Доказательства и доказывание

АПК наряду с признанием как односторонним волеизъявлением знает двустороннее признание. Соглашение точно является волевым действием, так как это совпадение двух воль. У представителя это специальное полномочие. И тогда это волевое распорядительное действие. А одностороннее признание оставлено в общих (?), и тогда это остается гносеологическим.

Ч.4 ст. 70. То есть и тут законодатель придерживается двойственной природы признания – вранье – это гносеологическая характеристика, обман насилие и тп – волевая. «Не принимает признание стороной обстоятельств» - то есть речь идет только об одностороннем признании. А соглашение нельзя не принять, получается. Шварц – суд должен иметь право отклонить и соглашение то же, и по тем же обстоятельствам. Но буквальный текст такой, что суд не принимает только признание.

Как соотносятся признание и соглашение? Как род и вид, или что? Текст кодекса дает основания для противопоставления. По смыслу его не должно быть.

А можно ли разорвать соглашение? Вопрос из серии – можно ли забрать признание? Если признание – гносеологическое – то нельзя, а если волевой – то возникает вопрос о безотзывности процессуального поведения.

ВАС в 99 Инф. письме (вопрос 14) – можно ли расторгнуть достигнутое соглашение? ВАС сказал – можно. И в этом случае соглашение, как и заявление об отказе, оценивается по совокупности со всеми доказательствами. То есть расторгаете соглашение, но не можете его полностью дезавуировать. Оно остается в дело все равно. Тогда это доказательство и в этом соглашении нет волевого содержания. Либо это доказательство того, какое значение имеет процессуальное поведение. Шварц – надо было написать так: если суд принял заявление об ошибочности соглашения, то восстанавливается бремя доказывания этого факта на той стороне, которая должна была это доказать.

Ч. 3.1 ст. 70. Полная революция. Значение неоспаривания факта. А последствия неявки в процесс? Вообще эта норма должна быть в состязательности, а не тут.

И тут вопрос о каузе процессуального поведения. А почему он не явился в процесс? он не спорит, потому что это правда и ему стыдно. Он не является, потому что ему некогда, и вообще это полный бред. Или у него нет денег на адвокатов. Какую каузу вменять?

Можно неоспаривание факта отклонить по основаниям ч. 4? Можно ли сказать, что неоспаривание носит вынужденный характер, порочная воля и т. п.? или ч. 4 не распространяется? А если перенести ч. 3.1. в ст. 65, и в ч. 1 там добавить «…если не оспорено другой стороной». То бишь бремя доказывания возникает не тогда, когда ты что-то заявляешь, а когда оппонент оспорил. Где же должна быть эта норма? Это полный переворот процесса. Практика испугалась и сделала вид, что не заметила. Это правило, беспрецедентное по своему значению, оно переворачивает весь облик состязательности. А если ч.3.1 поместить к ст. 9, где риск процессуального поведения.

В общем, если любая неявка – это неоспаривание, то переворачивается облик состязательности. Если же мы всегда ищем каузу, то отсутствующее процессуальное поведение квалифицировать невозможно. Третья грань этой проблемы – имеет ли процессуальное поведение доказательственное значение.

Изменения – ст. 53.1 ГК – новая статья об ответственности директоров (раньше п. 4 ст. 60 было). Все традиционно, все великое в п. 5. Впервые в нашем законе добросовестность и разумность разведены. Обычно они через запятую – если разумен, то и добросовестен, и наоборот. А тут разведены. Первый раз законодатель сказал, что это не синонимы. Эта статья лишила нас возможности перечислять разумность и добросовестность через запятую.

Добросовестность – это субъективная честность. Значит, субъективно уверен был, что действует правильно и честно. Добросовестность – субъективная характеристика. Разумность – это соответствие некому стандарту, эталону. Соответствие ожиданиям третьих лиц. То, как ведет себя нормальный человек. Это объективное требование. Разумность – внешнее требование, добросовестность – внутреннее.

Ст. 8.1 ГК п. 6 – при возникновении спора о праве лицо, которое знало или должно было знать… Все, кто полагается на реестр – добросовестны, а те, кто знал или должен был знать о том, что реестр неправильный – недобросовестный. И причем сказано «знал и должен был» а не «мог и должен был знать». Слова «мог» нет. На практике – надо ли писать, что установил права на имущество на основе правоустанавливающих документов? Лучше написать, что только на основе выписки из реестра. Тогда ты добросовестный. Вопрос – является ли добросовестным тот, кто полагается только на реестр, не читая правоустанавливающие? Можно сказать, что добросовестно, но неразумно.

Решение ЕСПЧ «Гладышева против России». Квартирное дело с мошенниками из департамента жилья г. Москвы. Обзор практики ВС по искам об истребовании у добросовестных приобретателей квартир от 3 октября 2014 г. И написано, что каждый, кто полагается на реестр, полагается добросовестным. Другое дело, что неразумным можно быть. Вопрос доказывания. Презумпция добросовестности очень узкую сферу применения, она вытесняется почти везде бременем доказывания добросовестности. Практика скорее всего наплюет на разъяснения и скажет, что раз не читал правоустанавливающие документы – значит, недобросовестный.

Для каких фактов и когда процессуальное поведение может иметь доказательственное значение?

 

В гражданском процессе нет раскрытия доказательств. Ч. 3, 4, 5 ст. 65. Раскрытие доказательств – это вообще институт англо-американского процесса, которое попытались к нам привнести. Это нам знакомо из уголовного процесса. Там уже все доказательства раскрыты к тому моменту, как начинается суд. Нельзя держать карту в рукаве. В мюзикле «Чикаго» прокурор во время суда вытаскивает дневник подсудимой. Нельзя было бы ссылаться, если бы это не было личное доказательство. А так как личное и исходит от подсудимой, она должна была знать о возможности предъявления такого доказательства и предупредить об этом своего адвоката.

