Правовое регулирование условий для проведения оперативно-розыскных мероприятий.

Оперативно-розыскная деятельность (ОРД) согласно ст. 1 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" (далее - Закон об ОРД) осуществляется посредством проведения оперативно-розыскных мероприятий (ОРМ). Закон, который дает исчерпывающий перечень ОРМ, не подлежит расширительному толкованию (ч. 1 ст. 6) и не раскрывает их определения. Правда, в юридической литературе есть различные формулировки ОРМ. Например, А.Е. Чечетин под оперативно-розыскными мероприятиями понимает "закрепленные в Законе об ОРД и проводимые уполномоченными на то субъектами в соответствии с требованиями нормативных правовых актов действия, основанные на применении преимущественно негласных средств и методов в сочетании с гласными средствами и методами, направленные на непосредственное выявление фактических данных, необходимых для решения задач ОРД"

Из анализа ведомственных, подзаконных нормативных актов и правоприменительной практики следует, что оперативно-розыскная деятельность осуществляется путем производства не только ОРМ, но и оперативно-технических мероприятий (ОТМ). Заметим, что в Законе об ОРД даже нет данного термина. Подзаконные нормативные акты ведомственного, закрытого характера (приказы, инструкции) МВД РФ предусматривают три вида оперативно-технических мероприятий: негласная аудиозапись (НАЗ), негласное видеонаблюдение (НВ), негласное видеодокументирование (НВД), и регламентируют порядок их проведения, однако не называют их таковыми.

В теории оперативно-розыскной деятельности существуют разные толкования ОТМ. Так, С.Д. Ковалев и Е.В. Полуянова считают, что ОТМ - это мероприятия, "проводимые подразделениями УОДОП <1> негласно с использованием специальных технических средств и направленные на получение и фиксацию информации, необходимой для реализации задач ОРД" <2>. Они применяются для тайного слежения (наблюдения) за действиями, операциями, разговорами и местами нахождения проверяемых (разрабатываемых) лиц в жилых и нежилых помещениях (служебных, общественных, спортивно-оздоровительных, культурно-просветительских), в транспортных средствах и на открытой местности. ОТМ проводятся специальными оперативно-техническими и оперативно-поисковыми подразделениями с привлечением должностных лиц иных оперативных подразделений. Специальные технические средства (аудио- и видеозаписи) используются для наблюдения за определенными лицами, заподозренными в совершении преступления, либо другими криминальными объектами.

Выборочное изучение приговоров и уголовных дел показало, что сотрудники оперативно-розыскных органов применяют "суррогатные" виды и формы оперативно-розыскной деятельности, которые позволяют относительно легко модифицировать представленные в цифровом виде результаты ОРД <1>. К ним можно отнести аудио- и видеозаписи, фотографии, перехваченные телефаксные, телеграфные, компьютерные сообщения, выполненные с помощью цифровых камер и компьютеров. На наш взгляд, это крайне опасно.

Следует особо отметить, что оперативно-технические мероприятия должны осуществляться строго в рамках Закона об ОРД и иных правовых актов, поскольку результаты (сведения), полученные в ходе производства ОТМ, в последующем (после их проверки и оценки) становятся неопровержимыми доказательствами. В связи с этим для правоприменителей очень важно знать, что такое оперативно-технические мероприятия - самостоятельный вид ОРД или составная часть оперативно-розыскных мероприятий. Кроме того, необходима четкая правовая регламентация проведения отдельных видов оперативно-технических мероприятий, поскольку не основанное на законе бесконтрольное использование специальных технических средств может создать (повторим) условия для фальсификации результатов ОРД и провокации со стороны ее субъектов.

По нашему мнению, понятие оперативно-технических мероприятий является более узким, чем понятие оперативно-розыскных мероприятий. Первое понятие - важный компонент второго, его составная часть. ОТМ могут проводиться лишь при выполнении отдельных ОРМ, а полученные результаты могут использоваться только для решения оперативно-тактических задач либо при производстве отдельных следственных действий по уголовному делу. Доказывание с помощью результатов негласной аудиозаписи переговоров заподозренного лица противоречит положениям Конституции РФ (ст. ст. 17 - 64) и решениям Европейского суда по правам человека и допустимо, на наш взгляд, лишь с санкции суда.

