Антимонопольный контроль за предоставлением государственных преференций 2 страница

С одной стороны, рекламное законодательство должно было восполнить пробелы в существовавших уже в Законе о конкуренции 1991 г. механизмах противодействия недобросовестной конкуренции, применительно к проявлению недобросовестной конкуренции посредством ненадлежащей рекламы. С другой - рекламное законодательство должно было упорядочить те сферы рекламной деятельности, которые не могут быть урегулированы непосредственно в конкурентном законе и требуют специального регулирования в рамках рекламного законодательства.

Федеральный закон от 13 марта 2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) занимает одно из центральных мест в системе правового регулирования конкуренции и монополии и в целом рыночных отношений. Целями данного Закона являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.

В системе правового регулирования конкуренции и монополии Закон о рекламе выполняет двоякую функцию. С одной стороны, он упорядочивает осуществление рекламной деятельности в России, устанавливает понятийный аппарат регулирования отношений в сфере рекламы, в том числе определяет статус субъектов регулирования рекламного законодательства, в частности профессиональных участников рекламного рынка, определяет порядок контроля за соблюдением рекламного законодательства, в том числе полномочия антимонопольного органа по контролю рекламной деятельности в целом. С другой - Закон о рекламе является специальным, уточняющим законом в области противодействия недобросовестной конкуренции и защиты прав потребителей. Реклама по своей сути удобное средство для осуществления некоторых видов недобросовестной конкуренции, и поэтому Закон детализирует требования к рекламе в целях предупреждения, пресечения и применения мер ответственности за использование конкурентами средств рекламы для недобросовестной конкурентной борьбы на рынке соответствующих рекламируемых товаров, работ или услуг.

В соответствии со ст. 4 Закона о рекламе законодательство Российской Федерации о рекламе состоит из данного Федерального закона. Кроме того, отношения, возникающие в процессе производства, размещения и распространения рекламы, могут регулироваться принятыми в соответствии с Законом о рекламе иными федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации и Правительства Российской Федерации. Из вышеизложенного следует, что подзаконные акты в сфере рекламной деятельности не могут приниматься федеральными органами исполнительной власти, в том числе Федеральной антимонопольной службой, кроме случаев, когда полномочия по нормотворчеству таких органов установлены каким-либо федеральным законом.

Хотелось бы отметить, что нормы Закона о рекламе, являясь неотъемлемой частью конкурентного законодательства и законодательства о защите прав потребителей, развивают, конкретизируют и подчеркивают единство целей различных законов. Так, нормы названного Закона, предъявляя дополнительные требования к рекламе отдельных товаров, работ, услуг, содержатся в иных федеральных законах. Например, требования, предъявляемые Законом о рекламе к рекламе ценных бумаг, содержатся также и в нормах Федерального закона от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" и др.

Некоторые отраслевые федеральные законы, наоборот, отсылают к нормам законодательства о рекламе. Например, Федеральный закон от 10 июля 2001 г. N 87-ФЗ "Об ограничении курения табака", Закон РФ от 27 декабря 1991 г. N 2124-1 "О средствах массовой информации" и др.

Отношения, возникающие в процессе производства, размещения и распространения рекламы, регулируются в том числе: Федеральным законом "О защите конкуренции", Законом РФ "О защите прав потребителей", Законом РФ "О средствах массовой информации", Федеральным законом "О рынке ценных бумаг", Федеральным законом "О государственном языке Российской Федерации", Гражданским кодексом Российской Федерации, Налоговым кодексом Российской Федерации, Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, Таможенным кодексом Российской Федерации и др.

Необходимо также сделать существенный акцент и на таком значительном акте, регулирующем сферу рекламы, как Российский рекламный кодекс Рекламного Совета России (РСР), принятый в 2000 г. и представляющий собой новую редакцию Свода обычаев и правил делового оборота рекламы на территории России (1997). Данные документы содержат правила саморегулирования рекламной сферы, что соответствует и ныне действующей ст. 32 Закона о рекламе.

