Глава 16. Использование переговоров при разрешении правовых

КОНФЛИКТОВ (НА ПРИМЕРЕ ДЕЛ О ЗАЩИТЕ ПРАВ ПОТРЕБИТЕЛЕЙ)

 

Преимущества применения альтернативного разрешения споров при рассмотрении юридических конфликтов достаточно известны <*>.

--------------------------------

<*> В США до 90% правовых споров разрешаются до суда путем применения переговоров, медиации и других методов АРС. Причины тому просты: участие в судопроизводстве в США требует значительных финансовых затрат, рассмотрение гражданских дел тянется долго, без помощи адвоката не обойтись и т.д. (см.: Носырева Е.И. Предпосылки развития альтернативных средств разрешения правовых конфликтов: Опыт США // Развитие альтернативных форм разрешения правовых конфликтов: Учеб.-метод. пособие / Под общ. ред. М.В. Немытиной. Саратов, 2000. Ч. II. С. 39 - 47). Там выделяют гораздо больше различных процедур урегулирования споров, которые во многом являются комбинациями или видами трех основных упомянутых способов (см.: Носырева Е.И. Классификация альтернативных форм разрешения правовых конфликтов: Теория и практика США // Развитие альтернативных форм разрешения правовых конфликтов / Под общ. ред. М.В. Немытиной. Ч. I. С. 49 - 53; Фалькович М.С. Альтернативные средства урегулирования споров в США // Хозяйство и право. 1998. N 1). В Англии четверть дел в коммерческой сфере официальный суд принудительно отправляет на внесудебное посредничество (медиацию), и около 90% из них заканчиваются реальным примирением сторон. Аналогичный опыт есть и в ряде других стран (см.: Кузьмина М.Н. Альтернативные формы разрешения правовых конфликтов. Ставрополь, 2001. С. 97 - 119). Для сравнения: за 2002 г. Арбитражным судом Ростовской обл. было утверждено 551 мировое соглашение, что составило лишь 5% от общего количества рассмотренных дел (см.: Федоренко Н., Митяева И. Мировое соглашение как способ разрешения спора // ЭЖ-Юрист. 2004. N 19. С. 9).

 

В качестве достоинств АРС вообще и переговоров в частности в отличие от судебной процедуры обычно указывают:

- участие сторон в урегулировании конфликта, менее острое соперничество;

- экономия времени, финансовых затрат, нервных затрат;

- конфиденциальность.

Какие методы АРС наиболее применимы в России? Если условно свести их к трем основным формам - переговоры, медиация и третейское разбирательство, то это, очевидно, переговоры. Медиация (посредничество) у нас по ряду причин (нехватка специально подготовленных медиаторов, необходимость оплаты их услуг) не развита <*>.

--------------------------------

<*> Упоминание в пп. 2 п. 1 ст. 135 и п. 2 ст. 158 АПК РФ о возможности для сторон обращения к посреднику за урегулированием спора не получило пока законодательного развития. Федеральный закон от 24 июля 2002 г. N 102-ФЗ "О третейских судах в Российской Федерации" (СЗ РФ. 2002. N 30. Ст. 3019) допускает возможность третейского разбирательства с участием не только юридических лиц и граждан-предпринимателей, но и физических лиц. Однако на практике в России третейские суды рассматривают споры в основном в сфере предпринимательской деятельности, и по целому ряду причин эта форма пока не получила достаточного развития.

 

Что же касается переговоров, то они применяются как метод АРС при урегулировании различных споров. Прежде всего эта сфера частноправовых отношений, регулируемых гражданским и смежными с ним отраслями права: (семейное, жилищное и т.д.) <*>.

--------------------------------

<*> Сейчас все чаще говорят о возможностях применения АРС в связи с так называемым восстановительным правосудием. Следует помнить, что методы АРС в уголовном процессе в силу преобладающей публичности уголовного права и процесса ограничены нормами ст. 25 УПК РФ и ст. 76 УК РФ, предусматривающими прекращение уголовного дела за примирением потерпевшего с подозреваемым, обвиняемым или подсудимым, и касаются лишь преступлений небольшой и средней тяжести.

Что же касается споров, вытекающих из административных (в широком смысле) правоотношений, то здесь они вряд ли применимы, поскольку законодательство практически не предусматривает возможности "договориться" для государства и гражданина. Вряд ли диспозитивность возможна, например, в налоговых правоотношениях (если не считать положений гл. 9 НК РФ об изменении срока уплаты налога, сбора и пени, которые неприменимы в случае возникновения спора). В соответствии с п. 17 Постановления Пленума ВАС РФ от 9 декабря 2002 г. N 11 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации" (Вестник ВАС РФ. 2003. N 2) государственные и иные органы, используя примирительные процедуры в рамках арбитражного процесса, не вправе выходить за пределы полномочий, предоставленных им нормативными правовыми актами, регулирующими их деятельность. Что же касается Регламента рассмотрения налоговых споров в досудебном порядке, утвержденного Приказом МНС РФ от 17 августа 2001 г. N БГ-3-14/290 (Нормативные акты для бухгалтера. 2001. N 18), то он является по своей сути лишь инструкцией по рассмотрению жалоб на действия налоговых органов в административном порядке.

