Глава 3. Судебная практика

99. Критерии для оценки роли судебной практики. Место, от­водимое среди источников права судебным решениям, отличает ро-мано-германские правовые системы, с одной стороны, от английско-

го общего права, а с другой — от социалистического права. Путем показа этого отличия мы и постараемся выявить позицию романо-германских правовых систем, внутренние различия между которыми затрагивают скорее детали, чем принципы.

Чтобы судить о важности судебных решений в выработке права, следует и здесь остерегаться готовых формул, которые, стремясь подчеркивать исключительность закона, отказываются признавать источником права судебную практику. Эти формулы несколько смешны, когда их употребляют в такой стране, как Франция, или ФРГ, где судебная практика в ряде сфер играет ведущую роль в развитии права и где доктринальные произведения зачастую являют­ся не чем иным, как изложением судебной практики'. Они также не­верны, хотя на первый взгляд может показаться иначе, и в стра­нах, где доктрина мало или совсем не уделяет внимания судебной практике.

Подобное отношение к судебной практике — чаще всего признак разрыва между теорией и практикой, между университетами и двор­цами правосудия. Но на этом основании нельзя делать вывод, что су­дебные решения не являются источником права. Чтобы иметь пра­вильное представление по данному вопросу, нужно не столько интересоваться формулировками различных авторов и доктриналь-ными произведениями, сколько обратить внимание на другой фактор — на все увеличивающееся число различного рода сборников и спра­вочников судебной практики.

Эти сборники и справочники пишутся не для историков права или социологов и не для удовольствия их читателей: они создаются для юристов-практиков, и их роль объяснима лишь тем, что судебная практика является в прямом смысле слова источником права. Коли­чество и качество этих сборников могут дать представление и о важ­ности судебной практики как источника права в романо-германских правовых системах.

Предложенный выше метод оценки требует, однако, уточнения. Когда речь идет о некоторых странах, в частности малых, новых или слаборазвитых, значимость судебной практики не следует выводить лишь на основе числа публикуемых в стране сборников. Может слу­читься, что там с необходимыми оговорками используют сборники судебной практики, существующие в других странах, право которых особенно схоже с национальным правом данной страны. Так, значение

' Авторы «Курса гражданского права ФРГ», уверяют, тем не менее, что «судебная практика как таковая не является источником права» (Enneccerus L., Nipperdey H. Lehrbuch des bflrgerlichen Rechts. Allgemeiner Teil. Bd. I. 1959. S. 275), и эта точка зрения, очевидно, преобладает в стране. Тем не менее ср.: Esser ]. Grundsatz und Norm in der richterlichen Fortbildung des Privat-rechts. 1959; Larenz K. Methodenlehre der Rechtswissenschaft. 1969; Jestaz P., La jurisprudence: reflexion sur un malentendu. 1987.

французской судебной практики не лимитировано границами Фран­ции. Постановления французского Кассационного суда и Государ­ственного совета изучаются и оказывают влияние в различных странах французского языка, соседних или отдаленных. Это верно также и в отношении других европейских и неевропейских стран, входящих в романо-германскую правовую семью, где придают большое значение французской судебной практике в тех или иных областях права.

100. Подчинение судей закону. Роль судебной практики в стра­нах романо-германской правовой семьи может быть уточнена лишь в связи с ролью закона. Учитывая современное стремление юристов всех стран опереться на закон, творческая роль судебной практики всегда или почти всегда скрывается за видимостью толкования зако­на. И лишь в исключительных случаях юристы отказываются от этой привычки, а судьи открыто признают наличие у них власти по созда­нию правовых норм.

Они упорно придерживаются позиции постоянного подчинения закону даже тогда, когда законодательство открыто признает, что за­кон не может предусмотреть все. Ведь и в этих случаях в соответст­вии с принципом, закрепленным ст. 4 французского Гражданского кодекса, судья обязан вынести решение, он не может, подобно судье в Риме, уклониться от этой обязанности под предлогом молчания или неясности права. В ст. 1 швейцарского Гражданского кодекса сфор­мулировано следующее указание: при отсутствии закона и обычая судья должен решать на основании такого правила, которое он уста­новил, если бы был законодателем, следуя традиции и судебной прак­тике. Это указание не осталось мертвой буквой; имели место даже та­кие случаи, когда судьи искусственным образом находили пробелы в законодательстве, чтобы использовать предоставленное им право. Однако в целом ст. 1 активно не использовалась'. Вызвав большой интерес у теоретиков, она в конечном счете мало что изменила в швейцарской практике. «Свободное научное исследование», провоз­глашенное Ф.Жени, не свергло с трона догмы полноты установлен­ного законом правопорядка, было проще сохранить эту функцию.

Если мы хотим выяснить степень участия судебной практики в развитии права, то нам следует для этого покориться необходимости искать его где-то на втором плаке, за подлинным или фиктивным толкованием закона. Судебная практика играет творческую роль в той степени, в какой в каждой стране можно в этом процессе уда­ляться от простого толкования. Мы уже пытались показать, каково в этом отношении положение в различных странах романо-германской правовой семьи.

