Фактичною підставою тимчасового доступу до речей і документів є наявністі

достатніх даних про те, що речі і документи, які мають значення для встановленні обставин у крим провадженні, перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи.

Правовою підставою тимчасового доступу до речей і документів є ухвала слідчого судді, суду.

Судовий розгляд питання про тимч доступ до речей і документів ініціюється відповідним клопотанням сторони крим провадження. При цьому клопотання слідчого має бути погоджено прокурором.

У клопотанні зазначаються:

1) короткий виклад обставин кримінального правопорушення, у зв’язку з яким

подається клопотання; 2) правова кваліфікація кримінального правопорушення із зазначенням статті

(частини статті) закону України про кримінальну відповідальність;

3) речі і документи, тимчасовий доступ до яких планується отримати;

4) підстави вважати, що речі і документи перебувають або можуть перебувати

у володінні відповідної фізичної або юридичної особи;

5) значення речей і документів для встановлення обставин у кримінальному провадженні;

6) можливість використання як доказів відомостей, що містяться в речах і документах,

та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається

довести за допомогою цих речей і документів, у випадку подання клопотання про

тимчасовий доступ до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю;

7) обґрунтування необхідності вилучення речей і документів, якщо відповідне

питання порушується стороною кримінального провадження.

Клопотання може стосуватися прохання надання тимчасового доступу до будь-

яких речей і документів, за винятком тих, що передбачено ст. 161 КПК. Такий виняток

слід розглядати як абсолютну заборону доступу до вказаних у цій статті речей і документів.

Крім того, відповідно до ч. 6 ст. 163 КПК не може бути надано доступу до

речей і документів, які становлять державну таємницю, особі, що не має до неї допуску

відповідно до вимог закону. Порядок віднесення інформації до державної таємниці, а також відомості, що становлять її зміст, регламентуються ЗУ «Про державну таємницю» від 21 січня 1994 p.,

Речами і документами, до яких заборонено доступ, є:

1) листування або інші форми обміну інформацією між захисником та його клієнтом

або будь-якою особою, яка представляє його клієнта, у зв’язку з наданням правової допомоги;

2) об’єкти, які додані до такого листування або інших форм обміну інформацією.

Обидві вказані групи речей і документів, доступ до яких при здійсненні кримінального

провадження заборонено, стосуються різних форм обміну інформацією між

захисником і його клієнтом або будь-якою особою, яка представляє клієнта, у зв’язку

з наданням правової допомоги.

Така заборона є важливою гарантією забезпечення конституційного права людини

на захист і на таємницю листування, телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції,

які гарантовані статтями 31 та 63 Основного Закону.

Нормативне закріплення в кримінальному процесуальному законодавстві заборони

доступу до листування або інших форм комунікацій захисника створює належні

умови для забезпечення конфіденційності його спілкування з клієнтом, що є однією

з умов ефективності захисту в кримінальному провадженні.

Кримінальне провадження є тією сферою державної діяльності, у якій з метою

вирішення його завдань може виникнути потреба у доступі до інформації, яка становить

зміст таємниці, що охороняється законом. Така інформація може мати суто приватний

характер (зокрема, особисте листування особи та інші записи особистого характеру),

чи стосуватися публічних інтересів (зокрема, державна таємниця), проте

в силу свого особливого характеру вона є такою, що захищається законом, а тому

й може бути відкритою виключно в порядку та з підстав, передбачених законом. Саме

цим обумовлюється необхідність встановлення особливого правового режиму її використання

в кримінальному провадженні, який має включати дієві гарантії забезпечення

приватних та публічних інтересів, а сторона кримінального провадження, яка

звертається з клопотанням про отримання тимчасового доступу до таких речей і документів,

має довести слідчому судді, суду, що іншими способами отримати необхідні

для провадження відомості неможливо. За цих умов доступ до таких речей і документів,

на відміну від вказаних у ст. 161 КПК, може бути отримано.