Таким образом, раскрытие доказательств – это чтобы не держали камни за пазухой, это очень сильное психологическое средство. И это средство незаконное. Кроме того, раскрытие нужно, чтобы заранее знали, что за доказательство и заранее были готовы его опровергать. С устными доказательствами это практически невозможно.

Полноценный режим исследования доказательств требует достоверности. В кодексе этот режим раскрытия доказательств в усеченном виде – в отношении письменных и вещественных – представить, в отношении всех остальных – заявить. Никто заранее свидетеля не допрашивает и его показания противоположной стороне не передает (в отличие от Америки).

Первый этап раскрытия – иск и отзыв на иск, то есть обмен состязательными бумагами. Следующий этап – подготовка дела к судебному разбирательству – собственно само раскрытие. Ст. 135. После обмена состязательными бумагами идет собеседование, после которого судья предлагает раскрыть доказательства. Дата предварительного заседания определяется «с учетом времени для раскрытия». В предварительном заседании судья определяет достаточность доказательств… И есть перерыв внутри предварительно заседания для дополнительного представления доказательств. Перерыв потому, что с завершением предварительного заседания подготовка считается оконченной, дело считается готовым – все раскрыто. Ссылаться можно только на то, что раскрыто. Просить о дополнительных доказательствах можно только в предварительном заседании. Поэтому и нужен этот перерыв.

Но у нас процесс может меняться после завершения подготовки дела. Может меняться предмет и основание, встречный иск, привлекать новых третьих лиц. И все это можно делать после предварительного заседания. Ч. 3 ст. 66. При изменении обстоятельств суд дает возможность представить дополнительные доказательства.

С изменением квалификации иска (суд меняет, фактическая индивидуализация) тоже меняется предмет доказывания. Напрямую это не указано в 66, но имплицитно в ней присутствует.

Ст.136 – ч. 2 п. 2 – суд доводит до сведения, какие доказательства имеются в деле. Бессмысленная фраза, не будет суд ничего доводить, надо самим и заблаговременно знакомиться с делом. А вот до этого фраза – «достаточность доказательств». На ком лежит риск достаточности/недостаточности? Кодекс говорит, что достаточность определяет суд. то есть суд в предварительном заседании должен сказать, достаточно доказательств или нет. Но гносеологический процесс познания диалектичен. То, что в предварительном заседании суду казалось достаточным, может потом показаться недостаточным. И это нормально. Поэтому надо дать возможность представлять дальше доказательства. Риск на суде, он до последнего может давать возможность представления дополнительных доказательств. Если не дали возможность, то это причина настаивать на представлении дополнительных доказательств в апелляции.

Раскрытие доказательств похоронил ВАС. В инф. письме №82 ВАС спросили, а что делать с доказательствами, которые не были заблаговременно раскрыты. А ВАС сказал – брать. А на того, кто затягивает дело, относить судебные расходы. Эта позиция была несколько раз повторена, и попала в ст. 65 в итоге (ч. 5). Вместо санкции не приобщения доказательства появились финансовые последствия. И раскрытие доказательств похоронили. Хотели рекомендации выработать, когда принимать доказательства, а когда нет – но потом поняли, что это невозможно.

Это выбор между формальной и объективной истиной. Формальная – не берем новые доказательства, берем, но бьем рублем – это объективная истина. Выбрали объективную.раскрытие доказательств – это развитая состязательность, дисциплина процесса, риск состязательной процессуальной деятельности. нужна стабильная практика, стабильное законодательство, уважение к суду и т. п. У нас никаких предпосылок нет для этого.

И сегодня все до последнего несут доказательства. П.5 и п. 4 ст. 65 находятся во внутреннем противоречии.

Обзор практики ВС 22 мая 2013 г. по кредитным сделкам принести в следующий раз.

 

Ст. 71 ч. 3 про достоверность. Суд не обладает априорным знанием действительности, неправильное конструирование определения достоверности. Ч. 6 ст. 71 – правило про копии как в ГПК. Критиковали, она не очень. Но в чем ее важность – она намекает на элементы предустановленной силы доказательств. Это важно в контексте понимания принципа свободной оценки доказательств. То есть является ли этот принцип абсолютным, или могут быть исключения? Эта статья показывает, что исключения могут быть. Исключением из принципа свободной оценки является и институт допустимости доказательств.

Ч. 7 ст. 71 – решение должно быть мотивированным.

Ст. 68 – допустимость доказательств.

В ГК 2 новых положения: ст. 181.4 – оспоримость решения собраний. Основаниями оспоримости является несоблюдение требований к протоколу собрания, в т. ч. к его письменной форме. Что имели в виду разработчики? Разработчики говорят, что имели в виду ничтожность. А законодатель написал, что оспоримость. Что такое общее собрание? Можно рассматривать, как юридический факт сложный. Чтобы собрание породило правомерный результат, необходимо строгое соблюдение процедуры. Тогда юридический состав соблюден, когда поставлена точка – подпись в протоколе. Если нет точки – значит, волеизъявление состоялось, но правовых последствий не породило, то есть юридический состав неполный. Вторая возможная интерпретация – протокол – единственное допустимое доказательство. То есть ссылаться на такой юр факт, как собрание, можно только при помощи одного доказательства – протокола. Очевидно, что доказательств может быть много разных – свидетели, видеозапись и т. п., но допустимое –только протокол. Тогда сразу вопрос – как опровергать единственное доказательство, если других допустимых нет? Третья интерпретация – протокол – это суррогат ценной бумаги (имущественное право заключено только в ЦБ). То есть это единственная форма бытия этого права, то есть ссылаться на решение собрания можно только в случае предъявления протокола. Разработчики сказали, что имели в виду суррогат ЦБ. Дефекты формы поражают ЦБ.

