Статья 38. Ответственность за нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе

1. Нарушение физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с гражданским законодательством.

2. Лица, права и интересы которых нарушены в результате распространения ненадлежащей рекламы, вправе обращаться в установленном порядке в суд или арбитражный суд, в том числе с исками о возмещении убытков, включая упущенную выгоду, о возмещении вреда, причиненного здоровью физических лиц и (или) имуществу физических или юридических лиц, о компенсации морального вреда, о публичном опровержении недостоверной рекламы (контррекламе).

3. В случае установления антимонопольным органом факта распространения недостоверной рекламы и выдачи соответствующего предписания антимонопольный орган вправе обратиться в установленном порядке в суд или арбитражный суд с иском к рекламодателю о публичном опровержении недостоверной рекламы (контррекламе) за счет рекламодателя. При этом суд или арбитражный суд определяет форму, место и сроки размещения такого опровержения.

4. Нарушение рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

5. Федеральными законами за умышленное нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе могут быть установлены иные меры ответственности.

6. Рекламодатель несет ответственность за нарушение требований, установленных частями 2-8 статьи 5, статьями 6-9, частями 4-6 статьи 10, статьей 12, частями 1 и 3 статьи 21, частями 1 и 3 статьи 22, частями 1 и 3 статьи 23, статьями 24 и 25, частями 1 и 6 статьи 26, частями 1 и 5 статьи 27, статьями 28 - 30 настоящего Федерального закона.

7. Рекламораспространитель несет ответственность за нарушение требований, установленных пунктом 3 части 4, частями 9 и 10 статьи 5, статьями 7-9, 12, 14-18, частями 2-6 статьи 20, частями 2-4 статьи 21, частями 2-4 статьи 22, частями 2-4 статьи 23, частями 7, 8 и 11 статьи 24, частями 1-5 статьи 26, частями 2 и 5 статьи 27, частями 1, 4, 7, 8 и 11 статьи 28, частями 1, 3, 4, 6 и 8 статьи 29 настоящего Федерального закона.

8. Рекламопроизводитель несет ответственность за нарушение требований, указанных в частях 6 и 7 настоящей статьи, в случае, если будет доказано, что нарушение произошло по его вине.

9. Суммы штрафов за нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе и неисполнение предписаний антимонопольного органа зачисляются в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации в следующем порядке:

1) в федеральный бюджет – 40 процентов;

2) в бюджет субъекта Российской Федерации, на территории которого зарегистрированы юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, допустившие нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе, - 60 процентов.

10. Уплата штрафа не освобождает от исполнения предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

 

1. Положения части 1 комментируемой статьи устанавливают, что нарушения законодательства о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с гражданским законодательством.

Гражданско-правовая ответственность вытекает из нарушения имущественных и личных неимущественных прав граждан и организаций. Порядок и условия привлечения субъектов рекламной деятельности к гражданско-правовой ответственности определяются Гражданским кодексом Российской Федерации.

Ответственность по гражданскому праву наступает за действие или бездействие, нарушающее требования закона или договора, и носит компенсационный характер. Лицо может быть подвергнуто гражданской ответственности, если последствия правонарушения влекут нарушение гражданских прав другого лица.

К нарушителю гражданских прав применяются предусмотренные законом или договором меры, имеющие для него отрицательные последствия имущественного характера, в интересах другого лица — возмещение вреда или убытков, уплату неустойки (штрафа, пени), потери задатка и т.д.

Гражданская ответственность за нарушение законодательства о рекламе возникает в случаях, когда существует причинная связь между противоправным поведением правонарушителя и наступившими вредоносными последствиями для потребителя рекламы или контрагента по производству, размещению и распространению рекламы.

Согласно статье 393 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения субъектом рекламной деятельности взятого на себя обязательства, он обязан возместить своему контрагенту убытки, причиненные таким неисполнением.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было бы нарушено (упущенная выгода). Если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, лицо, право которого нарушено, вправе требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы.

 

2. Часть 2 комментируемой статьи закрепляет право граждан и юридических лиц на обращение в суд за защитой в случае нарушения их прав ненадлежащей рекламой.

Лица, права и интересы которых нарушены в результате распространения ненадлежащей рекламы, вправе обращаться в установленном порядке в суд или арбитражный суд, в том числе с исками о возмещении убытков, включая упущенную выгоду, о возмещении вреда, причиненного здоровью физических лиц и (или) имуществу физических или юридических лиц, о компенсации морального вреда, о публичном опровержении недостоверной рекламы (контррекламе).

Основанием для обращения в суд является нарушение имущественных и личных неимущественных прав граждан и организаций.

Заявители по искам о возмещении вреда, причиненного ненадлежащей рекламой здоровью, имуществу, чести, достоинству и деловой репутации, освобождаются от уплаты государственной пошлины.

Комментируемая норма предоставляет лицам, права и интересы которых нарушены недостоверной рекламой, право требовать в судебном порядке ее публичного опровержения.