До охоронюваної законом таємниці, яка міститься в речах і документах, відповідно

до ст. 162 КПК належать: 1) інформація, що знаходиться у володінні засобу масової

інформації або журналіста і надана їм за умови нерозголошення авторства або джерела

інформації; 2) відомості, які можуть становити лікарську таємницю; 3) відомості,

які можуть становити таємницю вчинення нотаріальних дій; 4) конфіденційна інформація,

у тому числі така, що містить комерційну таємницю; 5) відомості, які можуть

становити банківську таємницю; 6) особисте листування особи та інші записи особистого

характеру; 7) інформація, яка знаходиться в операторів та провайдерів телекомунікацій,

про зв’язок, абонента, надання телекомунікаційних послуг, у тому числі

отримання послуг, їх тривалості, змісту, маршрутів передавання тощо; 8) персональні

дані особи, що знаходяться в її особистому володінні або в базі персональних даних,

яка знаходиться у володільця персональних даних; 9) державна таємниця.

Розгляд клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів, за загальним

правилом, здійснюється за участю сторони кримінального провадження, яка звернулася

з ним, та особи, у володінні якої знаходяться речі і документи. З метою забезпечення

участі цієї особи слідчий суддя, суд здійснюють її судовий виклик. При

цьому у повістці про судовий виклик, що слідчий суддя, суд надсилає особі, у володінні

якої знаходяться речі і документи, зазначається обов’язок збереження речей

і документів у тому вигляді, який вони мають на момент отримання судового виклику.

Неприбуття викликаної особи без поважних причин або неповідомлення нею про

причини неприбуття не є перешкодою для розгляду клопотання. Виняток із цього по рядку становлять випадки, якщо сторона кримінального провадження, яка звернулася

з клопотанням, доведе наявність достатніх підстав вважати, що існує реальна загроза

зміни або знищення речей чи документів. У такому разі клопотання може бути розглянуто

слідчим суддею, судом без виклику особи, у володінні якої вони знаходяться.

Обов’язок доказування наявності підстав для постановления ухвали слідчого

судді, суду про надання тимчасового доступу до речей і документів лежить на стороні,

яка звернулася із клопотанням про застосування цього заходу забезпечення кримінального

провадження. При цьому необхідно звернути увагу на комплексний характер

підстав постановления такої ухвали, які включають декілька обставин, що в сукупності

дають можливість дійти слідчому судді, суду обґрунтованого висновку про необхідність

надання тимчасового доступу до речей і документів. До таких підстав належать

відомості, що свідчать про те, що: 1) у володінні відповідної фізичної або

юридичної особи перебувають або можуть перебувати речі і документи; 2) такі речі

самі по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження,

у зв’язку з яким подається клопотання, мають суттєве значення для встановлення

важливих обставин у кримінальному провадженні; 3) речі і документи, доступ

до яких запитується, не являють собою або не включають речей і документів, які

містять охоронювану законом таємницю. Якщо ж ці речі і документи містять охоро-

нювану законом таємницю, то, крім вказаних обставин, сторона кримінального провадження

також має доказати неможливість іншими способами довести обставини,

які передбачається довести за допомогою цих речей і документів.

Якщо ж у клопотанні міститься прохання про вилучення речей і документів, то його обґрунтування, крім вказаних обставин, має включати також відомості, які свідчать про те, що без такого вилучення існує реальна загроза зміни або знищення речей і документів або таке вилучення необхідне для досягнення мети отримання доступу до речей і документів.

За результатами судового розгляду клопотання сторони про надання тимчасового

доступу до речей і документів слідчий суддя, суд постановляє одне з таких рішень:

1) ухвалу про тимчасовий доступ до речей і документів; 2) ухвалу про відмову в тимчасовому

доступі до речей і документів (таке рішення в законі прямо не названо,

проте імперативна вимога закону щодо доведення стороною кримінального провадження

підстав для тимчасового доступу до речей і документів логічно передбачає

можливість постановления ухвали про відмову в доступі, якщо стороною не доведено

підстав постановления протилежного рішення. До речі, й сама судова процедура розгляду

клопотання втрачає сенс при відсутності альтернативи його вирішення, адже

в противному випадку суд тільки дублюватиме клопотання сторони, що нівелює значення

здійснюваної ним функції). Ухвала про відмову в тимчасовому доступі до речей

і документів має бути вмотивованою. Крім того, як зазначено в п. 10 Листа, у разі

невідповідності клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів вимогам ч. 2

ст. 160 КПК слідчий суддя вправі повернути його прокурору для усунення недоліків.

Виходячи зі змісту ст. 372 КПК, ухвала слідчого судді, суду про тимчасовий доступ

до речей і документів складається із вступної, мотивувальної та резолютивної частин.