Несмотря на то, что нормы данного Кодекса носят рекомендательный характер, на его положения опираются и на них ориентируются все субъекты рекламной деятельности (рекламного сообщества) при установлении случаев ненадлежащей рекламы.

┌─────────────────────────────────────────────────────────────────────────┐

│ Реклама - информация, распространенная любым способом, в любой│

│форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному│

│кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту│

│рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его│

│продвижение на рынке (ст. 3 Закона о рекламе). │

└─────────────────────────────────────────────────────────────────────────┘

Главным признаком понятия "реклама" является неопределенность целевой аудитории. Иными словами, если информация предназначена для неопределенного круга лиц, то неважно, каким образом она будет доведена до него - в рекламном ролике, каталоге, брошюре, буклете или на подаренном CD-диске, ином сувенире (брелок, зажигалки, календарь). Следует отметить такой немаловажный аспект рекламы, как привлечение внимания. Поскольку в последнее время основной целью многих рекламных материалов является не столько формирование или поддержание интереса к объекту рекламирования (как это было прописано в старом Законе о рекламе), сколько именно привлечение внимания с целью закрепления рекламируемого образа в подсознании потребителей рекламы.

Понятия "объект рекламирования" и "товар" являются существенными новеллами Закона о рекламе. "Объект рекламирования" определен Законом о рекламе как товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо любое мероприятие (в том числе спортивное мероприятие, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама, товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот. Таким образом, объектом рекламирования может являться все, что вызывает, поддерживает и формирует интерес и способствует продвижению этого на рынке.

Закон о рекламе закрепляет довольно обширный (исчерпывающий) перечень видов информации, насчитывающий девять позиций, которые не относятся к рекламе. В этот перечень входят, в частности: политическая реклама, в том числе предвыборная агитация и агитация по вопросам референдума; справочно-информационные и аналитические материалы, не имеющие в качестве основной цели продвижение товара на рынке и не являющиеся социальной рекламой; вывески и указатели, не содержащие сведений рекламного характера; объявления физических и юридических лиц, не связанные с осуществлением предпринимательской деятельности; информация о товаре, его изготовителе, об импортере или экспортере, размещенная на товаре или его упаковке, и т.д.

К субъектам рекламной деятельности относятся рекламодатель, рекламопроизводитель, рекламораспространитель, потребитель рекламы и спонсор.

Закон о рекламе также определяет общие требования к рекламе: положения, касающиеся запретов и ограничений на размещение рекламы; определения недобросовестной и недостоверной рекламы, а также признаки, по которым реклама может быть признана таковой. Так, недобросовестной признается реклама, которая:

- содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами;

- порочит честь и достоинство или деловую репутацию лица, в том числе конкурента;

- представляет собой рекламу товара, реклама которого запрещена данным способом, в данное время и в данном месте, если она осуществляется под видом рекламы другого товара, товарный знак или знак обслуживания которого тождествен или сходен до степени смешения с товарным знаком или знаком обслуживания товара, в отношении рекламы которого установлены соответствующие требования и ограничения, а также под видом рекламы изготовителя или продавца такого товара;

- является актом недобросовестной конкуренции в соответствии с антимонопольным законодательством (п. 2 ст. 5).

Недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о (об):

- преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами;

- любых характеристиках товара, в том числе о его природе, составе, способе и дате изготовления, назначении, потребительских свойствах, об условиях применения товара, о месте его происхождения, наличии сертификата соответствия или декларации о соответствии, знаков соответствия и знаков обращения на рынке, сроках службы, сроках годности товара;

- ассортименте и о комплектации товаров, а также о возможности их приобретения в определенном месте или в течение определенного срока;

- стоимости или цене товара, порядке его оплаты, размере скидок, тарифов и других условиях приобретения товара;

- условиях доставки, обмена, ремонта и обслуживания товара;

- гарантийных обязательствах изготовителя или продавца товара;