Вне процесса эту норму бессмысленно понимать. Точка преломления – суд, в суде мы отвечаем на вопрос, что это такое. Нас интересует вопрос – можно ли устанавливать факт проведения собрания с иным результатом, чем написано в протоколе? По сути, мы всю судьбу собрания отдаем в руки человека, который ведет протокол. И тогда от одного человека зависит судьба юридического факта, коллективного волеизъявления. Это вообще конституционно? Это все к слову проявления принципа свободной оценки доказательств. То есть если протокол с дефектом формы – оно, значит, сразу, либо недопустимое, либо «не верю».

А как поступить, если протокол был сфальсифицирован? Собрания жильцов не было, а протокол есть. Жилец оспаривает. А кто ответчик? Указали председателя и секретаря, которые подписали протокол. Действия суда – признать собрание недействительным или в иске отказать и признать, что протокол является недостоверным доказательством? Признать недействительным можно только юр факт, который имел место. А его не было. Поэтому судья отказал в иске, и указал в мотивировочной части, что протокол является недопустимым доказательством.

Итог – порок доказательства уничтожает факт. Хотя в других случаях, казалось бы – если даже нотариальная форма или регистрация сделки не исполнена, а сделка исполнена – в суде можно исцелить сделку. А несоблюдение протокола влечет недействительность собрания.

А может быть иск средством опровержения доказательства? Вот судья и сказала, что нет (там где собрание жильцов). Только где спор о праве разрешается иском. То есть пока протокол действительный – предполагаем, что спор о праве есть, потому что есть юридические последствия. Как только мы понимаем, что этого доказательства нет, то и юридического факта нет, и спора нет. Поэтому судья все правильно сделала.

Ст. 67.1 ГК. В публичных обществах решения удостоверяет регистратор, в непубличных – нотариусы. Нотариус должен составить отдельное свидетельство или нотариус должен вести протокол общего собрания? Первый уровень решения этой проблемы – соотношение общей и особенной норм. Эта статья называется «особенности». По отношению к какой общей норме эта норма особенная? В каком количестве документов может выражаться такой юр факт, как собрание? Можем ли ожидать, что законодатель потребовал двух доказательств? А если противоречие? У чего-то должен быть приоритет. Так что мнение Шварца – нотариус ведет протокол. Иначе рухнут все эти правила корпоративного законодательства, в частности, то, что протокол – единственное доказательство. Фишка в том, что это доказательство является квалифицированным, и поэтому ведется нотариусом. По системе этих норм, поставлен ли суд в положение, в котором он лишен возможности установить факт проведения собрания при дефектности протокола? Шварц – не будет это все применяться, суд все равно скажет, что будет устанавливать факт собрания по всем имеющимся доказательствам. Недостоверный протокол, значит, будет заменять его другими доказательствами.

Если недостоверное доказательство, которое одновременно единственно допустимое, то нет и факта, получается, так.

Короче, допустимость доказательств не всегда в законе формулируется словом «допустимое доказательство».

Понятие письменного доказательства и в ГПК и в АПК отсутствуют, законодатель признаки перечисляет. Ч. 3 ст. 75.

Большая проблема «объяснение юридического лица» как доказательство. У него нет сознания, такого доказательства нет. Но в АПК и ГПК они есть…

Консультация специалиста появилась, признана доказательством, в отличие от ГПК. Ст. 16 ч. 1.1 ГПК.

Показания свидетеля в письменной форме приобщаются к делу – разумеется, допрашивается только устно, но если пришел со своими объяснениями, то текст приобщается к делу, но предварительно, конечно, заслушаем.

 

Ст. 161 – заявление о фальсификации доказательств. Почему письменно – невозможно объяснить. Предупреждение об уголовной ответственности – кого надо предупредить? Лицо, которое делает заявление, об ответственности за донос, или того, кто представил доказательство, и ответственность за фальсификацию? В практике предупреждают и тех, и других. Мертворожденное положение, ни с чем не согласуется. Смысл предупреждать об ответственности, если состав уже выполнен к моменту, когда дали доказательство? Тогда получается, что процессуальный закон корректирует УК, и тогда состав выполнен, когда не забрали доказательство после предупреждения. А кем выполнен? Кого мы предупреждаем об ответственности? Представителя? так он не подлежит ответственности, у него вины нет, ему что клиент сказал, то он и заявил. Там нет прямого умысла. Тоже самое касается и предъявления сфальсифицированного доказательства, предъявленного адвокатом. Только если у него есть умысел. Смысл предупреждения – чтобы повлияло на процессуальное поведение. А смысл, если не повлияет, потому что предупреждаем представителя?

Если, несмотря на заявление о фальсификации, сторона отказывается его отозвать, то суд… ст. 82 – суд по своей инициативе, значит, платит бюджет. Но так никогда суд не будет делать. Хотите экспертизу – платите. Что значит «договором предусмотрено»?

Вопрос функционирования ст. 180 ГК. Она никак в нашей практике не функционирует. Мы в отношении с потребителем обычно ее применяем. Договоры присоединения, потребитель, навязанное условие. Как понять, была ли сделка бы заключена без этого условия?