Каким бы ни был вклад судебной практики в эволюцию права, этот вклад в странах романо-германской правовой семьи имеет иной харак-

' См. Du Pasquier Cl. Les Lacunes de la loi et la jurisprudence suisse sur 1'art. 1-cr du Code civil suisse. 1951; Meier-Науог, A. Der Richter als Gesetzgc-ber. 1951.

7—2917 97

тер, чем вклад законодателя. Последний, определяя в нашу эпоху рамк^. правопорядка, делает это путем особой техники, которая состоит в уста-в' новлении правовых норм. Судебной практике лишь в исключительных случаях разрешается использовать подобную технику. Положении», французского Гражданского кодекса (ст. 5), которым запрещается суды' ям выносить решения по делам в виде общего распоряжения, соответ^ ствуют аналогичные положения и в других романо-германских правовые системах; при этом возможны некоторые исключения, несомненно ин-» тересные, но не затрагивающие исходного принципа.

101. Значение права, создаваемого судебной практикой. Судеб­ная практика отказывается создавать правовые нормы, так как это,^ по мнению судей, дело лишь законодателя и правительственных или административных властей, уполномоченных на то законодателем. Можно ли все же полагать, что, несмотря на столь упорную скром­ность, на деле судьи создают правовые нормы?

Во всяком случае, между нормами, выработанными судебной практикой, и нормами, установленными законодателем, существует два важных различия.

Первое связано с ролью тех или других в данной системе. Судеб­ная практика действует в рамках, установленных для права законода­телем, тогда как деятельность самого законодателя состоит именно в установлении этих рамок. Значение права, создаваемого судебной практикой, уже в силу этого ограниченно, и положение в романо-гер­манских правовых системах с этой точки зрения противоположно тому, которое существует в странах английского общего права. •

Правовая норма — это второе из различий, — созданная судеб­ной практикой, не имеет того авторитета, которым обладают законо­дательные нормы. Она достаточно непрочна, ее можно в любой мо­мент отбросить или изменить в связи с рассмотрением нового дела. Судебная практика не связана нормами, которые она сама создала;

она даже не может общим образом сослаться на них для обоснования принимаемого решения. Если в новом деле судьи применяют норму, которую они уже применяли ранее, то это делается не потому, что она приобрела обязательный характер; она его не имеет. Поворот в судебной практике всегда возможен, и судьи не обязаны его обосно­вывать. Этот поворот не посягает на рамки права, не угрожает при­нципам права. Норма, созданная судебной практикой, существует и применяется лишь в той мере, в какой судьи (каждый судья) считают ее хорошей. Понятно, что в этих условиях трудно говорить о норме.

Отказ от правила прецедента, согласно которому судьи обязаны применять нормы, которые ранее уже применялись в конкретном аналогичном деле, не случаен. Начиная с периода средних веков счи­талось, что правовая норма должна иметь доктринальное или законо­дательное происхождение. Только такая тщательно продуманная пра­вовая норма в состоянии охватить целый ряд типичных случаев, которые уложились бы в фактический состав конкретного судебного

{

дела. Представляется принципиально важным, чтобы судья не пре­вращался в законодателя. Этого стараются добиться в странах рома-но-германской правовой семьи. В то же время формула, согласно ко­торой судебная практика не является источником права, кажется нам неточной для этих стран. Но она не отразит действительности, если, исправив ее, мы скажем, что судебная практика не является источни­ком правовых норм. «Не конкретные примеры, а законы имеют юри­дическую силу» («Non exemplis, sed legibus, jidicandum est»).

102. Судебная организация. Сходство той роли, которую играет судебная практика во всех странах романо-германской правовой семьи, обусловлено не только традицией, но также принципами ор­ганизации, способом подготовки и подбора судей.

В рамках романо-германской семьи судоустройство, разумеется, варьируется от страны к стране, но вместе с тем имеет, как правило, общие характерные черты.

Повсюду судебная система построена по иерархическому принци­пу. Споры подведомственны по первой инстанции судам, располо­женным по всей территории страны. Над ними имеется значительно меньшее число апелляционных судов. Здание венчает Верховный суд. Это самая общая схема, в рамках которой немало значительных различий. В частности, весьма несходны суды первой инстанции; их может быть несколько видов в зависимости от характера споров. Су­ществующие в одной стране специальные суды, например по семей­ным, трудовым делам, коммерческие суды и т.п., могут отсутствовать в другой. Различны и апелляционные инстанции в зависимости от их соотношения с судами первой инстанции, а также от порядка апелля­ционного рассмотрения. Верховный суд в одних странах действует как апелляционная и суперапелляционная инстанция, а в других — как кассационная, то есть рассматривающая лишь вопросы права.

Кроме обрисованной выше общей судебной системы в ряде стран имеются и другие независимые от нее юрисдикции, например адми­нистративные юрисдикции, которую мы видим во Франции (где систе­му административных судов венчает Государственный совет), в ФРГ, Австрии, Бельгии, Финляндии, Италии, Швеции, Лихтенштейне, Люк­сембурге, Монако, странах Латинской Америки (Колумбии, Мексике, Панаме, Уругвае). В других странах также существуют административ­ные юрисдикции, но они подконтрольны Верховному суду, где для это­го имеется специальная" палата (в Испании, Швейцарии и др.). Нако­нец, есть страны, где нет административной юстиции, — это Дания, Норвегия, Япония, Аргентина, Бразилия, Чили, Перу, Венесуэла.