Следует особо подчеркнуть, что нередко понятие оперативно-технических мероприятий (НАЗ, НВ, НВД) подменяется понятием ОРМ "наблюдение с использованием специальных технических средств (НАЗ, НВ, НВД)". Как нам кажется, необходимо, чтобы Федеральный закон установил правовые основания и условия проведения оперативно-технических мероприятий, а также разницу между ОРМ с использованием специальных технических средств для наблюдения за лицами, объектами и ОРМ "наблюдение". В противном случае мы еще долго не избавимся от противоречий в судебной практике. Приведем два примера.

1. Белевитина признали виновным в получении двух взяток в крупном размере, а Никитина - в пособничестве ему. Как указала в своем Определении Военная коллегия Верховного Суда РФ, "получение Белевитиным взяток нашло свое полное подтверждение в ходе оперативно-розыскных мероприятий, проведенных сотрудниками Департамента военной контрразведки ФСБ России.

При этом такое оперативно-розыскное мероприятие, как наблюдение с использованием специальных технических средств для производства аудио- и видеозаписей было проведено в полном соответствии с требованиями Федерального закона (выделено нами. - Г.К.) от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" на основании соответствующего Постановления от 14 августа 2009 г., подписанного руководителем Департамента военной контрразведки ФСБ России" <1>. Однако, как представляется, результаты оперативно-розыскных мероприятий не являются доказательствами, обвинение не может быть на них основано, а результаты ОРМ (в данном случае - негласное видеодокументирование) не могут подтверждать получения взяток Белевитиным.

Бабаджанова А.Б. обвиняют в вымогательстве взятки. Оперативные сотрудники УФСБ по Свердловской области в течение месяца проводили ОРМ "наблюдение с использованием технических средств НАЗ" за Бабаджановым А.Б., его разговоры с потерпевшим Д. фиксировали на диктофон. Вместе с материалами ОРД в следственные органы они передали лазерный диск с записями этих разговоров. Позднее результаты, полученные в ходе данного ОРМ, без соответствующего анализа и проверки легли в основу обвинительного приговора, вынесенного Октябрьским судом Екатеринбурга. В приговоре не было ничего сказано о законности ОРМ "наблюдение с использованием специальных технических средств НАЗ", проведенных оперативными сотрудниками УФСБ по Свердловской области. В апелляционном определении коллегии Свердловского областного суда лишь указывалось: "То обстоятельство, что наблюдение за Бабаджановым А.Б. с использованием технических средств НАЗ, НВД проводилось до возбуждения уголовного дела, не влечет признание данного следственного действия недопустимым доказательством" <1>. Бабаджанова А.Б. признали виновным в вымогательстве взятки и приговорили к восьми годам лишения свободы.

Отметим, что проведение оперативно-технических мероприятий (НАЗ, НВ, НВД) возможно только по решению руководителя оперативного органа должностными лицами оперативно-технических подразделений оперативных аппаратов (штатными негласными сотрудниками), а ОРМ "наблюдение" могут самостоятельно осуществлять любые должностные лица оперативных органов.

Представление результатов ОТМ органу дознания, следователю или суду допустимо лишь при согласовании с руководителем оперативно-технического и оперативно-поискового подразделения оперативного органа. При осуществлении ОРМ "наблюдение" неспециализированными подразделениями вопрос о представлении его результатов решает оперативный сотрудник.

Должностные лица оперативно-технических и оперативно-поисковых подразделений, проводивших ОТМ, не могут быть допрошены в качестве свидетелей по уголовному делу в связи с их участием в организации и производстве ОТМ. Должностные лица оперативных аппаратов, непосредственно проводившие ОРМ "наблюдение", как правило, допрашиваются в качестве свидетелей в процессе уголовного судопроизводства.

Важно, что ОТМ осуществляются только негласно, а ОРМ "наблюдение" - как негласно, так и гласно, например с привлечением к участию в нем отдельных лиц.

Закон об ОРД не предусматривает каких-либо ограничений в проведении ОРМ "наблюдение", должностные лица оперативных органов самостоятельно решают вопросы организации и осуществления данного мероприятия, которое не требует судебного либо ведомственного санкционирования, а также применения специальных технических средств при его производстве.

В решениях же Европейского суда по правам человека говорится о необходимости получения судебного решения об использовании негласных средств для фиксации результатов наблюдения, в противном случае нарушаются положения Конвенции о защите прав человека и основных свобод.

В заключение подчеркнем, что законодательное закрепление оперативно-технических мероприятий (прежде всего в Законе об ОРД) является важнейшим условием соблюдения требований закона не только при проведении отдельных оперативно-розыскных мероприятий, но и в тех ситуациях, когда специальные технические средства применяются самостоятельно в процессе оперативно-розыскной деятельности.