 

Нотариальное удостоверение поставлено в один ряд с техническими средствами фиксации. Тогда нельзя говорить о нотариальной форме как конституирующей.

Нельзя сводить правила о допустимости к буквальным формулировкам.

Ст. 75 ч. 4. Должны соответствовать требованиям. А каковы последствия несоответствия требованиям? Недопустимое доказательство? Недостоверным? Или это доказательство надо особо критически проверить? Выражение «совершение юридически значимых действий» лишено смысла, так как в суд только такие доказательства и предоставляются. все остальное является неотносимым доказательством, потому что в предмет доказывания могут входить только юридически значимые действия.

Полный бред в ч. 4 ст. 75. Этого правила не могло быть в законе вообще. На практике эта статья превращается в обструкцию. Если не соблюдены требования к документы, то они должны вызывать особое критическое отношение при оценке этих доказательств, но не более того.

Ст. 161. Заявление о фальсификации имеет в виду форму доказательства, но не содержание. Это важно при разграничении заявлений, которые мы делаем. Заявление о недостоверности может быть сделано устно, а о фальсификации – только письменно. В обыденном смысле «сфальсифицировано» употребляют как «недостоверно». А в процессе нельзя так! Фальсификация к форме в процессе относится. Обязан ли суд во всех случаях рассмотреть заявление о фальсификации? Это вопрос о том, кто может делать заявление о фальсификации. В ст. 161- заявление о доказательстве, представленном другим лицом, участвующим в деле. «Представленное» в процессуальном смысле или в гносеологическом смысле? Имеет ли значение, кем исполнено доказательство? Представленность в состязательном или в гносеологическом смысле? Можно ли освободиться от последствий собственной фальсификации?

Обязанность суда рассмотреть заявление о фальсификации. Куча статей, где написано, что если сторона не забирает доказательство после заявления о фальсификации, то суд направляет материалы в следствие для проверки, раз это состав преступления. Практика по такому пути конечно не идет. Если сторона не забирает, суд назначает экспертизу. Сформулировано так, что суд обязан проверить. Но он не несет такой обязанности. Проверять заявление о фальсификации будет только в том случае, если без этого невозможно проверить доказываемое обстоятельство. Попробуют найти другие доказательства. Если другими обстоятельства установят искомый факт, то не надо проверять то доказательство. Проверка нужно только в том случае, если это доказательство необходимо. Суд должен создать условия для установления факта без этого доказательства.

Можно ли заявить экспертизу о подлинности подписи без заявления о фальсификации? Если сделано заявление о фальсификации – создается локальный предмет доказывания. И тогда экспертиза становится относимым доказательством. Если заявлять ходатайство об экспертизе, не сделав заявление о фальсификации, то институт фальсификации становится бесполезным.

 

Доказательство, полученное с нарушением закона.

Тайна коммуникации – существует ли она? Способен ли сам характер коммуникации создавать условия, при которых участник коммуникации понимает, что из смысла он свидетельствовать не может? Общество анонимных алкоголиков. Наоми Кэмпбэлл. Могут ли члены общества анонимных алкоголиков прийти и подтвердить, что она в обществе? Допустимы ли показания такого свидетеля?

У нас что происходит с запретом аудио и видеозаписей, это полное безобразие. Суд пишет, что это ОРД, а это только государственные органы и нельзя использовать, нарушение закона. Бредятина.

 

Пропущенная лекция.

 

Оспаривание актов ОГВ. Трехмесячный срок. Почему 3 месяца, а не три года, когда речь о защите частного интереса? Это один из самых сложных вопросов в практике публичного производства. Очень сложный вопрос – разграничение со спорами о праве гражданском. Это вопрос срока и бремени доказывания.

Пленум – не заявитель выбирает вид производства, а суд. неважно, что написано – «иск» или «заявление».

Гл. 24 – «..организации, наделенные публичными функциями» - это в общем-то аутсорсинг.

Не особенности формируют производство, а особенности только такие, которые детерминируют выделение производство. А это предмет судебной деятельности. В данном случае это проверка законности. Особенности уже вторичны по отношению к предмету.

Если мы сейчас получим кодекс административного производства, то это будет не вид производство, а вообще изъятие всей этой административной юстиции, всего публичного производства из гражданского процесса. Проект этого кодекса – на 99% копия нынешнего ГК.

Ст. 201 АПК, посвящена содержанию решения. Там «и обязанность устранить нарушения». Здесь опосредованный характер судебной защиты, суд защищает через обязание устранить допущенное нарушение. Ст. 199 – в просительной части заявления 1 пункт, а в решении 2. Что такое 2 пункта с позиции диспозитивности? Как это так, если заявитель не просил? Тут идея о том, что административная юстиция основана на содействии заявителю. Эта концепция в западной литературе поддерживается. Поэтому 2 резолютивных пункта в решении при 1 просительном пункте. А уверены ли мы, что мы знаем, как заявитель хочет, чтобы были восстановлены его права? можно ли осчастливить помимо воли? Поэтому концепция содействия верна, но видимо ограничена принципом диспозитивности. Так что надо искать его границы.

