Субъективные признаки наемничества

Очевидно, что субъект преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 359 УК РФ - общий, т. е. любое вменяемое физическое лицо, достигшее 16-летнего возраста. Действительно, вербовать, обучать, финансировать, обеспечивать иным образом и использовать наемника может любой чело­век.

Субъект преступления, предусмотренного в ч. 2 (т. е. квалифицирован­ного вида преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 359 УК РФ), имеет аль­тернативный характер.

Под лицом, использующим свое служебное положение, как альтерна­тивным субъектом ч. 2 ст. 359 УК РФ, следует понимать не только долж­ностных лиц, а любых использующих свое служебное положение лиц, включая выполняющих управленческие функции в коммерческих и иных организациях.

В соответствии с положениями постановления Пленума Верховного Суда РФ № 6 от 10 февраля 2000 г. «О судебной практике по делам о взя­точничестве и коммерческом подкупе»[12]:

1. Использование компетенции и положения представителем власти оз­начает, что субъект (в данном случае - только должностное лицо) исполь­зует при совершении наемничества предоставленные в установленном законом порядке распорядительные полномочия в отношении лиц, не находящихся от него в служебной зависимости, либо право принимать ре­шения, обязательные для исполнения гражданами, а также организациями независимо от их ведомственной подчиненности, а также служебные связи и авторитет занимаемой должности.

2. Использование организационно-распорядительных функций должностным лицом и негосударственным служащим при совершении наемни­чества включает в себя, например, использование при совершении преступления полномочий по руководству коллективом, расстановке и подбору кадров, организации труда или службы подчиненных, поддержанию дис­циплины, применению мер поощрения и наложению дисциплинарных взысканий, а также авторитета службы в целом.

3. Использование должностным лицом и негосударственным служа­щим при совершении им наемничества административно-хозяйственных функций означает использование им полномочий, напри­мер, по управлению и распоряжению имуществом и денежными средства­ ми, находящимися на балансе и банковских счетах организаций, а также совершение иных действий: осуществление контроля за движением мате­риальных ценностей, определение порядка их хранения и т. п., а также ис­пользование авторитета службы в целом.

При этом, в силу правила конкуренции общей и специальной нормы, наемничество, совершенное с использованием служебного положения, не требует дополнительной квалификации по нормам УК РФ, предусматри­вающим ответственность за должностное преступление либо преступление против интересов службы в коммерческих и иных организациях.

Так, например, по мнению ряда политических деятелей России, именно под признаки наемничества, совершенного с использованием служебного положения, подпадают действия руководителя Мурманского отделения ЛДПР А. Вихорева, использовавшего свой служебно-политический статус для вербовки российских наемников для участия в военных действиях на стороне сербов во время Югославской войны 2001 г. Кроме того, контактные группы по организации отправки наемнических бригад в Сербию бы­ли созданы руководителями региональных отделений ЛДПР в Санкт-Петербурге, Пскове, Владивостоке и других городах России.[13]

Использование служебного положения допускает также использование служебных связей, авторитета занимаемой должности и прочих факторов, не подпадающих под определение «исполнение служебных полномочий»[14].

При совершении вербовки, финансирования, обучения, иного матери­ального обеспечения наемника в отношении несовершеннолетнего ответ­ственности подлежит общий субъект - так как в законе отсутствует ука­зание на определенный возраст этого человека (так, например, состав во­влечения несовершеннолетнего в совершение преступления, напротив, прямо предусматривает ответственность лиц, достигших 18-летнего воз­раста).

В части 3 ст. 359 УК РФ установлена уголовная ответственность за участие самого наемника в вооруженном конфликте или военных действи­ях. Следовательно, субъектом этого преступления может быть только на­емник - субъект, обладающий специальными признаками, оговоренными в примечании к ст. 359 УК РФ.

Понятие наемника, содержащееся в примечании к ст. 359 УК РФ, осно­вано на соответствующем определении ст. 47 I Дополнительного Протоко­ла (наемником признается лицо, действующее в целях получения матери­ального вознаграждения и не являющееся гражданином государства, уча­ствующего в вооруженном конфликте или военных действиях, не прожи­вающее постоянно на его территории, а также не являющееся лицом, на­правленным для исполнения официальных обязанностей).

Отсюда, субъектом данного деяния может быть лицо, обладающее сле­дующими обязательными для установления признаками:

1. Лицо не является гражданином государства, участвующего в воору­женном конфликте, либо не проживает постоянно на территории этого го­сударства.

Так, если в конфликте участвуют государства А. и Б., то гражданин страны А. может быть ее наемником только в том случае, если он не про­живает постоянно на ее территории, т. е. вполне возможно, что он прожи­вает постоянно на территории страны Б. В данном случае речь также идет и о лицах без гражданства, не проживающих постоянно на территории го­сударства, их нанимающего.

2.Лицо не направлено для исполнения официальных обязанностей. В
данном случае речь идет о том, что лицо не должно быть, например, военным советником, не принимающим непосредственного участия в военных
действиях и направленным на службу в иностранную армию по соглаше­нию между государствами.

Также не являются наемниками и добровольцы, при условии включе­ния их в личный состав вооруженных сил страны, принимающей участие в вооруженном конфликте или военных действиях.

3. Лицо действует в целях получения материального вознаграждения.

Приведенный перечень обязательных признаков, характеризующих на­емника как специального субъекта преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 359 УК РФ, прямо имплементирован из названных актов международ­ного права. Однако такая имплементация оказалась не совсем последова­тельной: Конвенция о наемничестве и Проект Международного кодекса указывают на то, что для наемника его участие в вооруженном конфликте или военных действиях является, по существу, не обязательным, а альтер­нативным признаком.

Дело в том, что наряду с этими «проявлениями» деятельности наемни­ка международное право допускает его участие в вооруженных столкновениях, направленных на свержение правительства, иной подрыв конституционного строя или территориальной целостности государства.

То есть, для признания лица наемником, при соблюдении всех прочих условий, не обязательно устанавливать факт его участия в вооруженном столкновении между двумя сторонами конфликта. Лицо должно призна­ваться наемником (и следовательно, субъектом преступления, предусмот­ренного ч. 3 ст. 359 УК РФ) и в случае его участия в вооруженных дейст­виях «одностороннего» характера, направленных на достижение указан­ных целей.

Любое проявление наемничества, предусмотренное в ч. 1 ст. 359 УК РФ, может быть совершено только с прямым умыслом. Это значит, что при совершении преступления лицо должно осознавать общественную опас­ность своих действий по вербовке, обучению, финансированию, иному ма­териальному обеспечению наемника либо по его использованию в воору­женном конфликте или военных действиях и желать совершения этих дей­ствий.

Вызывает интерес субъективное отношение виновного к несовершен­нолетию наемника (ч. 2 ст. 359 УК РФ). Бесспорно, что виновный должен знать о несовершеннолетии лица до совершения действий, указанных в ч. 1 ст. 359 УК РФ. То есть наемник должен быть для субъекта преступления заведомо несовершеннолетним.

Термин «заведомость» означает однозначную осведомленность о чем-либо, предварительное осознание лицом несомненности чего-либо. Пола­гаем целесообразным дополнить ч. 2 ст. 359 УК РФ указанием на «заведо­мость» в отношении несовершеннолетия наемника.

Субъективная сторона состава наемничества, ответственность за кото­рое предусмотрена в ч. 3 ст. 359 УК РФ, наряду с прямым умыслом вклю­чает специальную цель виновного - получение материального вознаграж­дения. Обязательность данной цели свидетельствует о том, что участие на­емника в вооруженном конфликте или военных действиях также совершается только с прямым умыслом.