- исключительных правах на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации товара;

- правах на использование официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов) и символов международных организаций;

- официальном или общественном признании, о получении медалей, призов, дипломов или иных наград;

- рекомендациях физических или юридических лиц относительно объекта рекламирования либо о его одобрении физическими или юридическими лицами;

- результатах исследований и испытаний;

- предоставлении дополнительных прав или преимуществ приобретателю рекламируемого товара;

- фактическом размере спроса на рекламируемый или иной товар;

- объеме производства или продажи рекламируемого или иного товара;

- правилах и сроках проведения стимулирующей лотереи, конкурса, игры или иного подобного мероприятия, в том числе о сроках окончания приема заявок на участие в нем, количестве призов или выигрышей по его результатам, сроках, месте и порядке их получения, а также об источнике информации о таком мероприятии;

- правилах и сроках проведения основанных на риске игр, пари, в том числе о количестве призов или выигрышей по результатам проведения основанных на риске игр, пари, сроках, месте и порядке получения призов или выигрышей по результатам проведения основанных на риске игр, пари, об их организаторе, а также об источнике информации об основанных на риске играх, пари;

- источнике информации, подлежащей раскрытию в соответствии с федеральными законами;

- месте, в котором до заключения договора об оказании услуг заинтересованные лица могут ознакомиться с информацией, которая должна быть предоставлена таким лицам в соответствии с федеральными законами или иными нормативными правовыми актами Российской Федерации;

- лице, обязавшемся по ценной бумаге;

- изготовителе или о продавце рекламируемого товара (п. 3 ст. 5).

Реклама не должна:

- побуждать к совершению противоправных действий;

- призывать к насилию и жестокости;

- иметь сходство с дорожными знаками или иным образом угрожать безопасности движения автомобильного, железнодорожного, водного, воздушного транспорта;

- формировать негативное отношение к лицам, не пользующимся рекламируемыми товарами, или осуждать таких лиц (п. 4 ст. 5 Закона о рекламе).

Реклама не должна содержать указание на то, что объект рекламирования одобряется органами государственной власти или местного самоуправления либо их должностными лицами; на то, что товар произведен с использование тканей эмбриона человека; демонстрацию процессов курения и потребления алкогольной продукции (п. 5 ст. 5).

В рекламе не допускается:

- использование образов медицинских и фармацевтических работников, за исключением такого использования в рекламе медицинских услуг, средств личной гигиены, а также рекламы, потребителями которой являются исключительно медицинские и фармацевтические работники;

- указание на то, что рекламируемый товар произведен с использованием тканей эмбриона человека;

- указание на лечебные свойства, т.е. положительное влияние на течение болезни, за исключением такого указания в рекламе лекарственных средств, медицинских услуг;

- использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека и гражданина, официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов), религиозных символов, объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, а также объектов культурного наследия, включенных в Список всемирного наследия (п. п. 5, 6 ст. 5).

Не допускается реклама товаров, производство или реализация которых запрещены законодательством Российской Федерации. Так, согласно Правилам, обеспечивающим наличие на продуктах питания, ввозимых в Российскую Федерацию, информации на русском языке <1>, утвержденных Постановлением Правительства России от 27 декабря 1996 г. N 1575, запрещается продажа на территории нашей страны продуктов питания без информации о них на русском языке.

Запрещается также реклама товаров и услуг, являющихся наказуемыми в уголовном или административном порядке: реклама покупки или продажи органов или тканей человека; наркотических средств и психотропных веществ; взрывчатых веществ и материалов (за исключением пиротехнических изделий); товаров, подлежащих государственной регистрации или обязательной сертификации (в случае отсутствия таковой); товаров, на производство или реализацию которых требуется получение лицензии или иных специальных разрешений (в случае отсутствия таких разрешений).

Реклама не должна побуждать граждан к насилию и жестокости, совершению противоправных действий, формировать негативное отношение к лицам, не пользующимся рекламируемым товаром, или их осуждение, иметь сходство с дорожными знаками или иным образом угрожать безопасности движения автомобильного и иного транспорта.