Ст. 201 ч. 7 – решения подлежат немедленному исполнению, то есть до вступления в законную силу. Потому что публичная власть действует незаконно, нужно немедленно навести порядок и т. п. Но немедленное немедленному рознь. Оспаривается призыв на военную службу – тут немедленно надо. А если признаем незаконным отказ вернуть налог или отказ предоставления земельного участка? Логика немедленности в АПК и ГПК разная. Одно дело, когда речь о конституционных правах. И это в АПК превратилось в злоупотребления. Например, обжалуете отказ в возврате налога. Выигрываете в первой инстанции, немедленно забираете налог. А во второй инстанции выигрывает налоговая служба. И идет возвращать налог… пытаться…

Инф. письмо ВАС №73 2003 г. Это пример юридической казуистики. ВАС – немедленность относится только к требованиям организационного, а не имущественного характера. То есть резолюция на 2 части делится: признание решения налоговой незаконным происходит немедленно, а возврат действий не немедленно. А в чем немедленность-то в первой части заключается? А потому что не надо копировать законы! То, что в ГПК немедленность, в АПК не подходит. Тут должна бы быть факультативность немедленности по решению суда.

При этом Президиум согласился с тем, что резолюции должно быть две. А если 2 пункта требования – до и пошлина другая. Практика сказала – а давайте не будем 2 резолюции выносить. Нельзя осчастливить помимо воли. Практика поставила вопрос так: сколько требований – столько и резолюций. Новое требование – новая пошлина. Но при этом ВАС указывает на то, что просительный 1, а резолютивных два – «…если фактической целью…». Как это вообще в юриспруденции, в процессе может быть фактическая цель? Есть цель – объективируйте их в состязательных бумагах.

ОКС 2006 г. №267-О. п. 2 – налогоплательщик вправе представить документы, подтверждающие налоговый вычет, независимо от того, предоставлялись ли они налоговым органам. До этого постановление ВАС сформировал позицию, что можно только те документы, которые исследовались налоговиками. Потому что была масса злоупотреблений, когда в налоговую, документы не предоставлялись, а предоставлялись только в суд, и тогда налоговики не могли проверить документы средствами НК, т. к. налоговая проверка закончилась. ВАС исходил из того, что налоговый спор приходит в суд так, как был сформирован с налоговиками. Если суд проверяет налоговый орган, то он должен иметь такую же гносеологическую картину, какую имел налоговый орган, когда проверял налог. Суд проверяет законность применительно к условиям, в каких принималось решение налоговым органом. А КС все это сломал.

Постановление Пленума ВАС 2007 г. №65. – тут ВАС пошел на компромисс. Неимущественное требование – признать решение незаконным – подчинено 3 месячному сроку, имущественному – вернуть налог – 3 года. И тут могут быть разные комбинации этих требований с учетом сроков.

Право требовать возврата налога существует 3 года (когда подача декларации).

Если 3 месяца пропущено и имущественное требование в течение трех лет – то не проверяют акт, которым право нарушено. Может ли правовосстановительный механизм запускаться без проверки того акта, которым право нарушено?

70% публичного производства в арбитражном процессе – это налоговые споры.

Есть ОКС по заявлению гражданки Милирзановой (?). там КС вообще применил исковую давность по 200 ГК к налоговым спорам – исчислять с момента, когда узнал о нарушении права. и если она в 2005 году узнала, что лишнее заплатила в 1998, то ок, исковая с 2005 г. а трехлетний срок для возврата с 1998 – это для обращения в налоговую. Ааа пиздец они с ума посходили???

Это нас приводит к субсидиарным компетенциям суда. Типа административная компетенция вернуть налог закончилась в 2001 г., и вот защитить может только суд.

 

Через счет-фактуру администрируется налог на добавленную стоимость. Это документ, который представляется продавцом покупателю, где отражено, сколько в цене НДС.

Продажа недвижимости облагается НДС, продажа долей в обществе – нет. Поэтому при продаже недвижимости делят ООО на две организации, одной передают по балансу недвижимость эту, другому – все остальное. Потом покупателю продают доли в первой. По факту – продали недвижимость, не заплатили НДС. И налоговые органы всю цепочку сделок признают мнимыми, и мол надо взыскивать НДС. Нормальные организации не допускают отрицательных разниц, и у них всегда НДС равно НДС входному. И в итоге НДС получается = 0.

 

Постановление Пленума ВАС 2007 г. №65. П. 2, 3. Суд должен быть в положении проверяемого органа. он будет смотреть документы только если они были у налогового органа. Но ВАС установил 2 исключения, когда документы впервые представляются суду. Когда незначительные дефекты и когда объективно не было возможности представить в налоговый орган.

Незначительные дефекты – ведет нас к оценке доказательств. Суд и налоговый орган могут разойтись в оценке представленных документов. Налоговый орган сказал – дефекты, поэтому не верю эти документам. Суд – дефекты, но верю. В суде доказательства оцениваются по внутреннему убеждению. А у налогового органа какая оценка документов? Налоговый орган может поверить дефектным документам? Любая правопринименительная процедура первым шагом имеет фактоустановление. Всегда применение права к юридическим фактам. Для этого всегда надо установить факт. То есть это гносеологическая деятельность. То есть оценка.

Конечно, мы открываем НК и не увидим там, как они оценивают доказательства. А это принципиальный вопрос. У ОИВ все формализовано, исходя из предпоследнего абзаца п. 2 постановления! А как правильно? Шварц не знает. Но мы понимаем, что гносеологический конфликт между судом и проверяемым органом неизбежен, хоть мы и старались их поставить в одинаковое положение.

П. 2 последний абзац, где по уважительным причинам не представлены документы – налоговую проверку все-таки проводит суд. тут как бы и налоговый орган прав, он не может согласиться с возмещением, потому что у него не было документов. Казалось бы, не было у вас документов, неважно, по каким причинам – ну подайте заново декларацию. А тут компромисс. Хотя непонятно, зачем. И Шварц не согласен, мол незачем.