 

1. Общая характеристика споров о защите прав потребителей

 

Одной из перспективных категорий правовых споров с точки зрения применения переговоров являются дела о защите прав потребителей. Эти споры составляют многочисленную категорию дел <*>, для которой характерны следующие черты:

--------------------------------

<*>Пункт 1 Постановления Пленума ВС РФ от 29 сентября 1994 г. N 7 "О практике рассмотрения судами дел о защите прав потребителей" дал более чем расширительное толкование положений Федерального закона от 7 февраля 1992 г. N 2300-1 "О защите прав потребителей" (СЗ РФ. 1996. N 3. Ст. 140, с послед. изм.; далее - Закон о защите прав потребителей), распространив их не только на куплю-продажу, подряд и возмездное оказание услуг, но и чуть ли не на все виды договорных обязательств, в которых, с одной стороны, участвует коммерческая организация или гражданин-предприниматель, а с другой - гражданин, имеющий целью удовлетворение личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности.

 

1) эти споры возникают из гражданско-правовых отношений с присущим им диспозитивным методом регулирования. Стороны вправе регулировать свои отношения по взаимному согласию с минимальным государственным вмешательством. Это означает, что стороны могут "торговаться", находя разумный компромисс (в английском языке термин negotiate - "вести переговоры" имеет и другое значение - "торговаться");

2) в целом ряде случаев обращению в суд должен предшествовать досудебный претензионный порядок урегулирования споров <*>, несоблюдение которого является основанием для возвращения искового заявления (п. 1 ст. 135 ГПК РФ);

--------------------------------

<*> В качестве обязательного он предусмотрен, в частности, по спорам, вытекающим: из перевозки пассажиров, груза и багажа (ст. 120 - 124 УЖД от 10 января 2003 г. N 18-ФЗ, ст. 124 - 127 ВК РФ от 19 марта 1997 г. N 60-ФЗ, ст. 161 - 163 КВВТ РФ от 7 марта 2001 г. N 24-ФЗ, ст. 403 - 407 КТМ РФ от 30 апреля 1999 г. N 81-ФЗ, п. 158 - 168 УАТ РСФСР 1969 г.); услуг связи (ст. 55, 56 Федерального закона от 7 июля 2003 г. N 126-ФЗ "О связи" // СЗ РФ. 2003. N 28. Ст. 2895); оказания туристских услуг (ст. 10 Федерального закона от 24 ноября 1996 г. N 132-ФЗ "Об основах туристской деятельности в Российской Федерации" // СЗ РФ. 1996. N 49. Ст. 5491).

 

3) потребителю предоставлены чрезвычайно широкие права и возможность предъявления самых различных требований и применения жестких санкций при нарушении его прав, что побуждает продавца (изготовителя, исполнителя, уполномоченную изготовителем (продавцом) организацию или уполномоченного изготовителем (продавцом) индивидуального предпринимателя, импортера) <*> к поиску компромисса;

--------------------------------

<*> Далее, если это специально не оговорено, независимо от характера заключенного договора - "продавец" или "потребитель".

 

4) Закон предоставляет право предъявлять альтернативные требования потребителю при продаже ему товара ненадлежащего качества (ст. 18 Закона о защите прав потребителей); при нарушении исполнителем сроков выполнения работы (оказания услуги) (ст. 28 Закона о защите прав потребителей); при обнаружении недостатков выполненной работы (оказанной услуги) (ст. 29 Закона о защите прав потребителей);

5) за нарушение предусмотренных ст. 20, 21 и 22 Закона о защите прав потребителей сроков, а также за невыполнение (просрочку выполнения) требования потребителя о предоставлении ему на период ремонта (замены) аналогичного товара продавец, допустивший такие нарушения, уплачивает потребителю за каждый день просрочки неустойку (пеню) в размере 1% цены товара, которая носит штрафной характер и взыскивается сверх возмещения убытков (п. 2 ст. 13 Закона о защите прав потребителей). Размер такой пени является значительным (365% годовых!) и может также быть предметом переговоров потребителя и продавца и т.д.;

6) Законом о защите прав потребителей (ст. 12) также установлена ответственность продавца за ненадлежащую информацию о товаре (работе, услуге);

7) Закон о защите прав потребителей как исключение из общего правила предусматривает возможность компенсации морального вреда при нарушении имущественных интересов потребителя. Никакой "твердой шкалы" в отношении размера такой компенсации не существует, что на практике означает возможность достижения компромисса по этим требованиям;

8) удовлетворение исковых требований потребителя влечет взыскание с продавца за несоблюдение в добровольном порядке удовлетворения требований потребителя штрафа в пользу государства в размере 50% от суммы, присужденной судом в пользу последнего (п. 6 ст. 13 Закона о защите прав потребителей);

9) потребитель имеет возможность обратиться в общественные объединения потребителей (их ассоциации, союзы) или органы местного самоуправления, полномочные выступить в защиту прав потребителя, а также дополнительно инициировать административное производство в отношении продавца (гл. 14 "Административные правонарушения в области предпринимательской деятельности" КоАП РФ: ст. 14.1 - 14.8, 14.10, 14.15, 14.16, 14.18);

10) потребитель имеет ряд процессуальных "привилегий":

- подсудность по выбору истца (п. 2 ст. 17 Закона о защите прав потребителей, п. 7 ст. 29 ГПК РФ);

- освобождение от уплаты государственной пошлины (п. 3 ст. 17 Закона о защите прав потребителей, пп. 4 п. 2 ст. 333.36 НК РФ);

- отсутствие у потребителя документа, удостоверяющего факт и условия покупки товара, не является основанием для отказа в удовлетворении его требований (п. 5 ст. 18 Закона о защите прав потребителей);

- при возникновении спора о причинах возникновения недостатков товара продавец обязан провести экспертизу товара за свой счет (п. 5 ст. 18 Закона о защите прав потребителей);

- на продавце лежит бремя доказывания отсутствия своей вины.