Новеллой является положение о запрете на размещение рекламы в учебниках, предназначенных для обучения детей по программам начального общего и основного общего образования, школьных тетрадях и дневниках (п. 10 ст. 5).

В рекламе товаров и иных объектов рекламирования стоимостные показатели должны быть указаны в рублях, а в случае необходимости дополнительно могут быть указаны в иностранной валюте.

В гл. 2 Закона о рекламе закреплены положения, касающиеся особенностей отдельных способов распространения рекламы.

Существенные новации содержит ст. 14 Закона о рекламе. Они касаются рекламы в телепрограммах и телепередачах.

Прерывание телепрограммы или телепередачи рекламой должно предваряться сообщением о последующей трансляции рекламы, за исключением прерывания спонсорской рекламой. Общая продолжительность размещенной в телепрограмме рекламы, в том числе такой рекламы, как телемагазины, прерывание телепрограммы рекламой, в том числе спонсорской, и совмещение рекламы с телепрограммой способом "бегущей строки" или иным способом ее наложения на кадр телепрограммы, не может превышать 15% времени вещания в течение часа.

В связи с вышеизложенным необходимо отметить улучшение положения потребителей рекламы, поскольку согласно ранее действовавшему Закону о рекламе 1995 г. среднесуточный предел для рекламы составлял не более 20% эфирного времени. Вполне естественно, что при таком регулировании реклама распространялась неравномерно - днем и ночью меньше, а вечером, в удобное для восприятия рекламы время, она обрушивалась на потребителей со всей своей мощью. Новый Закон о рекламе предусматривает другой порядок - для рекламы остается не более 15% эфирного времени как в течение суток, так и в течение часа.

Не допускается прерывать рекламой и совмещать с рекламой способом "бегущей сроки" религиозные телепередачи и телепередачи продолжительностью менее 15 минут. Вместе с тем указанные телепередачи могут прерываться спонсорской рекламой, не превышающей 30 секунд, непосредственно в начале и перед окончанием таких телепередач.

Предусмотрен абсолютный запрет на рекламу при трансляции агитационных материалов, размещаемых в телепрограммах и телепередачах в соответствии с законодательством Российской Федерации о референдуме, в телепрограммах в дни траура, объявленные в России, а также в телепередачах, транслируемых в соответствии с Федеральным законом от 13 января 1995 г. N 7-ФЗ "О порядке освещения деятельности органов государственной власти в государственных средствах массовой информации".

В отношении детских и образовательных телепередач, продолжительность которых составляет не менее 15 минут, допускается распространение рекламы непосредственно в начале телепередачи продолжительностью одна минута и непосредственно перед окончанием телепередачи продолжительностью одна минута. Если продолжительность телепередачи составляет не менее 25 минут, то совокупное рекламное время увеличивается до трех минут (1 минута 30 секунд в начале и 1 минута 30 секунд в конце телепередачи). При телепередаче продолжительностью 40 минут совокупное рекламное время равняется пяти минутам, а при часовой телепередаче - шести минутам. Детские и образовательные телепередачи формально не прерываются, а лишь сопровождаются в начале и в конце рекламными роликами.

По общему правилу трансляция в прямом эфире или в записи спортивных соревнований может прерываться рекламой, в том числе спонсорской, только в перерывах в ходе спортивных соревнований или во время их остановок. Однако трансляция спортивных соревнований, в которых не предусмотрены перерывы или остановки, может прерываться рекламой таким образом, чтобы прерывание трансляции не привело к потере части существенной информации о спортивном соревновании. При этом общая продолжительность такой рекламы не может превышать 20% времени трансляции спортивного соревнования.