П. 5 абзац 2 – меняются основания возражений налогового органа. Если они вообще немотивированно отказали, то получают возможность эти возражения в суде представить. Российский бюджет спасет суд! и тут спор формируется уже в суде. Потому что оспаривали немотивированный отказ, а он становится мотивированным. Потому что речь о бюджетных средствах и мы автоматически не говорим, что раз не было мотивов, то надо автоматически возместить налогоплательщику. Но аргументированные возражения налоговый орган уже не может привести, т. к. проверка закончилась и у него нет надлежащих средств для проверки документов.

Когда налоговый орган дополняет свою позицию в суде, спор заканчивается не тем, чем начинался. Возможно ли это? Предметом публичного производства является проверка законности. При проверке законности суд не связан доводами и основаниями требований. Акт объективно либо законен, либо нет. Поэтому если решение было немотивировано, а потом налоговики дополняют позицию и реально нет оснований для возмещения, то удовлетворяется только неимущественное требование, возмещение нет.

П. 7 – срок на оспаривание решения (3месяца) истек – а суд все равно его проверяет. Противоречие.

 

ОКС 2007 г. №381-О-П. в одном абзаце говорит, что суд связан доводами и основаниями, в другом – что не связан. В ГПК прямо сказано, что не связан. В АПК «проверка законности» - вроде бы не связан, но напрямую не написано. Или мы должны сказать, что когда гражданин – не связаны, а когда бизнес – связаны? Там еще дальше есть абзацы, где в одном случае написано, что зачет является принудительным взысканием, в другом – что нет. И потом ВАС уже сказал, что является принудительным взысканием.

 

Есть еще ПКС 12-П 14.07.2003, посвящено НДС. Посвящено прежней редакции налогового кодекса. Перевозка могла оформляться не только коносаментом, но и иными документами. А НК допускал только коносамент. КС в очередной раз подчеркнул, что правосудие не должно быть формальным. Сказал, что документы, предусмотренные нормами публичного права отличаются незаменимостью, исключительностью, строгой формальной определенностью, зачастую являются основанием для ведомственных проверок соблюдения ДЛ своих обязанностей. Речь о допустимости доказательств. Если в НК сказано – коносамент, можно ли доказывать экспорт другими доказательствами? Или если в НК такой перечень, то это режим допустимости доказательств и только эти доказательства? КС говорит, что необходимо обеспечить гармонизацию частного и публичного права. Если в морской перевозке используются штурманские расписки, то зачем заставлять всех все время коносаменты составлять?

Ст. 54 НК говорит о том, как определяется налоговая база. Определяется на основе данных регистра бух учета и иных документально подтвержденных данных… Есть требования к первично учтенным документам. Если документы не соответствуют этим требованиям, то они становятся недопустимыми? Или все документы допустимы? И тут опять вопрос о том, что какие-то документы налоговый орган не принимает, а суд примет эти документы впервые. Режим допустимости процессуальный должен соответствовать административному режиму. Если документ не допускается в административной процедуре, то не должен допускаться и в суде. А то суд и орган окажутся в разных положениях при оценке документов. Ч. 4 ст. 75.

В итоге вопрос – каков режим допустимости в контексте публичного права?

 

Постановление 30.07.13 №58.

Не успели принять это постановление, как все оспариванием актов из компетенции АС почти убрали, только у суда по интеллектуальным правам оставили.

Ст. 202 – когда АС является субъектом, привлекающим в административной ответственности. Принципиальная разница с КоАПом – в нем привлечение к ответственности не является состязательным.

Постановление ВС №5 2005 г. п. 10. Лица, составившие протокол, могут быть вызваны для выяснения возникших вопросов – то есть только для фактической информации. И парадокс в том, что они могут обжаловать, не участвуя в процессе.

Ст. 204 – протокол лишь прилагается к заявлению, привлечение на основании заявления.

Как правильно в административном производстве – состязательность или нет? На самом деле, когда нет процессуального оппонента, склонить судью на свою сторону проще. В АПК – состязательность и правосудие, в КоАПе нет их.

Ст. 202 ч. 1 – выстраивает иерархию НПА. Она выглядит так: пар. 1 гл. 25 АПК, КоАП, общие правила искового производства. Общие правила тут субсидиарный характер носят, редко применяются. Например, в вопросе о судебных расходах можно применять. Взыскиваем в исковом производстве через ГК за вред, причиненный ДЛ. Так ВС сказал. Хотя и в его практике последовательности нет.

В ст. 202 КоАП вставлен как инородное тело. Потому что нельзя между двумя частями, рассчитанными на состязательность, вставить то, что на состязательность не рассчитано.

Постановление ВАС 27.01.2003 №2 п. 10. Абз. 2 – Пленум перескочил через КоАП – говорит, положения гл. 25 и иные нормы АПК – а между ними-то еще КоАП! И еще и «прямо устанавливают конкретные правила». А если нет, то криво устанавливают неконкретные правила? Это как может быть по-другому? Пленум пытается как-то пройти мимо КоАПа.

 

Постановление ВАС 2004 г. №10 п. 6, 6.1, 7 – попытки переложить КоАП на АПК. П. 6 – пересылать суд не будет, и в этом аспекте не будет соблюдать КоАП. Просто вернет заявление. Однако тем самым дело не прекращается. П. 6.1 – АПК не предусматривает – а он и не должен предусматривать, потому что есть КоАП, который тоже применяется! П. 7 – по КоАПу протокол с недостатками возвращается составившему его лицу, и он должен за 3 дня исправить.