Кроме административной юстиции в ряде стран имеются и другие автономные судебные системы. В ФРГ существуют федеральные сис­темы судов по трудовым^ делам, социальному обеспечению, финансо­вые суды, в Швейцарии — суды по социальному страхованию, воен­ные, таможенные и т.д.

Усложняющим фактором является федеральная структура некото-

7*

рых государств. Правосудие здесь, как правило, отнесено к компетен­ции членов федерации, и лишь на вершине иерархии действует один или несколько федеральных судов. Такова ситуация в ФРГ, Швейца­рии, Бразилии. Напротив, в Венесуэле существует лишь федеральная судебная система. В Аргентине и Мексике, подобно США, конкури­руют две судебные системы — штатная (провинциальная), с одной стороны, и федеральная (общегосударственная) — с другой. Впрочем, сходство с США здесь лишь внешнее, ибо компетенция этих систем разграничена по-разному, что, в свою очередь, зависит от сферы, ох­ватываемой федеральными законами, которые компетентны приме­нять лишь федеральные суды'.

103. Судьи. Судьи в странах романо-германской семьи — это, как правило, юристы, которые профессионально и постоянно занимают­ся судебной деятельностью. В этом смысле наблюдается отход от римской традиции; как известно, судьи и преторы Рима не были, как правило, профессиональными юристами.

Общий принцип знает исключения. В некоторых странах на оп­ределенное время на судейские должности могут избираться не юрис­ты (сельские кантоны в Швейцарии, французские коммерческие суды). Некоторые уголовные дела рассматриваются с участием эше-веном или присяжных (французский суд ассизов). Реже это бывает в гражданских делах (Швеция). Судьи обычно назначаются пожизнен­но, и принцип несменяемости служит одной из основных гарантий их независимости. Иной порядок — назначение на время — установлен в ряде стран для членов конституционных судов. В Швейцарии судьи Федерального суда избираются на шесть лет Союзным собранием². В Латинской Америке члены верховных судов назначаются пожизнен­но в Аргентине, Бразилии и Чили, а в остальных странах — на срок от трех до десяти лет, что, очевидно, отрицательно сказывается на правовых началах в жизни этих стран.

По общему правилу в странах романо-германской правовой семьи судейская карьера начинается с первых шагов профессиональной дея­тельности. В отличие от стран общего права, здесь очень редко до­лжность судьи замещается опытными адвокатами. Поэтому у конти­нентальных судей и иная психология. Университетская подготовка дает им возможность более широкого подхода к проблемам. Их виде­ние права выходит за рамки конкретных дел, не столь ограничено юри­дической техникой и «масштабами острова», как у их английских кол­лег. Этому способствует наличие наряду с собственно судьями другой категории магистров, с которой они тесно взаимосвязаны, а именно ра-

' В Аргентине действуют Гражданский и Торговый федеральные кодек­сы, в то время как в Мексике лишь Торговый кодекс принят как федераль­ный и каждый из 29 штатов имеет свой Гражданский кодекс. В стране есть федеральный Гражданский кодекс, но он действует только в федеральном округе и на федеральных территориях.

² Они могут быть переизбраны, что часто и происходит.

ботников прокуратуры, также призванных охранять общественные ин­тересы. Наличие прокуратуры является характерной чертой романо-германской правовой семьи, что следует отметить особо.

Общие черты, о которых речь шла выше, не исключают, естествен­но, вариаций. Не во всех странах судейский корпус имеет одинаковую организацию и традиции. То обстоятельство, что в прошлом во Франции судебные должности наследовались и продавались, а парламенты при­своили себе особую политическую роль, уже издавна превратило фран­цузских судей в особую касту, полностью независимую от администра­тивных чиновников. Такой ситуации не было в других странах, и соответственно в прошлом здесь была меньшей и независимость судей. Исторически это часто подчеркиваемое различие играло немалую роль, но ныне оно стерлось. Статус французских судей значительно сблизил­ся со статусом чиновников, и идея о существовании подлинной судеб­ной власти рассеялась в нашей стране. В других странах, наоборот, при­знали своеобразие судебной деятельности. У судей повсеместно развилось представление, что они ни в каком случае не могут получать как,их-либо распоряжений от администрации, наоборот, последняя во все возрастающей мере должна быть поставлена под судебный контроль.

Следует отметить рост численности профессиональных судей в странах романо-германской правовой семьи в сравнении со страна­ми общего права. Она составляет примерно 15 тысяч в ФРГ, свыше 5 тысяч во Франции.

104. Сборники судебной практики. Роль, которую играет судеб­ная практика в разных странах, отличается элементами самого раз­личного характера. Среди них следует упомянуть, как мы уже отме­чали выше, наличие и большее или меньшее совершенство сборников судебной практики, а также официальный характер, кото­рые они могут иметь в отдельных странах.

Интересно в связи с этим отметить, что в течение последнего века произошли изменения, свидетельствующие о том, что сами сборники совершенствуются, а значение их возрастает. Эти изменения говорят также о том, что в наши дни за судебной практикой признается го­раздо большая роль.