Публичное опровержение недостоверной рекламы (контрреклама) является достаточно специфической формой гражданской ответственности, поскольку очевидна вредоносность недостоверных сведений, однако часто документально подтвердить наступление вредных последствий от их распространения невозможно. Заявителю необходимо иметь доказательства недостоверности распространенных сведений, чтобы требовать в судебном порядке их публичного опровержения. При этом закрепление специального права о публичном опровержении недостоверной рекламы (контррекламы) не освобождает лиц, права и интересы которых нарушены, от бремени доказывания наступления вредных последствий.

С этой связи обращению в суд с иском о публичном опровержении недостоверной рекламы должно предшествовать установление факта недостоверности рекламных сведений и признания рекламы нарушающей требования Федерального закона «О рекламе». Противоправность недостоверной рекламы может быть установлена судом или антимонопольным органом. Соответственно, вступившее в силу решение антимонопольного органа, которым реклама признана ненадлежащей, нарушающей требования Федерального закона «О рекламе», может быть представлено в суд в качестве доказательства совершения противоправного нарушения при рассмотрении дел о публичном опровержении недостоверной рекламы (контррекламы).

Аналогично решение антимонопольного органа о признании нарушения требований Федерального закона «О рекламе» имеет силу доказательств по делам, предметом рассмотрения которых является иск о возмещении вреда, причиненного ненадлежащей рекламой здоровью, имуществу, чести, достоинству и деловой репутации.

Порядок обращения в суд и арбитражный суд, а также процедура рассмотрения судами дел, определяются Гражданским процессуальным кодексом Российской Федерации и Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

 

Пример.

Рассмотрев заявление (Определение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.01.2010 № ВАС-159/10), изучив оспариваемые судебные акты, суд не находит оснований для удовлетворения заявления о пересмотре судебных актов в порядке надзора.

Суд установил, что спорная реклама, размещенная ответчиком в 2006–2007 годах, является недостоверной, что подтверждено вступившими в законную силу судебными актами по ранее рассмотренному делу.

Однако истец, обращаясь с требованием о распространении контррекламы, не представил доказательств, свидетельствующих о наличии конкретных отрицательных последствий от размещения спорной рекламы для своей экономической деятельности, а именно, уменьшения абонентской базы, уменьшения прибыли, наступления иных негативных последствий в результате распространения ответчиком рекламного слогана «TELE 2. Всегда дешевле!».

Суды рассмотрели и отвергли доводы истца, основанные на общих положениях законодательства о защите конкуренции и о рекламе, поскольку в их истолковании истцом каждый потребитель или конкурент, в том числе потенциальный, на рынке соответствующих услуг вправе требовать опубликования контррекламы в силу одного лишь признания ее антимонопольным органом недостоверной. Однако такие полномочия пунктом 3 статьи 38 Федерального закона «О рекламе» предоставлены только самому антимонопольному органу.

Кроме того, названные в данной статье меры призваны компенсировать (устранить) убытки от нарушения, тогда как предложенный истцом текст контррекламы не отвечает этой цели, в том числе с учетом изменяемости рынка услуг мобильной связи и периода времени, прошедшего с момента опубликования недостоверной рекламы.

Выводы судов первой и кассационной инстанций соответствуют действующему законодательству и установленным по делу фактическим обстоятельствам.

В соответствии со статьей 304 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для изменения или отмены судебных актов арбитражных судов, вступивших в законную силу, являются: 1) нарушение единообразия в толковании и применении арбитражными судами норм права; 2) нарушение права и свобод человека и гражданина согласно общепризнанным принципам и нормам международного права, международным договорам Российской Федерации; 3) нарушение прав и законных интересов неопределенного круга лиц или иных публичных интересов.

Изучив содержащиеся в заявлении доводы и принятые по делу судебные акты, коллегия судей Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации сделала вывод об отсутствии оснований, предусмотренных статьей 304 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, по которым дело может быть передано на рассмотрение в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.

Доводы заявителя сводятся к переоценке выводов суда о фактических обстоятельствах, имеющих значение для правильного рассмотрения спора, и не являются основанием для передачи дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации для пересмотра принятых по нему судебных актов в порядке надзора.

 

3. Часть 3 комментируемой статьи устанавливает право антимонопольного органа обратиться в суд с иском к рекламодателю о публичном опровержении недостоверной рекламы. Такое правомочие не умаляет, не заменяет и не дублирует собою прав лица, права и интересы которого нарушены в результате распространения ненадлежащей рекламы, на обращение в суд или арбитражный суд с иском о публичном опровержении недостоверной рекламы (контррекламы).

Антимонопольный орган опосредует свое право потребовать опровержение недостоверной рекламы от лица государства при необходимости защитить неопределенный круг потребителей от вредоносного воздействия рекламы. Лицо, права и интересы которого нарушены в результате распространения недостоверной рекламы, осуществляет защиту своих нарушенных прав (самозащиту), требуя опровержения недостоверной рекламы в компенсацию вредоносных последствий для собственных частных интересов.

Закон отождествляет опровержение недостоверной рекламы с контррекламой, не раскрывая понятие контррекламы как таковой.

С точки зрения гражданской ответственности контрреклама выполняет компенсационную функцию. С точки зрения административного воздействия контрреклама выполняет защитную функцию.

