Система права и система законодательства: понятие, структура и соотношения. Правовые системы и их типологии

С давних времен ученые-мыслители и практики отождествляли понятия «система права» и «система законодательства». Конечно, они ни о каких проблемах, касающихся их понятия, структуры и соотношения, не говорили. В основном все научные поиски и дискуссии велись вокруг системы права как об определенной его структуре (строении), которая складывается объективно и подлежит разделению на конкретные части. Понятие «законодательство» не формулировалось, хотя в одних случаях под ним подспудно понимались все законы и подзаконные акты, в том числе акты монархов, императоров, царей, в других — только собственно законодательные акты¹.

Однако расширение сферы правового регулирования в обществе, появление значительного числа нормативных актов привело как к развитию сфер законодательства, соответствующих, но не совпадающих с одноименными частями права, так и к образованию новых законодательных сфер. Этому в известной мере способствовали и проводимая работа по совершенствованию законодательства, и новые научные разработки, обеспечившие переход от раздельного анализа видов нормативных актов к комплексным исследованиям всего «законодательного материала». Постепенно сформировался термин «система законодательства».

Эту систему стали характеризовать как совокупность связанных иерархией и соподчиненностью самых разных законов и иных нормативных актов, взаимодействующих между собой и регламентирующих общественные отношения применительно к отраслям права, функциям и сферам государственного управления. И здесь стал делаться акцент на взаимодействие и взаимопроникновение различных частей и элементов системы законодательства.

¹ См., например: Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 123—130.

12. Система права и системы законодательства: понятие, структура и соотношения 225

Являясь внешней формой выражения права в целом, система законодательства была предопределена его развитием и имела определенную степень самостоятельности: свои специфические черты, признаки, построение и состав элементов. На самом деле система права и система законодательства выражают один и тот де феномен — право, только с разных позиций — внутренней и внешней. Отсюда их взаимообусловленность, взаимосвязь, общее социальное назначение.

Под системой права понимается определенная внутренняя его структура, строение, организация, которая складывается исторически, как отражение реально существующих и развивающихся общественных отношений. Эта система не есть результат произвольного усмотрения законодателя или ученых. Она своего рода слепок с окружающего нас бытия. Фактический общественный строй государства определяет в конечном счете ту или иную систему права или тот или иной механизм деления права на части.

Весь ход теоретико-правовой мысли это подтверждает, прежде всего в области деления права на части, сферы, нормы. Известно, что в свое время Вольтер предлагал разделить систему права таким образом. Он считал, что по своему нравственному назначению человек принадлежит в равной степени государству, человечеству и церкви. Соответственно тому нормы права, под действием которых складывается его жизнь и деятельность, должны разделяться на государственные, международные и церковные. Государственное право, т.е. право, исходящее от государства, в свою очередь, подразделяется на публичное и частное. Однако в церковном праве мыслитель различал нормы двоякого рода: нормы, исходящие от государства и определяющие положение церкви в государстве, и нормы, выработанные внутри самой церкви и определяющие внутренний строй, отношения между ее членами и т.п. Первый вид норм есть составная часть государственного права, а второй, его канонические правила — вовсе не право.

Гирке же делил право только на две части: право индивидуальное и право социальное. Это деление, как он считал, вытекает из самой природы человека, который сознает себя как обособленного индивида и как члена общественного целого. Можно, конечно, по примеру школы естественного права разделить все право как индивидуальное, но можно, как того требует общество, представить все право в виде социального. Но в каждом из этих случаев культуре грозила бы опасность или разложения, или дезорганизации. В Риме, как известно, индивидуальное и социальное право соответствовали делению права на частное и публичное.

Петражицкий предлагал исследовать сначала две системы правовой мотивации и педагогики: 1) систему централизации и плано-

III. Проблемы теории права

мерной организации и 2) систему централизации народного хозяйства. Правовые явления должны делиться на социально-служебные, или публично-правовые, и свободные, или частноправовые. Частное право, на его взгляд, создает сильное психическое давление в пользу усердной заботы о целости, сохранности и возможно лучшем состоянии вверенных в бесконтрольное распоряжение моментов народного богатства. В публичном праве действует весьма сложная система мотивации. Это не только противопоставление функций действующего и предполагаемого права, но и функции двух видов современного права.

Одновременно проводились различия в системе публичного и частного права по материальному и формальному моментам. Известно, что идея различия частного и публичного права по его содержанию была известна Древнему миру. Так, Аристотель делил право на две группы, смотря по тому, кто терпит от его нарушения, целое или отдельные члены целого. Еще ярче выставлено это различие у Демосфена, речь которого представляет ту особенную важность, что оратор предполагает мысль общеизвестной. Но наибольшую популярность приобрела формулировка, которую придал материальной точке зрения римский юрист Ульпиан: публичное право есть то, которое относится к пользе отдельных лиц.