Вимоги до її змісту закріплено у ст. 164 КПК. Ці вимоги стосуються зазначення в ній

відомостей щодо: 1) особи, якій надається право тимчасового доступу (прізвище, ім’я та по батькові), слід підкреслити, що такою особою може бути лише та, яка має статус

сторони кримінального провадження (п. 19 ст. З КПК); 2) дати постановления ухвали;

3) положень закону, на підставі якого постановлено ухвалу (у випадку надання тимчасового

доступу до речей і документів, які містять відомості, що становлять охоро-

нювану законом таємницю, в ухвалі слідчого судді, суду повинні бути посилання на

відповідні положення закону, якими захищається таємниця); 4) особи, яка має надати

тимчасовий доступ до речей і документів (прізвище, ім’я, по батькові фізичної особи

або найменування юридичної особи); 5) індивідуалізації речей і документів, до яких

надається тимчасовий доступ (назва, опис, інші відомості, які дають можливість визначити

ці речі і документи); 6) сутності постановленого рішення (розпорядження

надати (забезпечити) тимчасовий доступ до речей і документів зазначеній в ухвалі

особі та надати їй можливість вилучити зазначені речі і документи, якщо відповідне

рішення було прийняте слідчим суддею, судом); 7) строку дії ухвали (строк її дії, який

не може перевищувати одного місяця з дня її постановления); 8) наслідків невиконання

ухвали.

Нормативне визначення строку дії ухвали слідчого судді, суду про тимчасовий

доступ до речей і документів, який не може перевищувати одного місяця з дня її постановления,

означає можливість її виконання виключно протягом зазначеного строку.

Невиконання ухвали протягом цього строку позбавляє особу, яка в ній вказана,

права тимчасового доступу до речей і документів. У подальшому при необхідності

отримати тимчасовий доступ до цих речей і документів особа має знову звернутися

до слідчого судді, суду з відповідним клопотанням.

Апеляційному оскарженню згідно із ч. 1 ст. 309 КПК підлягає лише ухвала слідчого

судді про тимчасовий доступ до речей і документів, яким дозволено вилучення

речей і документів, що посвідчують користування правом на здійснення підприємницької

діяльності, або інших, за відсутності яких фізична особа-підприємець чи

юридична особа позбавляються можливості здійснювати свою діяльність.

Виконання ухвали слідчого судді, суду про тимчасовий доступ до речей і документів

здійснюється в порядку, передбаченому ст. 165 КПК.

Особа, яка зазначена в ухвалі слідчого судді, суду про тимчасовий доступ до речей

і документів як володілець речей або документів, зобов’язана надати тимчасовий доступ

до зазначених в ухвалі речей і документів особі, вказаній у цій ухвалі. Процесуальним

наслідком невиконання особою обов’язку надання доступу до речей і документів

є передбачена ст. 166 КПК можливість проведення обшуку з метою відшукання

цих речей і предметів й отримання до них доступу. Такі наслідки невиконання

ухвали слідчого судді, суду зазначаються, як було зазначено, у ній безпосередньо і тому

доводяться до відома особи, яка є володільцем речей і документів, при ознайомленні

з її змістом. З клопотанням про надання дозволу на проведення обшуку до слідчого

судді, суду може звернутися слідчий, прокурор, а також сторона захисту. В останньому

випадку ініціатор клопотання не може безпосередньо виконати ухвалу про дозвіл

на обшук і провести його, оскільки обшук є слідчою дією, яка відповідно до статей

235 та 236 КПК може бути проведена виключно слідчим чи прокурором. Сторона захисту

може бути лише запрошеною для участі в проведенні обшуку. Тому законом

передбачено, що якщо дозвіл на проведення обшуку надано за клопотанням сторони захисту, слідчий суддя, суд доручає забезпечення його проведення слідчому, прокурору

або органу внутрішніх справ за місцем проведення цієї дії. Проведення обшуку

здійснюється за участю особи, за клопотанням якої надано дозвіл на його проведення.

Права цієї особи при проведенні обшуку закріплено ч. 6 ст. 223 КПК. Вона має право:

ставити запитання, висловлювати свої пропозиції, зауваження та заперечення щодо

порядку проведення обшуку, які заносяться до протоколу. Виходячи зі змісту ст. 309

КПК, ухвала слідчого судді про дозвіл на проведення обшуку апеляційному оскарженню не підлягає.