По смыслу комментируемой статьи под контррекламой понимается опровержение недостоверной рекламы, распространяемое в целях ликвидации вызванных ею последствий для частных и общественных интересов.

Контрреклама как мера пресечения действий, нарушающих право, по своей правовой природе сходно с требованием опровержения порочащих честь, достоинство или деловую репутацию не соответствующих действительности сведений.

Комментируемая статья закрепляет правомочие антимонопольного органа предъявить в суд иск об осуществлении контррекламы в случае установления факта распространения недостоверной рекламы и выдачи соответствующего предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Правовым основанием контррекламы является решение суда о публичном опровержении недостоверной рекламы. Нарушитель обязан осуществить контррекламу в установленный судом срок. Суд принимает решение о форме, месте и сроках размещения такого опровержения. При этом нарушитель несет расходы на производство и распространение контррекламы в полном объеме.

Из существа предоставленного антимонопольному органу, физическим и юридическим лицам права на обращение в суд за опровержением недостоверной рекламы вытекает, что истцы вправе определить сведения, которые необходимо опровергнуть, и заявить требование о распространении контррекламы с конкретным содержанием. Вместе с тем форму, и соответственно, содержание опровержения должен определить непосредственно суд.

Общества защиты прав потребителей могут выступать в интересах неопределенного круга лиц, представляя их в судебных или антимонопольных органах. В этой связи специального закрепления в Федеральном законе «О рекламе» права обществ защиты прав потребителей на обращение в суд за опровержением недостоверной рекламы не требуется, такое право подразумевается.

Организации, не являющиеся организациями защиты прав потребителей, а также физические лица не правомочны выступать в защиту неопределенного круга лиц, соответственно, не вправе требовать в судебном порядке опровержения недостоверной рекламы.

 

4. Часть 4 комментируемой статьи устанавливает, что нарушение рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

В отношении ответственности за нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе действуют общие принципы ответственности юридических и физических лиц, установленные Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях. К ненадлежащей рекламе указанные принципы применяются непосредственно (статья 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях). Производство по делам об административных правонарушениях осуществляется в соответствии с Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях. За совершение административных правонарушений нарушителям рекламного законодательства назначается наказание в виде административного штрафа.

 

Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях указывает несколько оснований для привлечения нарушителей рекламного законодательства к административной ответственности:

 

1) статья 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусматривает:

нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2-4 статьи 14.3, статьями 14.37, 14.38, 19.31 Кодекса, влечет наложение административного штрафа

на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей;

на должностных лиц – от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей;

на юридических лиц – от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

нарушение порядка прерывания рекламой теле- или радиопрограммы, теле- или радиопередачи либо совмещения рекламы с телепрограммой, превышение допустимого законодательством о рекламе объема рекламы в теле- или радиопрограммах, а равно распространение рекламы в теле- или радиопрограммах в дни траура, объявленные в Российской Федерации, влечет наложение административного штрафа

на должностных лиц – в размере от десяти тысяч до двадцати тысяч рублей;

на юридических лиц -от двухсот тысяч до пятисот тысяч рублей;

превышение допустимого законодательством о рекламе объема рекламы, распространяемой в периодических печатных изданиях, влечет наложение административного штрафа

на должностных лиц в размере от четырех тысяч до семи тысяч рублей;

на юридических лиц – от сорока тысяч до ста тысяч рублей;

прерывание рекламой при кино- и видеообслуживании демонстрации фильма, а также совмещение рекламы с демонстрацией фильма, религиозной телепередачи, телепередачи продолжительностью менее чем пятнадцать минут, трансляцией агитационных материалов, распространяемых в телепрограммах и телепередачах в соответствии с законодательством о выборах и референдумах, способом «бегущей строки» или иным способом ее наложения на кадр демонстрируемого фильма либо телепрограммы или телепередачи влечет наложение административного штрафа

на должностных лиц в размере от десяти тысяч до двадцати тысяч рублей;

на юридических лиц – от двухсот тысяч до пятисот тысяч рублей;

 

2) часть 2.4 статьи 19.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях устанавливает:

непредставление в федеральный антимонопольный орган, его территориальный орган сведений (информации), предусмотренных законодательством о рекламе, а равно представление таких сведений (информации) в неполном объеме или в искаженном виде либо представление недостоверных сведений (информации) влечет наложение административного штрафа

на должностных лиц в размере от двух тысяч до десяти тысяч рублей;

на юридических лиц – от двадцати тысяч до двухсот тысяч рублей;

 

3) часть 2.4 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусматривает:

невыполнение в установленный срок законного решения, предписания федерального антимонопольного органа, его территориального органа о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе или законного решения, предписания федерального антимонопольного органа, его территориального органа об отмене либо изменении противоречащего законодательству Российской Федерации о рекламе акта федерального органа исполнительной власти, акта органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации или акта органа местного самоуправления влечет наложение административного штрафа

на должностных лиц в размере от двенадцати тысяч до двадцати тысяч рублей;

на юридических лиц – от трехсот тысяч до пятисот тысяч рублей;

 