Официальные сборники судебной практики существуют сегодня во Франции, в ФРГ, Испании, Италии, Швейцарии, Турции. Эти офици­альные сборники помогают нередко быстро отличить решения, заслу­живающие название судебной практики, от решений, которые было бы желательно быстрее забыть. Таково положение в Турции, где публика­ция лишь избранных решений должна помочь юристам ознакомиться с новым правом. Но таково же оно, хотя и более завуалированно, во Франции, где уголовная палата Кассационного суда признает автори­тетными лишь те решения, которые опубликованы по ее собственному указанию. Сказанное относится также к ФРГ, где публикуются лишь принципиальные решения Федерального административного суда, и к Швейцарии, где решению предшествует короткое обобщение доктри-

нального плана. Напротив, в Испании различие между решениями, пуб­ликуемыми и не публикуемыми в официальном сборнике, основано на ином критерии: публикуются лишь решения, относящиеся к компетен­ции Верховного суда или рассмотренные им в порядке обжалования.

105. Стиль решений. Другом заслуживающим внимания элементом является стиль судебных решений'. Они должны быть мотивированы. Так, впрочем, было не всеща. В течение долгого времени в решении ви» дели властный приказ, не нуждающийся в обосновании. Практика мо­тивации решений складывается постепенно, в Италии — с XVI, а в Гер­мании — с XVni века. Как общее правило она была предписана судам во Франции в 1790-м и в Германии в 1879 году. Сегодня принцип обяза» тельной мотивации решения утвердился повсеместно, а в Италии даже закреплен в Конституции. Этот принцип в наше время рассматривается как гарантия против произвольных решений, а в еще большей мере —' как гарантия того, что решения будут хорошо продуманы.

Хотя судебные решения в странах романо-германской семьи сходны в том, что должны быть мотивированы, стиль, в котором они составля­ются, отличается от страны к стране². В некоторых странах привилась французская техника, происходящая, по-видимому, от стиля заключен ний стряпчих; судебное решение, сжатое в одной фразе, считается здесь тем более совершенным, чем оно короче и выдержаннее в том самом концентрированном стиле, который понимают и которым восхищаются • лишь опытные юристы. Этой практике помимо Франции следуют в Ев"» ропе Бельгия, Люксембург, Голландия, Испания, Португалия и северные страны, исключая недавно отказавшуюся от нее Швецию.

В других странах, напротив, судебное решение выносится в раз­вернутом виде по определенной, различной в разных странах жест­кой схеме. Таково положение в ФРГ, Греции, Италии, Швейцарии и с недавнего времени — в Швеции. Судебные решения в этих странах часто содержат ссылки на предыдущие решения или на доктриналь-ные произведения; такие ссылки, как правило, не встречаются в су­дебных решениях первой группы стран.

106. Решение судей, оставшихся в меньшинстве. Обратимся те­перь к вопросу, допустимо или, наоборот, недопустимо особое мне­ние судей, оставшихся в меньшинстве'. Этот институт встречает

' Dawson J.P. The Oracles of the Law. 1968. P. 376, 433; Samel Т. Histoi-re du jugemcnt motive. Rev. dr. public et sc pol. 1955. P. 5-53; Coria G. Civili­an judicial decisions. An Historical account of Italian style, 44 Tulane L.R. 740—749. 1970; Mimin P. Le style des decisions judiciaires. 1978.

² Wetter G. The Style of Appellate Judicial Decisions 1960; Coria G. Lo stile delle sentenze: ricerca storico-comparativa e testi commentati. Quademi del Foro italiano 351—354 (1967—1968); I grandi tribunal italiani fra secoli XVI a XIX. Quaderni del Foro italiano 629. 1969; Die Prazedenzentscheidungen der Senate vom Piedmont und Foro italiano 629. 1969; Die Prazedenzentscheidun­gen der Senate vom Piedmont und Savoyen im 18 Jahrhundert lus privatum gen­tium. Festschrift-fur Max Rheinstein. 1969. Vol. I. P.103—125.

враждебное отношение во Франции, но отсюда не следует, что он ха­рактерен лишь для стран общего права. Многие страны романо-гер­манской правовой семьи допускают его, в частности >страны Латинс­кой Америки (discordias, votos vencidos).

В Европе возможность особого мнения обеспечивается письменным характером процесса. Нередко оно используется просто как средство для очистки совести судей; в этом случае голосование лица, оставшего­ся в меньшинстве, будет отражено в протоколе, но не получит огласки (ФРГ, Испания: votos secretes). Сама идея о том, что не должно быть из­вестно, как голосовал судья, господствует не всюду даже в том случае, если публикуется лишь коллегиальное постановление. Процедура устно­го обсуждения, установленная в швейцарском Федеральном суде, позво­ляет узнать, каково мнение каждого из судей. Аналогичная практика не­давно установилась даже во Франции в Кассационном суде.

В ФРГ закон 1970 года предоставил судьям Федерального консти­туционного суда право предать гласности их особое мнение, расходя­щееся с мнением большинства, принявшего решение.