Таким образом, неудовлетворение законных и обоснованных претензий потребителя может повлечь за собой весьма неприятные последствия для продавца. Отмеченные выше обстоятельства побуждают продавца пойти на мирное урегулирование конфликта. В особенности это касается крупных торговых сетей с большим оборотом, для которых многочисленные затяжные судебные процессы по всей стране также обременительны; им в большей степени важно сохранить свою деловую репутацию; они не заинтересованы в создании прецедентов судебного удовлетворения требований потребителя, особенно если эти случаи становятся достоянием широкой общественности благодаря СМИ.

Казалось бы, все права находятся на стороне потребителя и он должен быть заинтересован в том, чтобы довести дело до суда и взыскать с продавца максимальную сумму.

Однако на практике это далеко не так, даже несмотря на то, что большинство исков потребителей удовлетворяется.

Хотя Закон о защите прав потребителей презюмирует правоту потребителя, это не всегда очевидно. Во многих случаях определить, например, причины неисправности товара может только эксперт (причем это может касаться не только сложной бытовой техники, автомобилей, недвижимости и т.д., но и обычной обуви, одежды, услуг химчистки и т.п.).

Рассмотрим один из случаев разрешения конфликта с участием потребителя, в котором удалось избежать судебного разбирательства.

 

В апреле 2003 г. Р. приобрела в магазине кожаный плащ за 10697 руб. По прошествии двух сезонов Р. отдала его в химчистку. При получении заказа Р. обнаружила, что воротничок и борта плаща утратили жесткость, а из рукавов и снизу свисает подкладка. Она предъявила претензию химчистке с требованием возместить двукратную стоимость испорченной вещи с учетом степени эксплуатационного износа и вернуть стоимость чистки (п. 1 ст. 35 Закона о защите прав потребителей).

Химчистка отказалась удовлетворить требования Р. В заключении технолога пояснялось, что плащ был обработан в полном соответствии с рекомендациями фирмы-изготовителя (символами по уходу), указанными на маркировочной ленте, и с соблюдением технологии. К сожалению, имеющаяся на изделии информация, разрешающая химическую чистку, оказалась недостоверной, поскольку изготовитель использовал клей, неустойчивый к воздействию используемого при обработке плаща растворителя, что и привело к образованию дефекта на изделии. Указанный дефект является скрытым производственным, заложенным при изготовлении. Исходя из изложенного, технолог заключила, что химчистка должна быть освобождена от ответственности на основании п. 3 ст. 35 Закона о защите прав потребителей. С претензиями относительно качества плаща заказчице было рекомендовано обращаться к продавцу либо изготовителю изделия.

Р. обратилась за заключением в независимую экспертную организацию, которая подтвердила обстоятельства, установленные технологом химчистки: соблюдение технологии; недостоверность информации, указанной изготовителем.

В январе 2005 г. Р. обратилась с претензией к магазину, однако в удовлетворении ее требований было отказано по мотиву необходимости проведения дополнительной экспертизы. В марте 2005 г. Р. обратилась в суд с иском к продавцу, требуя взыскать с ответчика в ее пользу стоимость плаща в размере 10697 руб.; неустойку за невыполнение ее требования о возврате уплаченной за товар денежной суммы в размере 1% от цены товара за каждый день просрочки со дня обращения с претензией в размере 6097 руб.; расходы на проведение экспертизы в размере 1800 руб.; стоимость услуг химчистки в размере 864 руб.; компенсацию морального вреда в размере 10000 руб. (всего 29458 руб.).

Кроме того, она просила взыскать с ответчика штраф в федеральный бюджет в размере 50% от присужденной в ее пользу суммы за несоблюдение добровольного порядка удовлетворения требований потребителя на основании п. 6 ст. 13 Закона о защите прав потребителей.

У руководства магазина хватило здравого смысла пойти на переговоры и разумные уступки. В апреле 2005 г. между Р. и магазином было заключено мировое соглашение, по которому ответчик обязался выплатить истице стоимость некачественного товара в размере 10697 руб., неустойку в размере 2000 руб., стоимость химической чистки в размере 864 руб., сумму оплаты за проведение экспертизы в размере 1800 руб. (всего 15361 руб.) <*>.

--------------------------------

<*> См.: Корягин С. Дефекты изготовителя проявит химчистка // Домашний адвокат. 2005. N 10 <http://www.bestlawyers.ru>.

 

В отношении технически сложных и дорогостоящих товаров требования потребителя об их замене на товары аналогичной марки (модели, артикула), а также о замене на такие же товары другой марки (модели, артикула) с соответствующим перерасчетом покупной цены подлежат удовлетворению только в случае обнаружения существенных недостатков товаров (ст. 18 Закона о защите прав потребителей) <*>. Таким образом, в отношении многих наиболее значимых для потребителя товаров его возможные требования сужены.