4) статья 14.37 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусматривает (возбуждение и рассмотрение дел об административных правонарушениях по основаниям данной статьи к компетенции ФАС России не относится, компетенцией по возбуждению данной категории дел наделены должностные лица органов внутренних дел (милиции), по рассмотрению – судьи: судьи арбитражных судов рассматривают дела в отношении юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, в остальных случаях дела рассматриваются мировыми судьями):

установка рекламной конструкции без предусмотренного законодательством разрешения на ее установку и (или) установка рекламной конструкции с нарушением требований технического регламента, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 статьи 11.21 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, влечет наложение административного штрафа:

на граждан в размере от одной тысячи до одной тысячи пятисот рублей;

на должностных лиц – от трех тысяч до пяти тысяч рублей;

на юридических лиц – от пятидесяти тысяч до восьмидесяти тысяч рублей;

 

5) статья 14.38 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусматривает:

размещение рекламы, имеющей сходство с дорожными знаками, или размещение рекламы на знаке дорожного движения, его опоре или любом ином приспособлении, предназначенном для регулирования дорожного движения, влечет наложение административного штрафа

на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей;

на должностных лиц – от десяти тысяч до пятнадцати тысяч рублей;

на юридических лиц – от ста тысяч до двухсот тысяч рублей;

использование транспортного средства исключительно или преимущественно в качестве передвижной рекламной конструкции влечет наложение административного штрафа

на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей;

на должностных лиц – от пяти тысяч до десяти тысяч рублей;

на юридических лиц – от пятидесяти тысяч до двухсот тысяч рублей;

размещение рекламы на транспортном средстве, на наружные поверхности которого нанесены специальные цветографические схемы автомобилей оперативных служб, транспортном средстве, оборудованном устройствами для подачи специальных световых и звуковых сигналов, транспортном средстве федеральной почтовой связи, на боковых поверхностях которого расположены по диагонали белые полосы на синем фоне, а также на транспортном средстве, предназначенном для перевозки опасных грузов, влечет наложение административного штрафа

на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей;

на должностных лиц – от пяти тысяч до десяти тысяч рублей;

на юридических лиц – от пятидесяти тысяч до двухсот тысяч рублей;

размещение на транспортном средстве рекламы, создающей угрозу безопасности дорожного движения, в том числе рекламы, ограничивающей обзор лицу, управляющему транспортным средством, и другим участникам дорожного движения, влечет наложение административного штрафа

на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей;

на должностных лиц – от десяти тысяч до двадцати тысяч рублей;

на юридических лиц – от двухсот тысяч до пятисот тысяч рублей;

распространение звуковой рекламы с использованием транспортных средств, а также звуковое сопровождение рекламы, распространяемой с использованием транспортных средств, влечет наложение административного штрафа

на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей;

на должностных лиц – от четырех тысяч до семи тысяч рублей;

на юридических лиц – от сорока тысяч до ста тысяч рублей;

 

6) статья 19.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусматривает:

нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем сроков хранения рекламных материалов или их копий, а также договоров на производство, размещение или распространение рекламы, установленных законодательством о рекламе, влечет наложение административного штрафа

на граждан в размере от одной тысячи до двух тысяч рублей;

на должностных лиц – от двух тысяч до десяти тысяч рублей;

на юридических лиц – от двадцати тысяч до двухсот тысяч рублей.

В соответствии с частью 1 статьи 4.4. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при совершении лицом двух и более административных правонарушений наказание назначается за каждое совершенное административное правонарушение.

Поэтому административное наказание, предусмотренное статьей 14.3, 14.38, 19.5, 19.8, 19.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, назначается за каждый факт нарушения.

Федеральный закон «О рекламе» определяет рекламу как распространяемую в любой форме, с помощью любых средств информацию определенного содержания о конкретном товаре.

При этом с учетом положений пункта 4 статьи 3 Федерального закона «О рекламе» ненадлежащая реклама – это всегда конкретная публично распространенная информация об определенном товаре, в которой допущены нарушения к ее содержанию, времени, месту и способу ее распространения.

Федеральный закон «О рекламе» выделяет субъектный состав участников по производству, размещению и распространению рекламы: рекламодатель, рекламопроизводитель и рекламораспространитель. Различие в субъектном составе участников таких отношений, а также различие в объекте рекламирования, к которому формируется или поддерживается интерес, позволяет отграничить одну рекламу от другой и дать ей самостоятельную правовую оценку.

Каждая ненадлежащая реклама – это вполне конкретная информация об определенном объекте рекламирования, распространение которой осуществлено с нарушением требований законодательства Российской Федерации. Следовательно, любая мера ответственности должна быть связана именно с данной конкретно определенной ненадлежащей рекламой конкретного товара.

Таким образом, за совершение нескольких административных правонарушений (публикацию нескольких ненадлежащих рекламных модулей) с учетом положений статьи 38 Федерального закона «О рекламе», виновное лицо привлекается к административной ответственности за каждый факт ненадлежащей рекламы конкретного товара отдельно.

Аналогично виновному лицу назначается наказание за каждый факт нарушения, предусмотренного положениями статей 14.38, 19.5, 19.8, 19.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решение соответствующего органа, признавшего рекламу ненадлежащей, может быть оспорено в судебном порядке. В этом аспекте суд может рассматриваться в качестве конечной инстанции, оценивающей на основании закона правомерность признания соответствующей рекламы ненадлежащей.