107. Единообразие судебной практики. Используются различ­ные методы для обеспечения стабильности права путем придания из­вестного единообразия судебной практике. Забота об этом, встреча­ющаяся во многих странах, делает очевидной подлинную роль судебной практики, даже если доктрина воздерживалась от призна­ния ее в качестве источника права.

Судебную организацию, как правило, венчает Верховный суд. И если в теории его задачей является обеспечение точного применения закона, то на деле он зачастую обеспечивает единство судебной прак­тики. Существование Верховного суда может практически оказаться скорее угрозой верховенству закона, чем его гарантией. Законодатель почти никогда не боится конкуренции местных судов, практику которых трудно обобщить. Напротив, Верховный суд, наделенный большим авторитетом и призванный рассматривать вопросы под более широким углом зрения (в частности, во Франции, где он рас­сматривает лишь вопросы права), неизбежно подвергается искуше­нию стать властью, дополняющей законодателя, если не его сопер­ников.

В Англии концентрация судебной власти явилась условием и при­чиной развития права судебной практики, каковым является «общее право». Такой же эффект в отношении административного права имела во Франции концентрация административной юстиции в Госу­дарственном совете. Стабильность судебных решений, несомненно, увеличивает авторитет судебной практики, хотя и не гарантирует «правильного применения» закона.

Наличие Верховного суда само по себе часто недостаточно для единообразия судебной практики. Поэтому принимаются дополни-

' См. Heyde W. Das Minderheitsvotum des uberstimmten Richters. 1966.

тельные меры, направленные, в частности, на то, чтобы обеспечить единство действий разных палат этого суда. Так, во Франции с 1967 го­да практикуются «смешанные» заседания палат, а на более высоком уровне пленарного заседания Кассационный суд решает разногласия между его палатами и нижестоящими судебными инстанциями. В ФРГ также предусмотрены специальные органы — Большой сенат и Объединенный большой сенат — и те случаи, когда одна из палат Федерального верховного суда отходит от практики другой палаты. Федеральный административный суд проводит пленарное заседание в тех случаях, когда одна из его палат отказывается следовать установ­кам ранее принятого и опубликованного решения этого суда. Отме­тим также, что в ФРГ требуемое по закону судебное разрешение на обжалование обязательно предоставляется в случае, если критикуе­мое решение не следует практике Верховного суда.

108. Обязательные прецеденты. В порядке исключения из обще­го принципа в особых случаях может быть установлена обязанность судьи следовать определенному прецеденту или линии, установлен­ной прецедентами.

В ФРГ такой авторитет придан решениям Федерального консти­туционного суда. Также обстоит дело в Аргентине и Колумбии в от­ношении решений верховных судов по конституционным вопросам. В Швейцарии кантональные суды связаны решением Федерального суда, признавшего неконституционным кантональный закон. В Пор­тугалии авторитетом прецедента обладают решения пленума Верхов­ного суда, опубликованные в официальном органе.

Такой же авторитет был придан в Аргентине решениям Верхов­ного суда, принятым в связи с чрезвычайным обращением, а в Тур­ции — так называемым унификационным решениям Кассационного суда и Государственного совета (таких решений было особенно мно­го до 1960 г., затем они стали редкими).

Правотворческая роль судебной практики официально признана в Испании, где существует понятие «doctrina legal». В этой стране об­жалование судебных решений в Верховный суд допускается, соглас­но закону, в случае, если в них нарушена «doctrina legal»: имеется в виду судебная практика, основанная на ряде решений Верховного суда'. Понятие, аналогичное испанскому «doctrina legal», существует в Мексике по вопросам, затрагивающим публичные свободы (атра-го). В ФРГ считается, что, если какое-то правило подтверждено пос­тоянной судебной практикой, оно рассматривается как норма обычая и должно применяться судами в таковом качестве. В Швейцарии по­добное правило не утвердилось, но в этой стране, после того, как фе­деральный суд занял определенную позицию, повороты судебной практики происходят крайне редко'.

' Herwg J.B. Le droit jurisprudentiel et Ie tribunal supreme en Espagnc. 1942; Brutau J. Lajurisprudencia como fuente del derecho. 1953.

109. Административная практика. Наряду с судебной следует от­метить и административную практику. Небольшое отличие между ними обнаруживается лишь тогда, когда речь идет о решениях, выне­сенных административными органами, которые не являются «юрис-дикциями» в техническом значении этого слова.

Разбор и обжалование споров в административном порядке практи­чески в зависимости от страны или даже в одной стране в зависимости от характера дела доверены или обычным судам, или специальным (ад­министративным) судам, или несудебным органам. Практика этих спе­циальных судов или несудебных органов может быть очень близкой к практике обычных судов, но она может и значительно расходиться с ней. Подобное положение связано с тем фактом, что административное право, хотя оно более или менее и развито в различных странах, появи­лось недавно и нигде еще до сих пор не достигло той степени зрелости и стабильности, которая позволила бы его кодифицировать.