Теория, придерживавшаяся формальной точки зрения, отражала публичное и частное на основании того, как распределяется инициатива защиты права от его нарушения. Обращалось внимание не на содержание охраняемых интересов, а на порядок их охранения, не на то, что защищается, а на то, как защищается. Если эта защита возбуждалась по инициативе того, чьи интересы нарушены, то мы имеем дело с частным правом. Если же нарушение интересов, обеспеченных правом, вызывала инициативу самого государства, нередко помимо и даже вопреки воле пострадавшего лица, то перед нами публичное право.

Своей законченности формальная теория права достигла только в трудах Муромцева. Наибольший успех она имела в России¹. Учитывая проверенные в прошлом плодотворные разработки в области деления системы права на публичное и частное право, некоторые современные российские теоретики права справедливо выделяют публичное и частное право «в зависимости от регулирования ими двух принципиально различных видов общественных отношений»². Такой подход к структуре системы права носит современную циви-литарную, рыночную направленность.

¹См.: Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 123—139.

² Радько Т.Н. Теория государства и права. С. 283—286.

12. Система права и системы законодательства: понятие, структура и соотношения 227

Говоря о публичном праве, Г.Ф. Шешеневич доказал, что в нем обособляется та часть норм, которая определяет прежде всего строение государства. Речь идет не только о существе государства, но и о правилах, на которых основывается организация власти в государстве. Это государственное право. Но нельзя считать, что государственное строение определяется только нормами права. Власть в государстве обусловлена этическими нормами. Кто является властвующим, как складываются отношения между различными органами власти — это вопрос не права, а соотношения общественных сил. Но поставленная перед правом государственная власть соприкасается с населением через массу своих структур, ей подчиненных и действующих на основании норм, исходящих от государственной власти. Отношение органов управления друг к другу и к гражданам основывается на праве, и потому эта часть норм имеет юридический характер.

Наука государственного права, далее рассуждал ученый, отличается от общего учения о государстве, будет ли она обоснована на философской или на социологической почве. Сама наука государственного права распадается на общее (международное) государственное право и государственное право той или другой страны. Наряду с государственным выделяется и административное право как совокупность норм права, определяющих соотношения между органами государственного управления и гражданами. Если государственное право обрисовывает устройство государства, то административное — раскрывает управленческую деятельность государственной власти.

Из области внутреннего управления Г.Ф. Шершеневич, в частности, выделяет по своему практическому значению финансовое право, как совокупность норм права, определяющих способы приобретения и расходования государством материально-финансовых средств, необходимых для осуществления им своих задач. Сюда же относятся и нормы права, определяющие финансовое хозяйство союзов публичного характера, подчиненных государству, как города, управы.

Охраняя установленный правовой порядок, государство обеспечивает его неприкосновенность в некоторых случаях его нарушения угрозой наказания. В этой государственной деятельности раскрывается карательная функция государственной власти. Совокупность норм права, посредством которых государство соединяет с некоторыми правонарушениями правовые последствия в виде наказания, составляет уголовное право. В нем также выражается деятельность государственной власти, а потому оно также представляет обособившую часть внутреннего управления. Имеется карательная власть как функциональное проявление государственной власти, которая

III. Проблемы теории права

карает не потому, что имеет на то право в субъективном смысле, а потому, что находит это целесообразным и обладает к тому фактической возможностью.

К уголовному праву примыкают криминология, изучающая преступление, как социальное явление, особенно со стороны причин или факторов преступности (уголовная социология), а также преступника как своеобразный человеческий тип в физическом и психическом отношении (уголовная антропология); уголовная политика, вырабатывающая целесообразные меры борьбы с преступностью.

Устанавливая правила поведения как для граждан, так и для структур власти, государственная власть направляет свою деятельность на применение норм права к фактическим отношениям в конкретных случаях правонарушения. Эта функция государственной деятельности проявляется в процессуальном праве. Под ним понимается совокупность норм права, устанавливающих систему действий суда, в видах раскрытия в конкретных случаях применимости последствий той или иной нормы права.

Процесс выражается в трех формах: 1) гражданский процесс, направленный к охране частных прав, 2) уголовный процесс, направленный к приложению наказания за совершенное преступление, и 3) административный процесс, направленный к устранению последствий от неправильных действий того или другого органа власти. Долгое время уголовный и гражданский процесс представляли собой нераздельное целое. Дифференциация их как по органам суда, так и по принципам судопроизводства, составляет явление позднейшего времени. Административная юстиция есть продукт нового времени и не может еще считаться вполне определившеюся, как, например, для России.