Нельзя потому что нормально совместить АПК и КоАП. По сути в КоАПе урегулированы стадии, а мы туда вставляем рассмотрение и обжалование из АПК. В несостязательное производство вставляем состязательный порядок.

Главный вопрос – по каким правилам ведется доказывание. В КоАПе своя система средств доказывания и есть такие доказательства, каких нет в АПК. Ст. 26.2 – показания специальных технических средств. В АПК нет таких доказательств.

Равенство можно обеспечить только бесконечным углублением дифференциации.

Одна и та же административная ответственность оказалась подчинена разным режимам. Административная ответственность (разные нарушения, но природа отношений одна) подчинена разным принципам, разной юрисдикции. Это неконституционная дифференциация. Зачем это было сделано, понять трудно. Просто АС потянули одеяло на себя, чтобы рассматривать административные дела. Но если примут процессуальный арбитражный кодекс и объединят АПК и ГПК, то, будем надеяться, это уйдет в историю.

Пар. 2 гл. 25 АПК заменяет гл. 30 КоАПа. И здесь тоже принципиальный системный конфликт с КоАПом.

Ст. 112 НК. Обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность, устанавливаются судом или налоговым кодексом. Есть случаи, когда только в суде можно взыскивать налоги – если счет открыть в казначействе, если срок для бесспорного взыскания истек. И как в итоге получается – налоговый орган обращается за взысканием 100 р., а суд видит, что есть отягчающие, и говорит – надо 200. Может так быть? Здесь сохраняется противоречие в решении вопроса о том, каково значение суда здесь. Является ли суд субъектом, привлекающим к ответственности? Вообще, конечно, нет. Но посмотреть ч. 4 ст. 112 – там суд устанавливает отягчающие, получается, что да. Решение о привлечении к ответственности издает налоговый орган, это он субъект, привлекающий к ответственности. Но ст. 112 вызывает вопрос о предмете судебной деятельности в этих делах.

Ст. 215 ч. 6 АПК. Суд проверяет правильности расчета и размера взыскиваемой суммы. Какова глубина проверки расчета и размера, это что?

 

ОКС 4.12.2003 №418-О. НК устанавливал, что можно оспорить только то, что подписано руководителем или замом налогового органа. КС говорит, что обжаловать в суде можно все. И вот развивалась эта тема, есть ли какие-то формальные ограничения к акту, который оспаривается.

Ст. 201 ч. 4 – акты признаются недействительными, а решения – незаконными. Как отграничить решения от акта? Глупость, потому что невозможно отличить. Но в практике это нужно.

Шварц предлагает 2 способами, как отличать, надо выбрать… Акт – это письменное волеизъявление, для которого законом установлены основания его издания, реквизиты и т. п. Например, акт о привлечении к ответственности. Решение – это письменное волеизъявление, для которого этого всего не предусмотрено. Например, требование о предоставлении документов в ходе налоговой проверки. Вторая интерпретация Шварцу ближе – акты – это волеизъявление по вопросам материального права, а решение – процедурное решение (волеизъявление по процедурным вопросам).

 

ОКС 5.11.2002 №319-О. Тоже про запрет формального правосудия. Не надо ограничиваться формальной адресацией акта. ФНС говорила мол их письма не адресованы налогоплательщикам, только налоговым органам. Суд говорит – неважно, ком адресовано, права налогоплательщиков-то они затрагивают. Когда орган придет к налогоплательщику, он будет руководствоваться этим письмом. Это и вопрос о том, как оценивать акты, которые не были опубликованы в установленном порядке. Эти акты являются НПА де-факто, но де-юре они не НПА. В целом пришли к тому, что оспорить в суде можно все.

Инф. письмо ВАС 2004 г. №84. П. 8 – это о ликвидации юрлица, которое не соблюдает законодательство. Здесь это вытекает из публичных правоотношений. П. 2 ст. 46 – это право суда привлекать ответчиков по своей инициативе. И ВАС тут пошел на то, что объявил дела о ликвидации делами, вытекающими из публичных правоотношений. А могут ли быть иски из публичных правоотношений? По каким основаниям ликвидируем? А может ли ликвидация быть из разных правоотношений? Например, активы стали меньше уставного капитала. Если добровольно – частные, а по суду – публичные? Нет, так не может быть. Ну ВАС тут просто 46 статью хотел привлечь и привлекать учредителей в качестве соответчиков.

Инф. Письмо ВАС 1996 г. №5. Разделение властей в делах, возникающих из публичных правоотношений. П. 7 – суд признает имеющееся решение недействительным, но сам классифицировать не может. Некое лукавство, потому что судебным решением уже предопределено судебным решением, так как суд уже установил признаки товара. Один шаг для того, чтобы суд сам определил классификацию. Но не будем подменять деятельность ОИВ.

Постановление КС 2004 г. № 14-П; Постановление ВС 2007 г. №48. А как мы узнаем, какими целями и мотивами они руководствуются, если целесообразность мы не проверяем? Мотивы и прочее без целесообразности не проверить.

 

Постановление Пленума ВАС №58 2013 г. Дела об оспаривании НПА изъяты из компетенции арбитражных судов, остались только акты, которые подсудны суду по интеллектуальным правам. Но сами подходы ВАС интересны. Текст принятый постановления №58 сильно отличается от проекта. Там надо было решить ключевой вопрос, но по нему не смогли договориться, и поэтому постановление в итоге гораздо более простое, чем должно было быть.