Говоря об административной практике, мы имеем в виду также цир­куляры и инструкции, направляемые различными администрациями своим агентам. Сами по себе эти документы имеют лишь доктринальное значение. Исходя от органов администрации, они, тем не менее, не но­сят нормативного характера и соответственно не рассматриваются сто­ронниками законодательного позитивизма в качестве источников права. Напротив, сторонники социологической школы считают, что здесь речь идет по преимуществу об источниках права, так как совершенно оче­видно, что в огромном большинстве случаев чиновники следуют полу­ченным ими инструкциям и лишь из них они зачастую узнают право.

Не менее очевидно также и то, что в подавляющем большинстве случаев граждане соглашаются с таким применением права, которое предусмотрено в административных циркулярах. И лишь тем фактом, что интересы юристов в странах романо-германской правовой семьи традиционно концентрируются на проблемах гражданского права, можно объяснить малое внимание, уделяемое этим циркулярам и ин­струкциям, практическая значимость которых стала сегодня, в век вмешательства государства, первостепенной в целом ряде областей.

Глава 4. ДОКТРИНА

110. Первостепенная значимость доктрины. В течение длитель­ного времени доктрина была основным источником права в романо-германской правовой семье; именно в университетах были главным об­разом выработаны в период XIII—XIX веков основные принципы права. И лишь относительно недавно с победой идей демократии и ко­дификации первенство доктрины было заменено первенством закона.

' Meyer-Hayoz A. Zur Frange der normativen Kraft der Rechtsprechung/ Recueil de travaux de la 3 rencontre turco-suisse. 1966. P. 229—248.

Поскольку это изменение произошло сравнительно недавно, а также если учесть, что закон на практике — это не то, что закон в теории, то с учетом этих двух факторов можно установить подлинное значение доктрины вопреки часто встречающимся упрощенческим формулам, согласно которым они не являются источником права. Эти формулы имеют смысл, лишь если допустить, как это делало гос­подствовавшее во Франции в XIX веке мнение, что все право выра­жается в правовых нормах, исходящих от публичной власти. Однако подобное мнение противоречит всей романо-германской правовой традиции и представляется неприемлемым. Ведь сегодня все более и более стремятся признать независимый характер процесса толкова­ния, которое перестало отыскивать исключительно грамматический и логический смысл терминов закона или намерения законодателя.

Можно, конечно, именовать правовыми лишь правовые нормы. Для тех же, кто считается с реальностью и имеет более широкий и, с нашей точки зрения, более правильный взгляд на право, доктрина в наши дни, так же как и в прошлом, составляет очень важный и весь­ма жизненный источник права'. Эта ее роль проявляется в том, что именно доктрина создает словарь и правовые понятия, которыми пользуется законодатель. Важна роль доктрины в установлении тех методов, с помощью которых открывают право и толкуют законы. Добавим к этому влияние, которое доктрина может оказывать на са­мого законодателя; последний часто лишь выражает те тенденции, которые установились в доктрине, и воспринимает подготовленные ею предложения.

Речь никоим образом не идет о преуменьшении роли законодате­ля. Эта роль имеет в нашу эпоху первостепенное значение, и мы счи­таем ее сохранение в современных условиях прогрессом и подлинной необходимостью. Однако признание важной роли законодателя не до­лжно вести нас к тому, чтобы закрывать глаза на реальные отноше­ния между ним и доктриной и утверждать диктатуру закона. В дей­ствительности все гораздо более сложно.

Доктрина влияет на законодателя; здесь она является лишь кос­венным источником права. Но доктрина играет также роль в приме­нении закона. И было бы трудно, не искажая действительности, от­рицать за ней в этой сфере качество источника права.

111. Французское право и немецкое право. И действительно, до­ктрина имеет первостепенную важность, так как именно она создает в различных странах разный инструментарий для работы юристов. Отличия в этом инструментарии могут в ряде случаев создать труд­ности для иностранных юристов, породив впечатление, что две на са­мом деле близкие правовые системы существенно различаются. Именно это, по нашему мнению, и происходит, когда сопоставляют

' См. Arnaud A.J. Les juristes face a la societe. Du XIX siecle a nos jours. 1975.

французское и немецкое право. Здесь одна из причин столь частого, хотя, с нашей точки зрения, поверхностного и искусственного, про­тивопоставления «латинского» и «германского» права. Французского юриста, изучающего немецкое право, затрудняет не столько различие по содержанию между французским и немецким правом, сколько раз­личие по форме, существующее между произведениями немецких и французских правоведов. Немецкие и швейцарские правоведы пред­почитают постатейные комментарии, которые существуют и во Франции, но в последней предназначены лишь для практиков. Пред­почтительным инструментом французских юристов являются курсы или систематизированные учебники; при отсутствии курса они ско­рее прибегнут к новейшему алфавитному справочнику, чем постатей­ному комментарию. Исключение составит, пожалуй, лишь область уголовного права в силу той особой преобладающей роли, которую играет в этой отрасли права закон.