 

Пример.

Решением Арбитражного суда города Москвы (Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 20.10.2009 № КА-А40/10631-09 по делу № А40-40385/09-121-100), оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда, заявленные требования удовлетворены, признано незаконным и отменено оспариваемое постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области. При этом суды исходили из того, что имело место двойное привлечение банка к административной ответственности за одно и то же правонарушение.

УФАС по МО, не согласившись с выводами судебных инстанций, настаивает на отмене судебных актов по основаниям неправильного применения арбитражными судами норм материального права, нарушение норм процессуального права. По мнению заявителя кассационной жалобы, выводы судебных инстанций не соответствуют фактическим обстоятельствам по делу. Факт совершения указанных в постановлениях противоправных действий не является одним и тем же, совершенные правонарушения содержат разный состав, поскольку размещение ненадлежащей рекламы вклада «Деловой подход», повлекшее вынесение территориальными органами Федеральной антимонопольной службы постановлений о привлечении к административной ответственности, осуществлялось на основании разных договоров, заключенных с разными рекламораспространителями, в разный период времени на территории разных субъектов Российской Федерации, а также отличаются условия распространенной рекламы вклада, а именно различны суммы вкладов – 250 тысяч рублей и 500 тысяч рублей. Считает оспариваемое постановление о привлечении к административной ответственности законным и обоснованным.

Федеральный арбитражный суд Московского округа, изучив материалы дела, заслушав и обсудив доводы представителей сторон, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения норм материального права и соблюдения норм процессуального права, не находит оснований к отмене судебных актов.

Из установленных судебными инстанциями фактических обстоятельств по делу усматривается, что постановлением УФАС по МО от 23 марта 2009 года № 08-28/А3-09 АКБ «Московский банк реконструкции и развития» признан виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. В качестве противоправного деяния вменено нарушение законодательства о рекламе, выразившееся в размещении АКБ «Московский банк реконструкции и развития» ненадлежащей рекламы в газете «Химкинские новости» № 78 (1801). «У нас в банке вкусные проценты! ставки по вкладам выросли до 14,5%». В газете «Красногорские вести» в период со 2 октября 2008 года по 30 октября 2008 года размещалась реклама «У нас в банке вкусные проценты! ставки по вкладам выросли до 13,5%». Указанные печатные издания распространялись на территории Московской области. Антимонопольным органом установлено, что аналогичная реклама размещалась в газетах, издаваемых и в других территориальных образованиях Московской области.

Полагая, что привлечение к ответственности незаконно, банк обратился с настоящим требованием в суд, указав в обоснование требований на повторное привлечение к ответственности.

Удовлетворяя заявленные требования, суды обоснованно исходили из того, что АКБ «Московский банк реконструкции и развития» постановлением Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве от 12 февраля 2009 года по делу № 8-8-102/08 был привлечен к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, за нарушения требований Федерального закона «О рекламе». Основанием для привлечения к ответственности послужили нарушения заявителем требований части 2 статьи 28 Федерального закона «О рекламе», допущенные банком, при размещении на территории города Москвы (в метрополитене, в газете «Аргументы и факты», с помощью листовок, распространяемых в офисах АКБ «Московский банк реконструкции и развития») рекламы вклада «Деловой подход»: «Московский Банк Реконструкции и Развития» МБРР У НАС В БАНКЕ ВКУСНЫЕ ПРОЦЕНТЫ! СТАВКИ ПО ВКЛАДАМ ВЫРОСЛИ ДО 13,5%», «Вклад «Деловой подход» – 13,5% годовых при сумме вклада 500 тыс. руб. и более, при сроке размещения 3 года. Вклад без возможности внесения дополнительных взносов и совершения расходных операций. Проценты выплачиваются по окончании срока действия договора. При досрочном расторжении договора проценты выплачиваются по ставке до востребования на дату расторжения. По истечении срока действия вклада договор продлевается на условиях вклада до востребования, действующих в Банке на день продления».

Судами на основании исследования договора оказания услуг по рекламно-информационному обслуживанию на территории Москвы и Московской области Банком в один период времени в печатных изданиях был размещен один рекламный продукт. В связи с чем судами сделан обоснованный вывод о том, что фактически Общество было дважды привлечено к административной ответственности за одно и то же правонарушение – нарушение законодательства о рекламе, содержащей одни и те же сведения.

Размещение одного рекламного продукта в разных источниках и в разное время не свидетельствует о совершении различных правонарушений, ответственность за которые предусмотрена статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В силу части 5 статьи 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях никто не может нести административную ответственность дважды за одно и то же административное правонарушение.

 

Пример.

Как следует из материалов дела (Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 18.11.2008 № Ф09-8535/08-С1 по делу № А60-10737/08), управлением была проведена проверка соблюдения Обществом законодательства о рекламе при осуществлении им деятельности в принадлежащего ему магазине «Магнум».

В витрине указанного магазина размещена реклама алкогольной продукции – коньяка «Hennessy», водки «Imperia», вермута «Martini», виски «Grants».

Антимонопольный орган, усмотрев в вышеуказанных действиях (бездействии) Общества нарушение пункта 5 части 2 статьи 21 Федерального закона «О рекламе», принял постановление о привлечении Общества к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в виде взыскания штрафа в сумме 160 000 руб.

Не согласившись с данным постановлением, Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его незаконным.

Признавая незаконным обжалуемое постановление управления в части наложения штрафа по статье 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в сумме 120 000 руб. и определяя размер штрафа в сумме 40 000 руб., суды исходили из отсутствия в действиях общества четырех нарушений законодательства о рекламе и, соответственно, неправомерности определения управлением размера штрафа в сумме 160 000 руб.

При этом суды исходили из следующего.

Согласно статье 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе влечет наложение административного штрафа на юридических лиц – от 40 000 до 500 000 рублей.

В силу пункта 5 части 2 статьи 21 Федерального закона «О рекламе» реклама алкогольной продукции не должна размещаться с использованием технических средств стабильного территориального размещения (рекламных конструкций), монтируемых и располагаемых на крышах, внешних стенах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их.

Из статьи 3 Федерального закона «О рекламе» следует, что идентичность содержания рекламных объявлений определяется по объекту, к которому привлекается внимание потребителя, формируется или поддерживается интерес.

С учетом данных норм ненадлежащая реклама – это всегда конкретно распространенная информация об определенном товаре (объекте рекламирования), в которой допущены нарушения к ее содержанию, времени и способу ее распространения.

Как следует из материалов дела, Общество, являясь распространителем наружной рекламы, допустило размещение рекламы алкогольной продукции на конструктивных элементах здания и не предприняло необходимых и достаточных мер по недопущению такого распространения при наличии реальной возможности. Данное административное правонарушение было выявлено управлением в одном торговом объекте, в одно время, действия по распространению ненадлежащей рекламы совершены в одном месте и одним способом (путем размещения рекламных образцов алкогольной продукции в стеклянной витрине магазина). Обстоятельств, отягчающих ответственность, управлением в ходе проверки не выявлено.

Таким образом, событие административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, и вина Общества подтверждены материалами дела.

Кроме того, как правильно отметил суд апелляционной инстанции, в силу части 1 статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях по делу об административном правонарушении должен быть составлен протокол, то есть каждое правонарушение фиксируется в отдельном протоколе. Протокол является необходимым правовым основанием для привлечения лица к административной ответственности. Данная позиция изложена в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.07.2008 № 1097/08.

Между тем, по настоящему делу составлен один протокол об административном правонарушении от 18.04.2008 № 14, который содержит указания на допущенное Обществом нарушение норм Закона о рекламе, выразившееся в размещении в витрине своего магазина рекламы алкогольной продукции четырех наименований.

Поэтому применение управлением части 1 статьи 4.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в рассматриваемом производстве неправомерно.

В связи с этим суды обоснованно признали незаконным постановление управления в части наложения штрафа по статье 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в сумме 120 000 руб.

 

Пример.

Коллегия судей Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (Определение Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 25.04.2008 № 3016/08) установила:

Общество обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Федеральной антимонопольной службы от 01.02.2007 о привлечении общества к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях за нарушение законодательства о рекламе.

Решением суда первой инстанции заявление удовлетворено.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда решение оставлено без изменения.

Федеральный арбитражный суд Московского округа решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции оставил без изменения.

Удовлетворяя заявление, судебные инстанции пришли к выводу о наличии в действиях Общества, выразившихся в распространении ненадлежащей рекламы, нарушения законодательства о рекламе.

Вместе с тем суды указали, что при составлении протокола об административном правонарушении антимонопольным органом не был соблюден порядок привлечения лица к административной ответственности.

Пунктом 24 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» (в редакции постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.07.2007 № 46) предусмотрено, что при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В целях Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях законными представителями юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица (часть 2 статьи 25.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).

Указанный перечень законных представителей юридического лица является закрытым. В связи с этим судам необходимо учитывать, что представитель юридического лица, действующий на основании доверенности, в том числе руководитель его филиала или подразделения, законным представителем не является. Поэтому его извещение не может рассматриваться как извещение законного представителя.

Вместе с тем Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях допускает возможность участия в рассмотрении дела об административном правонарушении лица, действующего на основании доверенности, выданной надлежаще извещенным законным представителем, в качестве защитника. Такие лица допускаются к участию в производстве по делу об административном правонарушении с момента составления протокола об административном правонарушении и пользуются всеми процессуальными правами лица, в отношении которого ведется такое производство, включая предусмотренное частью 4 статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях право на представление объяснений и замечаний по содержанию протокола.

Из материалов дела следует, что дело по признакам нарушения законодательства о рекламе комиссией антимонопольного органа было рассмотрено 26 января 2007 года с участием представителей акционерного общества по доверенности.

Решением от 26 января 2007 года комиссия признала акционерное общество нарушившим требования части 7 статьи 5 Федерального закона «О рекламе», а также указала на необходимость направления материалов уполномоченному должностному лицу для возбуждения дела об административном правонарушении.