Особое внимание следует обратить на п. 15 ст. 14 Закона о рекламе, которая предписывает, что установленные Законом ограничения в отношении рекламы отдельных видов товаров в телепрограммах не распространяются:

- на рекламу, размещенную в месте события, транслируемого в прямом эфире или в записи, за исключением специально созданных для трансляции постановок;

- рекламу, распространяемую в телепрограммах, телепередачах по телеканалам, доступ к которым осуществляется исключительно на платной основе с применением декорирующих технических устройств.

Иными словами, все ограничения в отношении рекламы отдельных видов товаров на телевидении (например, алкогольной продукции, пива, табака, лекарственных средств) не распространяется на так называемую спонсорскую рекламу и на рекламу, размещенную на каналах платного телевидения. По сути права потребителей рекламы ухудшены по сравнению с ранее действующим законодательством, а субъекты рекламной деятельности поставлены в неравные условия <1>.

Кроме того, согласно п. 16 ст. 14 Закона о рекламе, требования этой статьи не распространяются на размещаемую в телепрограммах информацию о телепередачах, транслируемых по соответствующему телеканалу, а также логотип телепрограммы и информацию о данной телепрограмме.

Специальные требования, установленные к рекламе на радио, перечислены в ст. 15 Закона о рекламе. Согласно указанной статье таковыми являются:

прерывание радиопрограммы или радиопередачи на рекламу должно сопровождаться предварительным сообщением о последующей рекламе. Исключением является лишь прерывание радиотрансляции спонсорской рекламой;

в радиопрограммах, не зарегистрированных в качестве СМИ и специализирующихся на материалах рекламного характера, продолжительность рекламы не может быть более 20% времени вещания в течение суток;

в отношении рекламы в религиозных передачах и передачах, продолжительность которых составляет менее чем 15 минут, законодатель вводит правило, аналогичное рекламе на телевидении: указанные передачи запрещено прерывать на рекламу, разрешено лишь использование в начале или перед окончанием передачи спонсорской рекламы, при условии, что ее продолжительность составляет не более 30 секунд;

запрещено прерывать рекламой (в том числе спонсорской) трансляцию агитационных материалов, распространяемых в радиопрограммах и радиопередачах в соответствии с законодательством России о выборах и о референдуме;

в отношении использования рекламы в детских и образовательных радиопередачах, рекламы радиотрансляции спортивных соревнований установлены точно такие же правила, как и для телерекламы. Иные радиопередачи могут прерываться на рекламу столько раз, сколько 15-минутных периодов включают в себя эти радиопередачи, а также дополнительно спонсорской рекламой непосредственно в начале и непосредственно перед окончанием радиопередачи при условии, что общая продолжительность такой спонсорской рекламы не превышает 30 секунд;

как и на телевидении, полностью запрещено использование рекламы в радиопередачах, транслируемых в соответствии с Федеральным законом "О порядке освещения деятельности органов государственной власти в государственных средствах массовой информации", а также запрещено использование рекламы в дни траура, объявленные в Российской Федерации.

Объем рекламы в периодических печатных изданиях должен составлять не более 40% объема одного номера периодического печатного издания.

Одно из важных нововведений - регулирование рекламы, распространяемой по сетям электросвязи (ст. 18 Закона о рекламе), что чрезвычайно важно для борьбы, в частности, со спамом. Так, распространение рекламы по сетям электросвязи (в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи) допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом установлена презумпция распространения такой рекламы без предварительного согласия абонента или адресата, если только рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

Не допускается использование сетей электросвязи для распространения рекламы с применением средств выбора и/или набора абонентского номера без участия человека (автоматического дозванивания, автоматической рассылки).

При справочном телефонном обслуживании независимо от того, платное оно или бесплатное, реклама может предоставляться только после сообщения справки, запрашиваемой абонентом.

Более детально регламентированы в Законе о рекламе (ст. 19) особенности наружной рекламы с установкой рекламных конструкций, т.е. с использованием щитов, стендов, строительных сеток, перетяжек, электронных табло, воздушных шаров, аэростатов и иных технических средств стабильного территориального размещения. Указанная статья регулирует широкий круг вопросов, в том числе вопросы заключения договоров на установку и эксплуатацию рекламных конструкций, выдачи разрешений на установку рекламных конструкций, срока действия таких разрешений, оснований признания таких разрешений недействительными <1>.