112. Латинские страны. Однако французский и немецкий стили явственно сближаются. Издаваемые в ФРГ комментарии приобрета­ют все более доктринальный и критический вид, а учебники обраща­ются к судебной практике и вообще юридической практике в стране. Иная ситуация — в Италии и в странах испанского и португальского языков. Публикуемые здесь труды вызывают удивление у французов, и не только потому, что эти труды характеризуют крайний догматизм и отсутствие судебной практики, но и потому, что те самые лица, ко­торые пишут эти произведения, весьма часто занимаются практикой, являются адвокатами и юридическими советниками, обладают библи­отеками, основной фонд которых состоит из сборников националь­ной судебной практики. Это «раздвоение личности» можно объяс­нить, обратившись к истории и вспомнив о дуализме, с одной стороны, права университетов, а с другой — права, применявшегося на практике. В этих странах сохранили большую, чем во Франции, верность традициям пандектистов. Здесь не придерживаются мнения, что главное в преподавании права — рассказать слушателям, как ре­шается на практике та или иная проблема. Основное — познакомить их с понятиями и основополагающими элементами, из которых стро­ится право. Конкретные решения несущественны, ибо они изменчи­вы; главное — это система. При таком подходе право становится объ­ектом особой автономной изолированной науки. Зачем связывать ее, например, с историей,' если Свод Юстиниана сохранял значение за­кона в течение веков, в то время как само общество беспрестанно из­менялось? Юристу незачем заниматься экономическими и социаль­ными проблемами, это сфера политики, от которой наука права должна держаться как можно дальше'.

' Критическую оценку этой позиции см. Cappelletti M. Processo e ideo­logic. 1969; Cappelletti M., Merryman J; Perillo J. The Italian legal system.

Introduction. 1967.

Глава 5. ОБЩИЕ ПРИНЦИПЫ

113. Общие формулы закона. Сотрудничество юристов не толь­ко в применении, но и в выработке права проявляется в романо-гер-манской правовой семье также в использовании некоторых «общих принципов», которые юристы могут иногда найти в самом законе, но которые они умеют в случае необходимости находить и вне закона» Ссылка на эти принципы и их использование труднообъяснимы для теоретиков законодательного позитивизма. Эти принципы показыва­ют подчинение права велениям справедливости в том виде, как пос^ ледняя понимается в определенную эпоху и определенный момент} они раскрывают также характер не только систем законодательные норм, но и права юристов в роман о-германской правовой семье. *

Мы уже говорили, что законодатель может иногда отказаться дей­ствовать сам и обращается к юристам, чтобы выбрать из большого числа гипотез требуемое ситуацией справедливое решение. Закон сам обнаруживает свои пределы, когда вооружает юристов критери­ем справедливости, отсылает их к обычаям и даже к естественному праву (австрийское Гражданское уложение, ст. 7) или подчиняет при­менение закона критериям добрых нравов и публичного порядка. Ни­какая законодательная система не может обойтись без таких коррек­тив или оговорок; их отсутствие может привести к справедливому расхождению между правом и справедливостью.

Положение summum jus, summa injuria не является идеалом рома-но-германских правовых систем и не воспринято ими¹. Некоторая не­справедливость в отдельных случаях может послужить необходимым выкупом за социально справедливый порядок. Юристы романо-гер-манской правовой семьи не склонны соглашаться с таким решением того или иного правового вопроса, которое в социальном плане кажет­ся им несправедливым. Характерным для гибкости юридических кон­цепций в романо-германской правовой семье является то обстоятель­ство, что справедливость там во все времена включалась в право, и в связи с этим никогда не возникало необходимости исправлять специ альными нормами справедливости систему юридических правил².

Законодательный позитивизм и атаки на естественное право проиг­рывают, если вспомнить широкое употребление в периоды недостаточ­ного развития законодательства или его кризисного состояния некото­рых общих оговорок или бланкетных норм, которые юристы находили в конституциях или законах. Закат этой доктрины в современном мире привел к тому, что сам законодатель стал текстуально закреплять своим авторитетом некоторые новые формулы, такие как положение ст. 2 швейцарского Гражданского кодекса, запрещающее злоупотребление

' См. Esser J. Summum jus summa iniuria. 1963.

² См. Newman R. (ed.). Equity in the World's Legal Systems. A Compara­tive Study. 1973.

правом'. Статья 281 греческого Гражданского кодекса подобным же об­разом устанавливает, что осуществление какого-либо права запрещает­ся, если оно явно превышает пределы, установленные доброй совестью, добрыми нравами или социальной экономической целью права².

Укажем также на ту большую свободу, которой пользуются суды при осуществлении контроля за соблюдением законодателем основных прав человека. Основной закон ФРГ 1949 года отменил все ранее из­данные законы, противоречившие принципу равноправия мужчин и женщин. После этого в течение некоторого времени именно судам пришлось взять на себя корректировку Правовой регламентации се­мейных отношений. В 1971 году Федеральный конституционный суд отказался применить некоторые нормы международного права ФРГ на том основании, что они содержат отсылку к национальному закону мужа, нарушая тем самым принцип равноправия полов, или же отсы­лает к такому иностранному закону, который с позиции Основного за­кона ФРГ не содержит достаточных гарантий свободы брака³. Во Франции после 1971 года в серии решений Конституционного совета была подтверждена обязанность законодателя уважать принципы, вы­раженные в самой общей форме в преамбуле Конституции 1958 года.

