиту здоровья населения, исключение недобросовестной конкуренции в соответствии со ст. 34 Конституции РФ. Имеет место правовой вакуум, в котором вольготно себя чувствуют недобросовестные производители и поставщики.

В основополагающем Федеральном законе «О качестве и безопасности пищевых продуктов» (от 02.01.2000 г. №29-ФЗ) в ст. 1 «Основные понятия» даны термины и определения «фальсифицированные пищевые продукты» и «идентификация пищевых продуктов». В данном законе отсутствуют положения о контрафактном пищевом продукте, что исключает или затрудняет практическое применение данного закона в вопросах качества и безопасности.

Юридически фальсификация и оборот контрафактной продукции могут быть квалифицированы как вид мошенничества. В этом случае для установления ответственности могут быть использованы ст.ст. 159 «Мошенничество», 171 «Незаконное предпринимательство», 200 «Обман покупателей» и 180 «Незаконное использование товарного знака» УК РФ. Очевидно, что УК РФ косвенно подтверждает необходимость разделения терминов «фальсификат» и «контрафакт», так как ст. 180 относится только к контрафактной продукции.

На таможенной границе товар, в том числе фальсифицированный и контрафактный, может перемещаться, если грузовая таможенная декларация оформлена правильно, так как идентифицировать товар и определить, что он является фальсифицированным или контрафактным за короткое время таможенного контроля должностное лицо таможенного органа практически не может. Это можно сделать путем экспертного исследования

Какие-либо действия государственных органов (судебных, внутренних дел, таможни и т.д.) по отношению к продукции, присутствующей на рынке, могут быть предприняты этими органами по заявлению правообладателя (его представителя), в котором мотивированно указывается, какая продукция, по его мнению, контрафактна по отношению к его правам. При этом указываются охранные документы, подтверждающие эти права, то есть номера патентов, свидетельств, либо доказательства авторских прав.

Государственные органы либо выносят решение (суды), либо составляют протоколы о правонарушении (органы внутренних дел, таможня и др.). Для определения наличия правонарушений проводится экспертиза, которая, при наличии квалифицированных специалистов может проводиться в этих органах, и в независимых экспертных организациях, например, в торгово-промышленных палатах с выдачей экспертных заключений, на базе которых выносятся решения или пишутся протоколы о нарушении прав правообладателей.

Как правило, экспертизы контрафактной или фальсифицированной продукции представляет собой сравнительный анализ товаров производителя оригинальной продукции и изъятых в ходе каких-либо следственных действий или оперативно-розыскных мероприятий.

В 2005 году на экспертизу были представлены десять образцов шампуней и краски для волос в упаковках с товарным знаком компании «Head & Shoulders», изъятых Таможней, и десять оригинальных образцов шампуней и краски для волос производства компании «Head & Shoulders».

Экспертиза началась со сравнения дизайна соответствующих упаковок: определялось наличие изображений, их расположение и взаиморасположение, цвет, размеры и т.п. Кроме того, определялся полиграфический способ воспроизведения изображений. После этого упаковки были развернуты и проводилось сравнительное исследование разверток: форма, размеры и т.п.

Далее по такой же схеме проводилось сравнение флаконов.

И только когда было установлено, что упаковка сомнительных товаров по всем характеристикам соответствует представленным производителем оригинальным образцам, эксперты приступили к специальным исследованиям. Был проведен сравнительный химический анализ, а также был проведен экспертный эксперимент.

Один из экспертов пожертвовал некоторым количеством своих волос, и было произведено их окрашивание образцовыми красками и сомнительными. Во всех случаях окрашенные сомнительными красками волосы имели стойкий зеленый оттенок.

Аналогичная экспертиза проводилась экспертами Ярославской ТПП по этикеткам на лакокрасочную продукцию, которые производитель контрафакта просто отсканировал вместе с товарным знаком правообладателя, тиражировал и наклеивал на свою продукцию.

Из приведенных примеров видно, что важное значение в исследовании фальсифицированной и контрафактной продукции принадлежит образцам для сравнительного исследования.

К образцам сравнения относят сравнительные образцы, стандартные и эталонные образцы, для которых заведомо известны их характеристики, в частности, место изготовления, подлинность, химический состав, физико-химические показатели и др. существенные свойства. Данная уверенность может быть обусловлена получением образцов сравнения из достоверных источников путем:

- официального приобретения стандартных (эталонных) образцов

- сравнения у уполномоченных организаций (центры стандартизации и метрологии, центры сертификации и т. п.);

- официального письменного обращения, вопросом которого является просьба (требование) получения образцов товаров (продукции) какой-либо организации или предприятия. Результатом такого обращения должно стать получение образцов товаров (продукции), присланное или доставленное в опечатанном виде (в ненарушенной упаковке) и, сопровождаемое письменной гарантией или письменным объяснением с реквизитами организации;

- официальной передачи образцов сравнения после письменного обращения из других экспертных учреждений и организаций МВД РФ, МЮ РФ, ФТС РФ, сопровождаемой актом приема-передачи, подписанным двумя сторонами или письмом этой организации с указанием идентификационных признаков образцов;

— получения заключений, справок, актов экспертиз, актов испытаний, протоколов испытаний и других результатов исследований образцов товаров, выполненных в других экспертных организациях, центрах сертификации, центрах стандартизации и метрологии, научно-исследовательских и производственных организациях по заявке (запросу) таможенных лабораторий.