--------------------------------

<*>Перечень таких товаров утвержден Постановлением Правительства РФ от 13 мая 1997 г. N 575 "Об утверждении Перечня технически сложных товаров, в отношении которых требования потребителя об их замене подлежат удовлетворению в случае обнаружения в товарах существенных недостатков" (СЗ РФ. 1997. N 20. Ст. 2303) и к нему относятся: автотранспортные средства и номерные агрегаты к ним; мотоциклы, мотороллеры; снегоходы; катера, яхты, лодочные моторы; холодильники и морозильники; стиральные машины автоматические; персональные компьютеры с основными периферийными устройствами; тракторы сельскохозяйственные, мотоблоки, мотокультиваторы.

 

Однако по большей части потребителя толкают к мирному урегулированию конфликта другие обстоятельства, нередко не имеющие правового характера. В большинстве случаев, особенно когда ущерб невелик и потребитель не ставит целью взыскать значительные суммы, - это возможность решить проблему без обращения в суд и тем самым избежать: потерь личного времени на участие в судебных заседаниях (причем, возможно, не в одной инстанции), необходимости досудебного сбора доказательств и т.п. Хотя, как показывает практика, суды в большинстве случаев склонны удовлетворять требования потребителя, обычно они значительно снижают размер компенсации морального вреда, а иногда и не вполне обоснованно применяют норму ст. 333 ГК РФ (уменьшение неустойки при ее несоразмерности последствиям нарушения обязательства).

В судебной практике такие дела не единичны. Обратимся к одному из них.

 

В апреле 1998 г. Т. приобрел компьютер за 7203 руб. 52 коп. (на тот момент - 1180 долл. США) со сроком гарантии 24 месяца. Компьютер вышел из строя уже при проверке его в магазине и продавец принял его на гарантийный ремонт. В дальнейшем компьютер неоднократно ломался и находился на ремонте, а в декабре 1999 г. окончательно вышел из строя.

После предъявления письменной претензии покупателем с требованием принять компьютер к ремонту, ознакомить его с результатами экспертизы, если таковая имела место, и выплатить неустойку продавец тут же заменил большую часть комплектующих и доставил компьютер Т. домой. Однако через две недели компьютер вновь вышел из строя.

В феврале 2000 г. Т. при поддержке общества потребителей подал иск к продавцу о расторжении договора купли-продажи, взыскании неустойки, компенсации морального вреда.

Первоначально районный суд прекратил производство по делу. Кассационная инстанция данное определение отменила и направила дело на новое рассмотрение.

При повторном рассмотрении суд первой инстанции после примерно десяти судебных заседаний в октябре 2000 г. постановил взыскать с продавца стоимость компьютера, неустойку, компенсацию морального вреда, оплату услуг представителя.

Казалось бы, потребитель может торжествовать. Однако суд значительно снизил размер неустойки, подлежащей взысканию (определив ее в 1200 руб.), приняв во внимание представленную ответчиком справку об отсутствии у него на расчетном счете денежных средств; оценил моральный вред в 500 руб., а услуги юриста - в 1000 руб. (вместо заявленных 3300 руб.). Кассационная инстанция оставила решение районного суда без изменений, а жалобу Т. - без удовлетворения <*>.

--------------------------------

<*> См.: Гулямов Ф. Правосудие заработало. На зубочистки // Потребитель в Вятке. 2001. N 1 <http://www.kirov.ru/~farhad/autor_publ3.html#2>.

 

Нельзя не упомянуть о требованиях процессуального законодательства, обязывающих суд принять меры по заключению сторонами мирового соглашения (в частности, пп. 5 ч. 1 ст. 150, ст. 172 ГПК РФ). Судьи часто с готовностью утверждают мировые соглашения, поскольку последние: реже обжалуются, так как являются следствием разумного компромисса сторон; позволяют с позиции прежде всего интересов, а не права (но, разумеется, не противореча ему) разрешить сложные юридические проблемы, найти решение в ситуации, когда чисто юридическое решение с практической точки зрения не удовлетворяет стороны <*>.

--------------------------------

<*> В Постановлении VI Всероссийского съезда судей от 2 декабря 2004 г. "О состоянии правосудия в Российской Федерации и перспективах его совершенствования" указывается: "Гарантией эффективной защиты прав является также возможность обращения к альтернативным способам разрешения споров. Субъекты гражданского оборота должны иметь возможность выбрать любую удобную процедуру, соответствующую их требованиям о времени, стоимости, конфиденциальности, императивности и последствиям решения. Задача судебной власти - содействовать функционированию альтернативных процедур и, что не менее важно, гарантировать соблюдение закона и в этой сфере. В этой связи съезд считает целесообразным законодательное закрепление альтернативных средств разрешения споров (путем переговоров, посредничества, консультаций и т.п.)" // <http://femida.e-burg.ru>.

 

Итак, целый ряд факторов делает проведение переговоров и достижение компромисса перспективными и выгодными для потребителя, с одной стороны, и продавца - с другой.

Не вдаваясь в подробности психологических аспектов подготовки к до- и внесудебным переговорам и их ведения, которым посвящен целый ряд публикаций <*>, позволим себе несколько замечаний применительно к предмету рассмотрения.

--------------------------------

<*> См., в частности: Леннуар Н.Н. Альтернативное разрешение споров: переговоры и медиация: Учеб.-метод. пособие. СПб., 2004. С. 43 - 51, 69 - 75.

 

Как отмечают специалисты, можно выделить три основных подхода к разрешению споров и конфликтов: с позиции силы, с позиции права и с позиции интересов <*>. Считая с профессионально-этических позиций первый подход деструктивным и приемлемым лишь в крайних обстоятельствах, остановимся на втором и третьем.

--------------------------------

<*> Подробнее см., в частности: Иванова Е.Н. Медиация как альтернативный суду способ разрешения конфликтов // Развитие альтернативных форм разрешения правовых конфликтов / Под общ. ред. М.В. Немытиной. Саратов, 1999. Ч. I. С. 26 - 28.

 

Подход с позиции права понятен и привычен для юриста, но он, как правило, предполагает жесткое судебное противостояние, принудительное исполнение и т.п. Позиции здесь более ясны, поскольку основаны на нормах права, результаты более предсказуемы и т.д., однако этому подходу присущи те недостатки, которые, как отмечалось выше, являются предпосылками для применения АРС.

В этом смысле подход с позиции интересов в ходе переговоров и использования других форм АРС (даже и при наличии судебного разбирательства) в ряде случаев более предпочтителен, поскольку позволяет в некоторой степени уйти от жесткой правовой квалификации конфликта, в большей степени апеллировать к истинным интересам сторон и началам справедливости, позволяет сторонам "сохранить лицо" и избежать потерь денег, времени и нервов.

Рассмотрим пример, в котором потребителя к внесудебному разрешению конфликта подтолкнули неюридические факторы:

 

Гражданин П. обратился к юристам с просьбой помочь расторгнуть договор купли-продажи автомобиля "Тойота-Авенсис" с дилером компании "Тойота", у которого была приобретена машина.

После покупки нового автомобиля потребитель, как того и требуют правила сервисного и гарантийного обслуживания, регулярно проходил техническое обслуживание на одном из авторизованных сервисных центров компании "Тойота". Во время одного из ТО в автомобиле был обнаружен дефект - систематическое понижение уровня моторного масла. При эксплуатации машины владелец отметил, что уровень масла после долива быстро понижается до критической отметки. Работники сервиса не смогли выявить причину неисправности, заявив о необходимости диагностики в лаборатории компании "Тойота". Владельца это не устроило, и он хотел на основании ст. 18 Закона расторгнуть договор и получить уплаченные деньги. На момент покупки стоимость автомобиля составляла 639 тыс. руб. Однако автомобиль уже побывал в эксплуатации и на момент обращения к продавцу пробег составил 70 тыс. км.

Стороны решили не доводить дело до суда и после переговоров пришли к разумному компромиссу: продавец возвратил покупателю 550 тыс. руб. с учетом того, что автомобиль подвергся определенному износу <*>.

--------------------------------

<*> Краткое изложение обстоятельств дела приводится по материалам сайта Региональной общественной организации "Общество защиты прав потребителей "Резонанс" <http://www.zonaprav.ru/organization/pobedy.htm#8>.

 

Следует подчеркнуть, что с позиции права потребитель мог настаивать на возмещении ему полной стоимости товара независимо от того, что в течение определенного времени пользовался им. Однако с позиции интересов он и его представители предпочли пойти на определенные материальные уступки, не желая затягивать урегулирование конфликта.

 

2. Проведение переговоров и заключение соглашения

 

Конфликтологи выделяют две основные стратегии переговоров:

а) соперническую (позиционный торг);

б) решающую проблему (интегративную).

Вторая стратегия, безусловно, является предпочтительной и может быть эффективно использована при разрешении в том числе и правовых конфликтов.

Однако следует отметить, что вторая стратегия (или стиль) особенно применима и эффективна, когда проблема является сложной, имеет много аспектов, когда нелегко выявить превалирующие интересы, они лежат в различных плоскостях, одним из общих интересов сторон является продолжение нормальных отношений и т.д. В таких ситуациях даже само определение круга проблем и интересов сложно провести на уровне соперничества и оно требует сотрудничества сторон конфликта.

Что же касается переговоров по спорам с участием потребителей, то они могут достаточно успешно разрешиться в ряде случаев и на уровне "торга", но и они должны быть конструктивными, учитывать взаимные интересы сторон.

Подготовка к переговорам во многом похожа на обычную работу юриста по интервьюированию клиента, выработке позиции, сбору доказательств и т.д. <*>

--------------------------------

<*> Подробнее об этих навыках см. гл. 2, 7.

 

Хотя мы только что советовали вести переговоры с позиции интересов, профессиональный юрист, разумеется, не может забывать о юридической позиции. Да и вряд ли это разумно: применение АРС является не целью, а средством защиты интересов клиента, поэтому эта позиция всегда как минимум "держится в уме" сторонами.

Очевидно, что для того, чтобы вступить в переговоры, нужно (помимо желания сторон), чтобы они обозначили свои позиции. В силу специфики дел о защите прав потребителей именно они первыми формулируют свою позицию, заявляя о нарушении своих прав. В зависимости от сложности ситуации это может быть устное заявление либо письменная претензия. Если требования потребителя признаются и удовлетворяются, то на этом дело и заканчивается. Если же позиции сторон не совпадают, то возможно (а в ряде случаев - обязательно) направление потребителем письменной претензии продавцу.

Возникает вопрос, требует ли Закон о защите прав потребителей обязательного предъявления претензии во всех случаях нарушения прав потребителей <*>. Представляется, что непредъявление претензии (кроме упомянутых выше предусмотренных законодательством случаев) не препятствует обращению потребителя в суд. Однако предъявление претензии может оказаться полезной, поскольку:

--------------------------------

<*> Некоторые авторы полагают, что при обращении в суд потребитель, во всяком случае, обязан представить суду претензию продавцу с отметкой о ее вручении. См., в частности: Справочник по доказыванию в гражданском судопроизводстве. 2-е изд., перераб. / Под ред. И.В. Решетниковой. М., 2005. С. 98, 101 (автор раздела - Куликова М.А.).

 

- она помогает четко обозначить позицию потребителя (по крайней мере, на первоначальной стадии), показать, что потребитель знает свои права и намерен их отстаивать;

- с заявлением претензии закон связывает возникновение определенных обязанностей продавца (например, предоставить потребителю на период ремонта аналогичный товар - п. 2 ст. 20 Закона о защите прав потребителей);

- ее предъявление свидетельствует о намерении урегулировать конфликт путем проведения переговоров;

- претензия является письменным доказательством обращения потребителя к продавцу.

Важным документом является ответ на претензию. Он выражает позицию контрагента, которая, возможно, позволит потребителю предложить компромиссное решение.

Проведение переговоров. В предыдущей главе уже изложены общие правила ведения переговоров. Попытаемся конкретизировать эти правила применительно к конфликту между потребителем и продавцом.

- Стоит ли адвокату идти на переговоры с продавцом вместе с доверителем? Этот вопрос обязательно следует задать себе, и ответ на него зависит от различных обстоятельств. Например, если доверитель излишне эмоционален и не готов рационально мыслить, то это может помешать конструктивному диалогу. Однако если он так окончательно и не определился в своих требованиях, возможно, его присутствие и понадобится (но не стоит устраивать обсуждение с доверителем на глазах у контрагента, лучше взять тайм-аут).

В некоторых случаях визит одного юриста без клиента может быть воспринят негативно как изначальный перевод проблемы в сугубо формальную юридическую плоскость: "А что же он сам-то не пришел?" Иногда стоит дать клиенту сначала описать проблему продавцу (если вы видите, что он может это сделать лаконично, логично и без излишних эмоций) и вмешаться в ход переговоров лишь при необходимости.

Целесообразно попытаться спрогнозировать, какой из вариантов будет оптимальным, исходя из особенностей клиента, сложности проблемы и иных значимых обстоятельств.

- До переговоров адвокату следует собрать информацию о контрагенте, которая поможет предугадать его позицию в споре. У коллег, знакомых, в общественных организациях по защите прав потребителей, торговой инспекции и т.д. можно выяснить, как продавец ранее вел себя в подобных конфликтах. Разумеется, этот совет вряд ли сработает в отношении маленького или только что открывшегося магазинчика. Однако в последнее время в регионах стало открываться все больше магазинов, филиалов, представительств и т.д. крупных общероссийских торговых сетей, подробную информацию о которых можно найти, например, в Интернете. Есть также производители федерального и регионального уровня, которые работают на рынке достаточно долго, и такая информация о них может быть доступна.

- Переговоры следует вести только с человеком, который компетентен разрешить проблему или повлиять на ее решение.

- Не надо забывать об установлении психологического контакта. Интегративный подход к решению проблемы способен обеспечить успех в переговорах. Необходимость такого контакта и позитивный характер сотрудничества в большинстве конфликтов - общеизвестное, но многими предаваемое забвению обстоятельство. Эффективнее продемонстрировать, что возникшая проблема - общая. Например, в абсолютном большинстве случаев при продаже товаров ненадлежащего качества виноват не продавец, а производитель, между тем как потребитель практически всегда адресует свои требования в соответствии с Законом о защите прав потребителей именно продавцу. Причины этого очевидны (ведь продавец находится рядом, а производитель - далеко), однако не спешите обрушивать свой гнев на голову продавца: дайте ему понять, что вы воспринимаете проблему как общую.

- Если нет возможности реализовать интегративный подход, то можно вести "позиционный торг", идя на разумные компромиссы. Следует заранее определить тот минимальный компромиссный вариант, дальше которого на переговорах "на уровне торга" доверитель не отступит.

- В некоторых случаях можно попытаться заинтересовать партнера (если, конечно, клиенту это выгодно). Например: "Мой клиент понимает, что ему попался неисправный тостер случайно. Если Вы без лишних проволочек замените его на другой, то он тут же готов купить в Вашем магазине электрокофеварку, которую давно собирался приобрести". Однако подобного рода предложения возможны лишь при наличии предварительной договоренности с клиентом.

- Необходимо на основе предварительной подготовки к переговорам быть готовым дать убедительный анализ проблемы и ситуации с цифрами в руках, составить своеобразную калькуляцию тех потерь, которые при недостижении согласия понесет контрагент. Если контрагент не склонен к компромиссу, можно перейти на более жесткую позицию и применить описанный в предыдущем разделе метод "адвокат дьявола", который рисует контрагенту неблагоприятную для него перспективу развития событий. Например:

 

"Если наши претензии не будут удовлетворены и мы не найдем разумный компромисс, то будем вынуждены обратиться в суд.

Мы предъявим требования о возврате стоимости неисправного товара в размере (...) руб., неустойки в сумме (...) руб., компенсации морального вреда в размере (...) руб.

Мы также поставим вопрос о взыскании с вас в бюджет штрафа в сумме 50% удовлетворенных судом требований, что составит (...) руб.

В случае удовлетворения наших требований судом с вас будет взыскана также госпошлина в размере (...) руб. и расходы по оплате юридических услуг на сумму (...) руб.

Помимо этого вы понесете расходы на экспертизу на сумму (...) руб.

Таким образом, ваши материальные потери составят (...) руб. Возможно, суд несколько уменьшит размер компенсации морального вреда, поскольку это оценочное понятие, но остальные цифры наших расчетов основаны на законе и подтверждены документально. Думаю, для вас такие потери будут ощутимы.

Однако, если вы, не затягивая дело, пойдете нам навстречу, мы готовы удовлетвориться заменой неисправного товара на аналогичный и минимальной компенсацией морального вреда и не ставить вопрос о неустойке. Разумеется, в этом случае вы не понесете и значительных судебных издержек.

Согласитесь, что такая перспектива гораздо предпочтительнее".

 

- При этом не всегда следует апеллировать только к материальным факторам. Иногда простое, но искренне извинение, демонстрация дружелюбия, небольшой презент со стороны продавца и т.д. будут более весомыми, чем уплата пени или денежная компенсация морального вреда. С одной стороны, демонстрация искренности может полностью разрешить психологический конфликт, с другой - даже денежные компенсации могут быть неэквивалентны потраченным нервам и "оставшемуся на душе осадку".

- Если в ходе переговоров стороны пришли к соглашению о ремонте неисправного товара или к выводу о необходимости проведения экспертизы, то целесообразно предъявить продавцу подлинные документы, подтверждающие приобретение товара, но передать лишь их копии, сделанные заблаговременно.

В одном из таких случаев продавец уже после возбуждения дела в суде вынужден был пойти на мировую.

 

Знакомые и коллеги по работе в качестве свадебного подарка купили молодоженам в магазине ООО "ТЦ Архимед" кухонный комбайн "Мулинекс". Однако вскоре он перестал работать. Муж обратился к продавцу, где ему предложили отремонтировать комбайн, потребовав предъявить кассовый чек и технический паспорт, которые он и передал вместе с неисправным товаром. В обусловленный срок ремонт произведен не был. Супруги несколько раз безрезультатно пытались уладить конфликт, затем обратились с письменной претензией и потребовали в соответствии с Законом о защите прав потребителей (в действовавшей на тот момент редакции) расторгнуть договор купли-продажи и выплатить им стоимость кухонного комбайна на момент предъявления претензии (которая возросла более чем в 2 раза по сравнению со стоимостью на момент приобретения). Продавец же соглашался вернуть лишь стоимость товара на момент продажи.

В результате дело дошло до суда. Во время судебного разбирательства представителя "ТЦ Архимед" посетила идея - взять и отказаться от проданного товара (благо кассовый чек и паспорт комбайна с отметкой о дате продажи был передан продавцу еще во время сдачи товара в ремонт). На вопрос судьи, адресованный ответчику: "А для чего тогда брали кухонный комбайн в гарантийный ремонт, если не вы его продали?", последовал ответ: "Хотели помочь покупателям. Просто взяли в ремонт. Пусть докажут, что купили именно у нас".

В соответствии с Законом о защите прав потребителей (в ныне действующей редакции) отсутствие у потребителя кассового или товарного чека либо иного документа, удостоверяющих факт и условия покупки товара, не является основанием для отказа в удовлетворении его требований, однако в описываемой ситуации пришлось вызывать и допрашивать в качестве свидетелей чуть ли не половину участников свадебного торжества, чтобы подтвердить факт приобретения товара для истцов в качестве свадебного подарка.

В итоге сторонами все же было заключено мировое соглашение, по которому продавец выплатил потребителям стоимость кухонного комбайна на момент рассмотрения дела судом и возместил расходы по экспертизе <*>.

--------------------------------

<*> См.: Князев В. Архимед, да не тот // Сервер Компании "Мега". "Экономика и жизнь Кузбасса" <www.mega.kemerovo.su>.

 

Важный этап, который часто упускают из виду стороны, удовлетворенные найденным компромиссом, - письменная фиксация результатов переговоров, соглашения, к которому пришли стороны.

К сожалению, в силу недостаточной практики применения сам документ, фиксирующий результат урегулирования правового конфликта в ходе примирительной процедуры, пока не получил даже определенного названия. Судебное мировое соглашение, предусмотренное ГПК РФ, известно законодательству давно, хотя до сих пор в теории нет единой точки зрения на его правовую природу <*>. Что же касается внесудебного (досудебного) соглашения, то в последнее время появился ряд интересных, хотя и небесспорных работ на эту тему, в которых можно встретить термин "мировая сделка" <**>. Далее, чтобы избежать терминологической путаницы, будем именовать досудебное (внесудебное) соглашение "примирительным соглашением".

--------------------------------

<*> Одни авторы (Д.Д. Гримм, К.И. Малышев, Г.Ф. Шершеневич, Н.Б. Зейдер, Т.М. Яблочков, И. Энгельман, К. Анненков) полагали его прежде всего разновидностью гражданско-правового договора, другие (Р.Е. Гукасян, В.Ф. Тараненко) считали, что оно представляет собой процессуальное действие, наконец третьи (А.И. Зинченко, М.А. Гурвич) подчеркивали его сложный юридический состав, неразрывность его материально-правового содержания и процессуальной формы (см. подробнее: Прохоренко В.В. Правовая природа мирового соглашения / Цивилистические записки: Межвузовский сборник научных трудов. Вып. 2. М.; Екатеринбург, 2002. С. 333 - 335; Давыденко Д. Указ. соч. С. 3).

<**> См.: Рожкова М. Путем взаимных уступок // ЭЖ-Юрист. 2002. N 24. С. 3; Давыденко Д. Указ. соч. С. 9.

 

Следует согласиться с В.В. Прохоренко относительно того, что подобное соглашение носит гражданско-правовой характер и представляет собой сделку, исполнение условий которой является предметом самостоятельного иска <*>.

--------------------------------

<*> См.: Прохоренко В.В. Указ. соч. С. 336.

 

Такую сделку с точки зрения гражданского права можно квалифицировать как отступное (ст. 409 ГК РФ) или новацию (ст. 414 ГК) <*> в качестве оснований прекращения обязательств. Кроме того, на наш взгляд, предметом примирительного соглашения может быть не только прекращение первоначальных обязательств с заменой иными, но и их изменение (например, отсрочка или рассрочка платежа).

--------------------------------

<*> Аналогичного мнения придерживается Д. Давыденко, хотя, по его мнению, они не могут заменить институт мирового (примирительного) соглашения, и он предлагает включить положения о последнем как сложном договоре в ГК РФ (см.: Давыденко Д. Указ. соч. С. 7).

 

Можно дать следующие рекомендации относительно заключения примирительного соглашения, его формы и содержания, последствий заключения, ответственности за неисполнение.

- Во всех случаях целесообразно заключать примирительное соглашение в письменной форме (ст. 159 - 162 ГК РФ), поскольку фиксация договоренностей здесь будет более определенной с точки зрения условий и более доказательной.

- Во избежание споров о характере соглашения целесообразно точно указывать его характер (соглашение об отступном, новация).

- Примирительное соглашение должно содержать указание на те обязательства, по которым возник спор или неопределенность прав и обязанностей сторон и которые стороны хотят изменить или прекратить, заменив их новыми - бесспорными и определенными.

- Примирительное соглашение должно содержать его существенные условия, к которым прежде всего относятся условия о предмете, т.е. тех обязательствах, которые продавец должен исполнить в отношении потребителя. В соглашении следует указать размер обязательств, срок, место, порядок и способ их исполнения.

- Условия соглашения не должны противоречить обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам).

Заслуживает особого внимания то, что с момента заключения примирительного соглашения прежние обязательства сторон прекращаются и заменяются новыми или продолжают существовать, но в измененном виде. Таким образом, кредитор (потребитель) может требовать лишь исполнения обязательств должника (продавца) на условиях примирительного соглашения и обратиться в суд с иском только о понуждении к исполнению этих условий <*>. Поскольку данные условия носят компромиссный характер и являются часто менее выгодными для потребителя по сравнению с гарантиями, установленными Законом, то необходимо подумать о том, как защитить его интересы от недобросовестного контрагента.

--------------------------------

<*> Аналогичной точки зрения придерживается и Д. Давыденко (см.: Давыденко Д. Указ. соч. С. 22, 23, 43), однако следует согласиться с ним, что такое понимание последствий заключения мирового соглашения в настоящий момент небесспорно и нуждается в четком законодательном закреплении. Так, М.А. Викут считает, что "в случае возникновения производства по делу и ссылки той или другой стороны в процессе судебного разбирательства на состоявшееся внесудебное мировое соглашение оно имеет значение одного из обстоятельств дела" (Комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный, научно-практический) / Под ред. М.А. Викут. М., 2003. С. 111).

 

Очевидно, что доказать заведомое нежелание должника (продавца) исполнить обязательства по примирительному соглашению как основание для признания сделки недействительной (ст. 179 ГК РФ) будет чрезвычайно трудно.

В подобной ситуации можно порекомендовать следующее:

- исполнение условий соглашения может быть обеспечено любым способом, предусмотренным гл. 23 ГК РФ, хотя наиболее подходящим из них является неустойка. Достаточно большой размер неустойки в случае неисполнения обязательств продавцом позволит потребителю компенсировать умаление своих требований, на которое он пошел ради достижения компромисса;

- соглашением может быть предусмотрено, что в случае неисполнения обязательств продавцом в определенный срок потребитель вправе его расторгнуть в одностороннем порядке с возмещением ему понесенных убытков.