114. Общие принципы, не предусмотренные законом. Когда юристы в случае, предусмотренном законом, обращаются к общим принципам, то позволительно думать, что они действуют как бы на основе делегированных им законодателем полномочий. Но даже ког­да законодатель воздерживается от предоставления им таких полно­мочий, юристы, тем не менее, считают, что они не имеют силу уже той функции, которую призваны осуществлять. Они умеренно ис­пользуют эти полномочия, так как чувствуют, что лучший способ осу­ществления правосудия в обществе — это все же подчинение поряд­ку, установленному законом. Тем не менее в случае необходимости они без колебаний используют свои полномочия. Иллюстрацией по­добного отношения может служить во Франции, например, в частном праве теория злоупотребления правом или в публичном праве обра­щение к общим принципам административного права. Теория злоу­потребления правом была первоначально основана в ст. 1382 Граж­данского кодекса, которая использовалась во многих делах. В наши дни стало очевидным, в частности,благодаря швейцарскому примеру, что сформулированное в этой статье правило не может рассматри­ваться как принцип ответственности. Речь идет об общем принципе права, который должен найти свое место (если законодатель намерен

' Эта статья редко применялась судами (см. Revue de droit suisse. 1957.

Vol. 76. P. 21—-51).

² См. Zepos P. Quinze annees d'application du Code civil hellenique // Re­vue international de droit compare. 1962. № 2.

³ См. Labrusse-Riou С. L'egalite des epoux en droit allemand. 1965; Droit constitutionnel et droit international prive en Allemagne federal // Revue critique de droit international prive. 1974. P. 1—75.

его сформулировать) в начале Гражданского кодекса, в его «Общей части». Развитие общих принципов административного права после второй мировой войны также выявило недостаточность законодатель­ной регламентации и в новом свете ярко показало, что французское право не тождественно закону.

Доктрина, утверждающая торжество права и закона, в прошлом способствовала тенденциозной интерпретации антидемократических законов, принимавшихся в годы немецкой оккупации. Она снова ак­тивизировалась после того, как Конституция 1958 года разграничила сферы закона и регламента. Регламенты отныне (в той области, куда закон теперь не мог вторгаться), по определению, не подлежали кон­тролю с точки зрения их соответствия закону. Тем не менее Госу­дарственный совет взял на себя функцию проверки их законно­сти и аннулировал регламенты, когда они противоречили «общим принципам права», подтвержденным в преамбуле французской Кон­ституции*.

Французские юристы были первыми, кто в прошлом возвел зако­нодательный позитивизм в ранг господствующей теории. Именно по­этому они стали первыми, кто пытается освободиться от установок, этой доктрины. Антипозитивистская тенденция характерна и для ФРГ как реакция на то, что эта доктрина в годы национал-социализ­ма способствовала его политическим и расовым установкам, ибо ви­дела в праве лишь то, что полезно государству. Антипозитивистская реакция в ФРГ не остановилась перед авторитетом самых высоких в правовой иерархии законов. Федеральный верховный суд и Феде­ральный конституционный суд не побоялись объявить в целой серии своих решений, что конституционное право не ограничено текстом Основного закона, а включает также «некоторые общие принципы, которые законодатель не конкретизировал в позитивной норме», что существует надпозитивное право, которое связывает даже учреди­тельную власть законодателя. «Принятие идеи, согласно которой уч­редительная власть может все регулировать по своему усмотрению, означало бы возврат к пройденному позитивизму». Возможны «край­ние случаи», когда идея права должна преобладать над позитивными конструкционными нормами, и именно с этой позиции Федеральный конституционный суд призван решать вопрос о «конституционнос­ти».

Норвежская доктрина знает понятие «конституционное право чрезвычайных условий», призванное легитимировать особые консти­туционные акты, но в соответствии с основными принципами Конс­титуции. В других странах юристы также без колебаний применяли в случае необходимости принципы морального порядка, не записанные в законе: принцип frays amnia corrumpit (обман уничтожает все юри-

' См. Jeanneau В. Les principles generaux du droit dans la jurisprudence administrative. 1954; Chapus R. dc la soumission au droit des reglaments auto-nomes. I960. P. 119—126.

дические последствия), принцип nemo comtra factum proprium venire potest (либо не может оспаривать последствия действия, совершенно­го им же самим и к своей же собственной выгоде)'. Следует особо от­метить, что в Испании использование подобных принципов имеет за­конодательное основание — ст. 6 испанского Гражданского кодекса перечисляет среди возможных источников права общие принципы, вытекающие из испанских кодексов и законодательства.

В конечном счете теория источников права во всех странах ро-мано-германской правовой семьи, по нашему мнению, отражает тра-1 диционную для всех этих стран концепцию, согласно которой право не создается априорным путем и не содержится исключительно в за­конодательных нормах. Поиск права — это задача, которая должна выполняться сообща всеми юристами, каждым в своей сфере и с ис­пользованием всех методов. При этом ими руководит общий идеал — стремление достичь в каждом вопросе решения, отвечающего обще­му чувству справедливости и основанного на сочетании различных интересов, как частных, так и всего общества.

' См. Puig Brutau J. Estudios de dcrecho comparado. La doctrina de los ac-д tos propios. 1951.

Часть вторая

СОЦИАЛИСТИЧЕСКОЕ ПРАВО¹