— иными способами, которые не перечислены в пунктах 1-4, но, обеспечивающими достоверность образцов сравнения.

В случае необходимости в целях установления характеристик и свойств товаров, последующего исследования, выявления и закрепления признаков их контрафактности, взять пробы и образцы товаров в соответствии со ст. 26.5 КоАП РФ, о чем составить протокол взятия проб и образцов в соответствии со ст. 27.10 КоАП РФ и в порядке ст. 26.4 КоАП РФ вынести определение о назначении идентификационной экспертизы (на предмет определения признаков контрафактности товаров), либо определение о назначении комплексной экспертизы (идентификационной и товароведческой) - для определения крупного ущерба, в целях принятия решения о наличии в действиях лица признаков преступления, предусмотренного ст. 180 УК РФ), поручив ее производство экспертам Центрального экспертно-криминалистического таможенного управления, экспертно-криминалистических служб - региональных филиалов ЦЭКТУ по объектам интеллектуальной собственности, территориальных торгово-промышленных палат либо иных организаций, имеющих соответствующие документы, подтверждающие полномочия эксперта на проведение экспертизы контрафактности товаров (например, сертификат о прохождении курса обучения в рамках программы повышения квалификации «Экспертиза контрафактной продукции» и др.).

Проведение экспертизы по установлению тождественности товарного знака и степени смешения одного товарного знака с другим целесообразно поручать специалистам по патентоведению.

Поручать проведение экспертизы необходимо незаинтересованным лицам, а не правообладателю, иначе достоверность результатов экспертизы может быть поставлена под сомнение.

Для получения заключения экспертизы у правообладателя необходимо истребовать образцы оригинальных товаров с нанесенными на них обозначениями (объектами интеллектуальной собственности) либо подробное описание конкретного обозначения, на основании которого выдано свидетельство на товарный знак, знак обслуживания и наименование места происхождения товара (при условии их предоставления правообладателем).

В целях соблюдения требований ст. 26.4 КоАП РФ перед направлением определения о назначении экспертизы эксперту (в экспертное учреждение) с ним необходимо ознакомить лицо, в отношении которого возбуждено дело об АП (его законного представителя), и потерпевшего (его законного представителя), разъяснить им права, в том числе право заявлять отвод эксперту, право просить о привлечении в качестве эксперта указанных ими лиц, право ставить вопросы для дачи на них ответов в заключении эксперта.

В определении о назначении экспертизы следует ставить следующие вопросы:

соответствуют ли представленные товары, маркированные определенными товарными знаками, образцам оригинальных товаров или документации, содержащей подробное описание конкретного обозначения, на основании которого выдано свидетельство на товарный знак, знак обслуживания и наименование места происхождения товара, представленных правообладателем. (Например, соответствует ли спортивная продукция (обувь), маркированная товарными знаками «PUMA», оригинальной продукции? Если не является, то по каким признакам продукция не соответствует оригинальной продукции?) Эксперт в заключении может указать на отсутствие у товара должной упаковки, подвесных этикеток с информацией об артикуле, названии модели, размере, а также о несоответствии присутствующих этикеток этикеткам, используемым правообладателем);
какова рыночная стоимость оригинальных образцов товаров, исходя из количества представленных образцов, обладающих признаками контрафактных;
иные вопросы.

К определению о назначении экспертизы приложить копию протокола изъятия товаров, протокол взятия проб и образцов с образцами товаров, а также образцы оригинальных товаров с нанесенными на них обозначениями (объектами интеллектуальной собственности) либо подробное описание конкретного обозначения, на основании которого выдано свидетельство на товарный знак, знак обслуживания и наименование места происхождения товара (при условии их предоставления правообладателем).

отношении авторского права действует территориальный принцип охраны, который заключается в том, что авторское право на произведение, возникшее на территории одного государства, будет признаваться на территории другого государства при наличии международных соглашений (двусторонних и многосторонних).

К ним, в том числе, относятся:

Всемирная (Женевская) конвенция об авторском праве, к которой СССР (правопреемником которого является Россия) присоединился 27 мая 1973 г.;
Всемирная конвенции об авторском праве в редакции 24 июля 1971 г. (Россия присоединилась 9 марта 1995 г.);
Бернская конвенции об охране литературных и художественных произведений от 9 сентября 1886 г. (Россия присоединилась с 13 марта 1995 г.)
Стокгольмская конвенция, учредившая Всемирную организацию интеллектуальной собственности от 14 июля 1967 г.

Кроме того, Россия имеет двусторонние соглашения о взаимной охране авторских прав с такими странами, как Австрия, Болгария, Польша, Венгрия, Швеция, Чехия, и некоторыми другими.

К международным актам охраны смежных прав относятся:

Конвенция об охране интересов производителей фонограмм от незаконного воспроизводства их фонограмм от 29 октября 1971 г. (Россия присоединилась к указанной Конвенции с 13 марта 1995 г.);
Брюссельская конвенция о распространении несущих программы сигналов, передаваемых через спутники от 21 мая 1974 г. (Россия является членом конвенции).

Кроме того, важное значение для правоприменительной практики имеют:

постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 26 апреля 2007 г. № 14 «О практике рассмотрения судами уголовных дел о нарушении авторских, смежных, изобретательских и патентных прав, а также о незаконном использовании товарных знаков»;
постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 19 июня 2006 г. № 15 «О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах».