Можно ли взыскать с налогового агента сумму налога, которую он не удержал из доходов иностранной организации (п. 1 и пп. 4 п. 2 ст. 310 НК РФ)?

 

Налоговый кодекс РФ не содержит разъяснений по данному вопросу.

По данному вопросу есть две точки зрения.

Официальной позиции нет.

Есть Постановление Президиума ВАС РФ и решения судов кассационных инстанций, в которых указывается, что агент не является налогоплательщиком, поэтому не может нести обязанность по уплате налога.

В то же время имеются судебные решения, подтверждающие правомерность взыскания налога за счет собственных средств налогового агента.

 

Подробнее см. документы

 

Позиция 1. Взыскать налог за счет собственных средств агента нельзя

 

Постановление Президиума ВАС РФ от 20.09.2011 N 5317/11 по делу N А40-46934/10-13-255

Президиум ВАС РФ признал частично недействительным решение инспекции, согласно которому налоговый агент, неправомерно не удержавший налог с дохода иностранной организации, должен его уплатить. Президиум ВАС РФ отметил, что в силу положений пп. 1 п. 3 ст. 24 и п. 1 ст. 310 НК РФ данный налог подлежит перечислению в бюджет за счет средств, выплачиваемых иностранной организации.

 

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 01.06.2012 по делу N А44-219/2010 (Определением ВАС РФ от 02.08.2012 N ВАС-9372/12 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ)

Суд отметил, что налог с дохода иностранных организаций подлежит перечислению в бюджет за счет средств указанных организаций, а не за счет средств налогового агента. Следовательно, предложение инспекции уплатить неудержанный налог за счет собственных средств налогового агента правомерно признано ФНС России недействительным.

 

Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 26.11.2009 по делу N А78-733/2009

Суд отметил, что налоговый агент должен перечислить удержанный налог, но на него не может быть возложена обязанность по уплате налога за счет собственных средств, если налог не был удержан с доходов, выплаченных налогоплательщику.

Аналогичные выводы содержит...

Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 13.12.2006 по делу N А82-2436/2006-14 (Определением ВАС РФ от 24.05.2007 N 3336/07 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ)

Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 30.11.2005 N А29-896/2005а

Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 07.09.2006 N А58-4362/04-Ф02-4559/06-С1 по делу N А58-4362/04 (Определением ВАС РФ от 16.02.2007 N 15601/06 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ)

Постановление ФАС Московского округа от 16.04.2009 N КА-А40/1191-09-2 по делу N А40-6478/08-151-16

Постановление ФАС Московского округа от 17.09.2007, 24.09.2007 N КА-А40/9418-07 по делу N А40-8013/07-80-33

Постановление ФАС Московского округа от 13.10.2006, 19.10.2006 N КА-А40/10003-06 по делу N А40-52289/05-141-436

Постановление ФАС Поволжского округа от 26.07.2005 N А65-25500/2004-СА2-34

Постановление ФАС Уральского округа от 29.04.2008 N Ф09-2934/08-С2 по делу N А60-14085/07 (Определением ВАС РФ от 11.09.2008 N 11096/08 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ)

 

Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 12.04.2006 N Ф04-1879/2006(21244-А67-33) по делу N А67-1585/05

Суд указал, что до момента удержания налоговым агентом суммы налога обязанность по его уплате лежит на налогоплательщике. В случае неисчисления и неудержания налога, подлежащего удержанию и перечислению в бюджет налоговым агентом, обязанность налогоплательщика по уплате налога считается неисполненной, то есть именно он является должником перед бюджетом.

 

Позиция 2. Налог можно взыскать за счет собственных средств агента

 

Постановление ФАС Дальневосточного округа от 15.08.2008 N Ф03-А59/08-2/2476 по делу N А59-4955/06-С15

Суд указал, что, поскольку документ, подтверждающий местонахождение иностранного юридического лица, был представлен только после выплаты дохода, налоговый агент был обязан удержать и перечислить в бюджет налог с доходов. В связи с тем что этого не было сделано, суд указал, что инспекция правомерно доначислила налог.

 

Постановление ФАС Дальневосточного округа от 18.10.2006, 11.10.2006 N Ф03-А59/06-2/3499 по делу N А59-4532/05-С19

Суд указал: доводы о том, что налог на прибыль (доходы) иностранных организаций нельзя удерживать непосредственно за счет денежных средств налогового агента, являются несостоятельными. Суд обосновал свою позицию тем, что в соответствии с п. 5 ст. 108 НК РФ привлечение налогового агента к налоговой ответственности не освобождает его от обязанности перечислить причитающиеся суммы налога и пени.

Аналогичные выводы содержит...

Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 06.07.2005 N А29-6626/2004а

Постановление ФАС Дальневосточного округа от 24.05.2006, 17.05.2006 N Ф03-А37/06-2/1154 по делу N А37-2717/05-11

 

Постановление ФАС Уральского округа от 03.10.2005 N Ф09-4372/05-С7 по делу N А60-6320/05

Суд отметил, что применение п. 9 ст. 226 НК РФ к отношениям по взысканию налога с доходов, полученных иностранной организацией от источников в России, не допускается. Данная норма запрещает только уплату НДФЛ. Глава 25 НК РФ устанавливает императивную обязанность налогового агента исчислить, удержать и перечислить в бюджет сумму налога и при этом не содержит положения, запрещающего налоговому агенту уплатить налог.