Этот вопрос – последствия признания акта недействующим. Недействующий – действие прекращается на будущее время. А какова судьба правоотношений, возникших на основании того акта? Это примеры, связанные с НПА, которыми утверждаются те или иные методики исчисления арендной платы. Государство – самый крупный собственник, и соответственно арендодатель. Можно ли вернуть арендную плату, уплаченную за период, который этот акт действовал, если его признали недействующим? На будущее – не действует. И что это значит – вообще не надо платить? По сути эта методика становится частью договора. Это вопрос ст. 180 ГК. Это один из самых запутанных вопросов. А без этого условия договор не мог бы быть заключен. И кого мы здесь будем защищать? Арендатора? А он хочет сохранить аренду! И тут мы понимаем, что государство не на равных участвует в гражданском обороте. Это аренда казенного имущества. А действительно ли все формы собственности равны? И все эти вопросы.

С точки зрения права сделки вообще нет больше по ст. 180 ГК. Практика конечно не прекращает эти договоры. А арендатор хочет еще и за прошлое время вернуть плату. 2 основания для признания недействующим: процедурные и содержательные. Если процедурные – акта нет и платил непонятно по какому основания. А содержательно – значит, арендатор хочет платить столько, сколько в акте большей силы. И вернуть излишне уплаченное. Нет условия о цене – можно применить рыночную.но кто хочет платить рыночную, если государство обычно дешевле сдает?

И вот проект постановления был посвящен тому, как взыскивать то, что уже уплатили и как быть с уплатой на будущее. Но договориться по этому поводу не смогли, и не решили этот вопрос в постановлении.

Есть постановление, где президиум рассудил. Представим себе временную прямую. Арендатор перестал платить арендную плату. Не платит, не платит, и в какой-то момент методика, на которую ссылка в договоре, признается недействующей. Он дальше и не платит. Не платит уже по методике, которая недействующая. КУГИ предъявляет иск о взыскании платы за период до признания методики недействующей по старой методике. И говорит, что методика не действует после решения суда. а до – действует. Арендатор говорит – ну вы же взыскиваете с меня в незаконном размере, методика не соответствует же. А КУГИ говорит – КС же говорил, что недействие только на будущее время, и КУГИ на это ссылается. А президиум ВАС говорит, что комитет, взыскивая плату по недействующей методике, злоупотребляет правом, ст. 10 ГК. А что делать с неосновательным обогащением арендатора? Вроде как защитили арендатора, т. к. он должен был платить по незаконной методике, а в итоге ему же хуже – у него либо договор не заключен, либо он должен платить непонятно сколько. Так-то решение простое – по ст. 180 сделки нет, но тогда это неосновательное обогащение. И тогда надо его выплатить по рыночным ценам.

Вся это недействующность – это квинтэссенция того, что понимается под законностью в праве. Поэтому абстрактный нормоконтроль имеет очень серьезное сущностное содержание.

Ст. 253 ГПК и ст. 195 АПК. У них есть отличия. В ГПК п. 2 ст. 253 – недействующим акт признается со дня принятия решения или с иного указанного судом времени (тут вспомнить деление актов на те, которые могут быть обжалованы в КС и не могут, те которые не могут – могут быть признаны недействующими и с иного времени – т. е. до вступления в законную силу решения суда, то есть это в некоторой степени компенсирует невозможность обращения в КС). А в АПК недействующим может быть только со дня принятия решения, нет возможности с иного указанного судом времени. Хотя это не очень правильно, потому что в суде по интеллектуальным правам большая часть актов, которая может оспариваться, это те акты, которые не могут быть обжалованы в КС.

Постановление 2013 г. №58 п. 3.5, 6.2, 6.3. п. 6.2 – форма акта, если фактически норма права содержится по акте, по форме ненормативном – все равно надо рассматривать. Не ограничиваться формальным правосудием. П. 6.3 – тут ВАС сам несколько запутался. С одной стороны, говорит, что надо проверять и на соответствие тем актам, которые не указаны заявителем, а в последнем абзаце – если указанный акт заявителем не регулирует соответствующие отношения, то прекратить производство, если заявитель не уточнит. А должно было быть написано наоборот – суд должен найти такой акт, и если уж сам не может найти такой акт, на соответствие которому можно проверить, то только тогда можно прекращать. Здесь диспозитивность очень узка. Здесь нельзя отдать исход дела только в руки инициатора, тогда один человек держит в руках судьбу акта, определяющего положения многих субъектов. В ГПК отказ заявителя от оспаривания не влечет прекращение производства по делу. Потому что один не может распорядиться общим интересом. Другое дело, как это понимать – дело без заявителя. «Предоставление защиты помимо воли». В решении будет написано «удовлетворить заявление», а заявитель-то отказался. А здесь все-таки приходится осчастливить помимо воли.

П. 7, 8, 9. Здесь разошлись ВС и ВАС. П. 8 – постановлением 48 Пленума ВС 2008 г.. Там сказано, что суд проверяет на соответствие всем актам большей юрсилы, и никто не может обращаться в суд с заявлением об оспаривании уже однажды оспоренного акта ни по каким основаниям. А если считаете, что суд забыл проверить на соответствие чему-то, то идите в надзор (по 2008 г. надзор). ВАС занял другую позицию, более правильную.

П. 9 – ВАС занял позицию, что без заявителя нет смысла рассматривать.

Значение субъективной заинтересованности. В заявлении, подаваемом в суд, то есть то, чем нарушены права и интересы заявителя, надо обосновывать субъективную заинтересованность. Субъективная заинтересованность действует только для ненормативных актах, в решении отражается, что акт не соответствует и лицо заинтересовано. А в нормативных актах в решении заинтересованность не отражается. То есть в итоге на момент подачи заявления заинтересованность нужна, на момент принятия решения уже нет.