Протокол об административном правонарушении также составлен 26 января 2007 года в отсутствие законного представителя юридического лица.

Рассмотрев заявление, коллегия судей полагает, что при таких обстоятельствах оснований, предусмотренных статьей 304 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для передачи дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации для пересмотра судебных актов в порядке надзора не имеется.

 

5. Часть 5 комментируемой статьи предусматривает, что федеральными законами за умышленное нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе могут быть установлены иные меры ответственности.

В законодательстве Российской Федерации в отношении нарушений законодательства о рекламе действует административная и гражданская ответственность.

Ранее статьей 182 Уголовного кодекса Российской Федерации была установлена уголовная ответственность за использование в рекламе заведомо ложной информации относительно товаров, работ или услуг, а также их изготовителей (исполнителей, продавцов), совершенное из корыстной заинтересованности и причинившее значительный ущерб. Однако Федеральным законом от 08.12.2003 № 162-ФЗ (Собрание законодательства Российской Федерации 2003, № 50, ст. 4848) указанная статья признана утратившей силу и уголовная ответственность за заведомо ложную рекламу исключена.

Включение в Федеральный закон «О рекламе» комментируемой нормы подразумевает возможность введения уголовной ответственности за умышленное нарушение законодательства Российской Федерации. Тем самым законодатель подчеркнул значимость социальной ответственности, которую осознанно должны нести субъекты рекламной деятельности за последствия своих действий.

Комментируемая норма не имеет юридической силы, поскольку уголовная ответственность за умышленное нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе Уголовным кодексом Российской Федерации не установлена.

 

6. В частях 6, 7, 8 комментируемой нормы прямо указаны статьи, за нарушение которых ответственность несет тот или иной субъект рекламной деятельности. Тем самым Федеральный закон «О рекламе» разделяет ответственность субъектов рекламной деятельности: рекламодателей, рекламопроизводителей и рекламораспространителей в зависимости от роли каждого субъекта в процессах производства, размещения и распространения рекламы.

Административная ответственность наступает за нарушение установленных законом норм и правил и выражается в применении уполномоченным органом мер административного взыскания к лицу, совершившему противоправное деяние, в порядке и размерах, установленных Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях.

Рекламодатель является источником рекламной информации. Исходя из данного обстоятельства законодательство устанавливает презумпцию его вины по отношению к другим субъектам рекламной деятельности (рекламопроизводителю и рекламораспространителю) за нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, которые касаются содержания информации, предоставляемой для создания рекламы.

Рекламопроизводитель осуществляет приведение рекламы в готовую для распространения форму, поэтому несет ответственность за нарушение требований законодательства Российской Федерации о рекламе в случае, если будет доказано, что нарушение произошло по его вине.

Рекламораспространитель совершает действия по распространению рекламы и, соответственно, несет ответственность за нарушения требований, установленных к порядку распространения рекламы (времени, месту, способу и средствам размещения рекламы).

В ряде случаев закон обращает требование следовать установлениям закона к содержанию рекламы, так же и к обязанности рекламораспространителей. Вместе с тем есть целый ряд нарушений, совершение которых в силу частей 6 и 7 комментируемой статьи влечет одновременно ответственность и рекламодателя и рекламораспространителя.

Рекламодатель и рекламораспространитель несут равную ответственность за нарушение требований, установленных пунктом 3 части 4 статьи 5, статьями 7, 8, 9, 12, частью 3 статьи 21, частью 3 статьи 22, частью 3 статьи 23, частями 7, 8 и 11 статьи 24, частью 1 статьи 26, частью 5 статьи 27, частями 1, 4, 7, 8 и 11 статьи 28, частями 1, 3, 4, 6 и 8 статьи 29 Федерального закона «О рекламе».

В равной степени рекламодатель и рекламораспространитель несут ответственность за рекламирование товаров, запрещенных к производству и реализации либо не прошедших процедуру обязательной сертификации или иного обязательного подтверждения соответствия, а также не получивших соответствующих разрешений, лицензий и регистраций. Рекламораспространитель наравне с рекламодателем будет подвергнут наказанию за отсутствие в содержании рекламы сведений, указание которых обязательно в силу закона, таких как предваряющих рекламу пометок, различного рода предупреждений и сообщений в рекламе отдельных видов товаров и услуг. Сходство рекламы с дорожными знаками или иная угроза безопасности движения транспорта, нарушение сроков хранения рекламных материалов влечет ответственность и рекламодателя, и рекламораспространителя.

В связи с этим можно констатировать, что закон ужесточает ответственность рекламораспространителя, уравнивая ее с ответственностью рекламодателя за нарушение формальных требований к рекламе.

По поводу ответственности рекламораспространителя следует отметить, что на практике имеются случаи привлечения рекламораспространителя к ответственности за нарушения законодательства о рекламе, состав которых не предусмотрен пунктом 7 комментируемой статьи.