Большое внимание в Законе о рекламе уделено особенностям рекламы на транспортных средствах (ст. 20). Запрещается использование транспортных средств исключительно или преимущественно в качестве передвижных рекламных конструкций. Эта норма вступила в силу с 1 января 2007 г.

Кроме того, Закон о рекламе детально регулирует особенности рекламы отдельных видов товаров.

Так, например, ст. 24 указанного Закона о рекламе установлены требования, предъявляемые к рекламе лекарственных средств, медицинской техники, изделий медицинского назначения и медицинских услуг. Реклама перечисленных медицинских товаров и услуг не должна содержать образов медицинских работников, дающих рекомендации к применению, создавать впечатление необходимости обращения к врачу.

Законом о рекламе впервые введены специальные требования, предъявляемые к рекламе биологически активных добавок и пищевых добавок, продуктов детского питания. Реклама биологически активных добавок и пищевых добавок не должна создавать впечатление, что эта продукция обладает лечебными свойствами, при этом ссылаясь на конкретные случаи излечения заболеваний. В отношении рекламы продуктов детского питания отметим, что такая реклама не должна представлять их в качестве полноценных заменителей женского молока и содержать утверждение о преимуществах искусственного вскармливания детей.

Реклама алкоголя и табака, табачных изделий и курительных принадлежностей с 1 января 2007 г. запрещена на телевидении, а также с использованием технических средств стабильного территориального размещения (рекламных конструкций), монтируемых и располагаемых на крышах, внешних стенах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их. Не допускается в любой рекламе демонстрация процесса курения или употребления алкогольных напитков. Реклама алкогольной продукции, табака, табачных изделий и курительных принадлежностей не должна размещаться на первой и последней полосах газет и журналов и на всех транспортных средствах общего пользования. Запрещено рекламировать продукцию, реклама которой попадает под какое-либо ограничение, в частности алкогольной продукции, под видом других товаров. Теперь так называемые зонтичные бренды под запретом.

Не допускается реклама, связанная с привлечением денежных средств физических лиц для строительства жилья, за исключением рекламы, связанной с привлечением денежных средств на основании договора участия в долевом строительстве, рекламы жилищных и жилищно-строительных кооперативов, рекламы, связанной с привлечением и с использованием жилищными накопительными кооперативами денежных средств физических лиц на приобретение жилищных помещений. Реклама, связанная с привлечением денежных средств участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирных домов и/или иных объектов недвижимости, должна содержать сведения о месте и способах получения проектной документации, предусмотренной федеральным законом. В период приостановления в соответствии с федеральным законом деятельности застройщика, связанной с привлечением денежных средств участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирного дома и/или иного объекта недвижимости, такая реклама не допускается. Кроме того, в рекламе, связанной с привлечением и использованием жилищным накопительным кооперативом денежных средств физических лиц на приобретение жилых помещений, не допускается гарантировать сроки приобретения или строительства таким кооперативом жилых помещений.

Закон о рекламе определяет и правила рекламы финансовых услуг. Реклама финансовых услуг должна содержать наименование или имя лица, оказывающего эти услуги. В рекламе финансовых услуг не должно быть гарантий или обещаний будущей эффективности или доходности вложений, в том числе основанных на реальных показателях в прошлом. Так, если реклама услуг, связанных с предоставлением кредита, пользованием им и погашением кредита, содержит хотя бы одно условие, влияющее на его стоимость, такая реклама должна содержать все остальные условия, определяющие фактическую стоимость кредита для заемщика и влияющие на нее.

Реклама услуг, связанных с управлением, включая доверительное управление активами, не должна содержать сведений о гарантиях надежности и стабильности размеров возможных доходов, а также документально не подтвержденной информации, если она непосредственно относится к управлению активами.