Обусловлены такие случи тем, что распространение рекламной информации, очевидно не соответствующей действительности, может рассматриваться в качестве виновного деяния рекламораспространителя и, соответственно, влечь для него наступление ответственности, поскольку в силу части 2 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Иллюстрацией наказания рекламораспространителя за распространение рекламы, содержание которой не соответствует закону, может служить следующее (решение от 11 февраля 2010 года Арбитражного суда Ставропольского края по делу № А63-4530/2009-С6-22).

 

Пример.

Антимонопольный орган признал Телерадиокомпанию нарушившей пункт 2 части 3 статьи 5, часть 1 статьи 7, пункт 1 части 1 статьи 25 Федерального закона «О рекламе», а распространенную рекламу биологически активной добавки к пище «Биоматик» – ненадлежащей, выдал Телерадиокомпании предписание о прекращении нарушения законодательства и привлек ее к административной ответственности в виде штрафа как рекламораспространителя.

Телерадиокомпания обжаловала в суд решение, предписание и постановление о наложении штрафа, требуя отменить вынесенные в отношении нее акты.

Арбитражный суд Ставропольского края и Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд (дело № А63-4530/2009-С6-36, дело № А63-4530/2009-С6-22) отказали в удовлетворении требований Телекомпании полностью.

Из решения от 11 февраля 2010 года Арбитражного суда Ставропольского края по делу № А63-4530/2009-С6-22 следует, что на краевом радио транслировалась реклама биологически активной добавки «Биоматик», которую можно было заказать по телефону. Данная реклама создавала впечатление у потребителей о том, что БАД «Биоматик» является лекарственным средством и обладает лечебными свойствами. Кроме того, в рекламе было недостоверно указано назначение препарата.

Специалисты антимонопольного органа неоднократно консультировали Телерадиокомпанию по поводу распространения рекламы БАДа «Биоматик», убеждая в том, что данная реклама не соответствует требованиям Федерального закона «О рекламе», указывая на поступающие жалобы в адрес антимонопольного органа и сотни жалоб со всей России, размещенные на официальном сайте справочно-информационной службы «Фармконтроль», информирующей население о забракованных и фальсифицированных лекарственных средствах по базам данных Роспотребнадзора.

Однако Телерадиокомпания не предприняла никаких мер по устранению нарушений Федерального закона «О рекламе». Антимонопольный орган направил в адрес Телерадиокомпании официальное обращение о недопустимости распространения рекламы дистанционных методов продажи БАД, а также недостоверной рекламы БАД. Но обращение государственного органа было проигнорировано руководством Телерадиокомпании.

Суд посчитал, что указанный факт свидетельствует о целенаправленной рекламной акции, направленной на формирование и поддержание интереса к БАДу «Биоматик» и способствующей реализации данной продукции, и в данной конкретной ситуации прекратить распространение ненадлежащей рекламы был способен рекламораспространитель. В этой связи суд заключил, что ссылки Телерадиокомпании на отсутствие в ее действиях состава административного правонарушения не состоятельны.

Приведенное судебное решение наглядно показывает, что составы правонарушений, которые могут вменяться рекламораспространителю, не исчерпываются их перечнем в пункте 7 статьи 38 Федерального закона «О рекламе».

 

7. Часть 9 комментируемой статьи предписывает зачислять суммы штрафов за нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе и неисполнение предписаний в федеральный бюджет и бюджет субъекта Российской Федерации. Нарушители уплачивают 40% от суммы штрафа в федеральный бюджет и 60% – в бюджет субъекта Российской Федерации штраф, на территории которого зарегистрированы.

Информация о получателе штрафа, необходимая для заполнения расчетных документов на перечисление суммы административного штрафа, указывается в постановлении по делу об административном правонарушении.

Исполнение постановлений о наложении административного штрафа регулируется Главой 32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Постановление по делу об административном правонарушении подлежит исполнению с момента его вступления в законную силу. Постановление вступает в законную силу после истечения срока, установленного для обжалования, если оно не было обжаловано или опротестовано прокурором, а также в иные сроки, определенные статьей 31.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Жалоба на постановление по делу об административном правонарушении может быть подана в течение десяти суток со дня вручения или получения копии постановления.

Административный штраф должен быть уплачен лицом, привлеченным к административной ответственности, не позднее тридцати дней со дня вступления постановления о наложении административного штрафа в законную силу либо со дня истечения срока отсрочки или срока рассрочки исполнения постановления о назначении административного наказания.

Таким образом, правонарушитель обязан исполнить постановление о наложении штрафа в течение сорока дней после получения копии постановления, если указанное постановление не было обжаловано или опротестовано прокурором.

Исходя из положений Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях правонарушителю следует направить должностному лицу, вынесшему постановление о наложении штрафа, документ, свидетельствующий об уплате административного штрафа.

Если уплата штрафа не произведена добровольно, взыскание штрафа производится приставом-исполнителем в порядке, предусмотренном федеральным законодательством.

Кроме того, в отношении правонарушителя, не уплатившего административный штраф, может быть составлен протокол об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 20.25 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Согласно указанной норме неуплата административного штрафа в установленный срок влечет наложение административного штрафа в двукратном размере суммы неуплаченного административного штрафа либо административный арест на срок до пятнадцати суток.

В силу части 10 комментируемой статьи уплата штрафа не освобождает от исполнения предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.