В пределах государства, как доказал Г.Ф. Шершеневич, а иногда и выходя за его пределы, располагается союз лиц, объединенных общностью религии, который носит название церкви. Жизнь религиозного союза поддается нормированию в двояком отношении: со стороны внутренних отношений среди членов церкви и со стороны внешних отношений церкви как общественного союза к государству, как высшей властной организации. На этой почве создалось двоякое право: каноническое и церковное. Отождествление этих двух терминов является неправильным. Под каноническим правом понимается право, содержащееся в канонах периода вселенских соборов. Каноническое право, следовательно, дает нормы, церковные по своему происхождению, хотя бы по своему содержанию они выходили за пределы интересов церкви, как, например, по вопросу о браке, собственности, владении, договорах. Церковное право дает нормы, церковные по своему содержанию, хотя своим происхождением они обязаны не церкви, а государству.

12. Система права и системы законодательства: понятие, структура и соотношения 229

Следует признать, что каноническому праву вообще нет места в системе права. Это учение о нормах вообще историческое. Что касается церковного права, то, поскольку оно своим происхождением обязано государству, а по содержанию сегодня определяет положение церкви в государстве, права и обязанности граждан-верующих, их правовое положение и др. — оно есть часть публичного права.

По мнению Г.Ф. Шершеневича, в области частного права не замечается такой дифференциации, как в области публичного права. Почти вся она занята прежде всего гражданским правом (хотя сегодня это далеко не так). Обширность материала, содержащегося в гражданском праве, вызывает особый интерес к системе норм гражданского права. Римские традиции передали Новейшему времени институционную систему, т.е. систему, положенную в основу институций Гая и Юстиниана. Эта система состоит из трех частей: о лицах, о вещах, об исках. Так как все гражданские правоотношения происходят между лицами по поводу вещей и охраняются исками, то институционной системе не достает главного — классификационного момента.

На смену ей явилась пандектная система, обязанная своей идеей Гюго, а своим распространением — Савиньи. Она распадается на четыре отдела: 1) вещное право, 2) обязательственное право, 3) семейное право и 4) наследственное право. Причем им всем предшествует общая часть, излагающая о субъекте, объекте, юридических сделках, защите права. Конечно, на стороне этой системы по сравнению с институционной — все преимущества.

Рядом с гражданским правом выдвинулось в области частного права торговое право. Оно сохраняет свою обособленность, пока торговый оборот вьщеляется из экономического оборота по своему коммерческому духу, печать которого падает и на торговое право. Но теперь, когда предпринимательство охватило все стороны жизни людей, границы стерлись в бытовом отношении, стираются и в юридическом отношении. Каждая новая кодификация торгового законодательства охватывает все большую сферу экономической жизни, и потому, естественно, дело может дойти до слияния торгового и гражданского право. Пока торговое право не только сохраняет свою самостоятельность по отношению к гражданскому праву, но даже обнаруживает некоторую наклонность к дифференциации. Так, из торгового права выделяются, с претензиями на самостоятельность, вексельное, морское и страховое право.

Особенности землевладения и землепользования, под действием которых живет большая часть народа, вызвали выделение из частного права самостоятельной части в виде земельного права. К со-

III. Проблемы теории права

жалению, юридическая мысль находится под сильным влиянием практики, которая пока не допускает обособления норм права в законодательстве и науке, что на Западе нет к тому достаточной побудительной причины.

В гражданском праве можно различать следующее: теория гражданского права, роль которой выполнялась в течение XIX в. римским правом, а теперь только ищет твердой опоры в материале новейших гражданских законодательств; догма гражданского права, дающая систематическое изложение положительного гражданского права той или другой страны; гражданско-правовая политика, которая только намечается и сильно отстает от уголовной и финансовой политики¹.

Вышеизложенные взгляды на состав публичного и частного права жизненны и в наши дни. Правда, в этих областях за истекшее время возникли и новые части или элементы. В области публичного права — это конституционное, налоговое, уголовно-исполнительное право, арбитражный процесс, международное публичное право. В сфере частного права — это предпринимательское, коммерческое, трудовое право и право социального обеспечения, аграрное, семейное, международное частное право и др. Однако эти обстоятельства только укрепляют содержательную составляющую «публичной и частной» компоненты системы права.

Системе права, даже если исходить из ее названия, присущ принцип системности, т.е. она представляет собой по горизонтали и вертикали достаточно сложное системное образование. Наиболее крупные части этих образований — отрасли, каждая из которых имеет свой предмет и метод правового регулирования. Однако теоретики права по-разному трактуют состав этого образования, т.е. структуру самой системы права. Так, С.С. Алексеев выделяет следующие части системы права: норму права, правовой институт, отрасль права и структуру права в целом². По мнению СВ. Полениной, система права состоит из нормы права, субинститута, института права, подотрасли и отрасли права³.

Базируясь на имеющихся исследованиях, в настоящее время можно выделить и рассмотреть следующие части системы права: норма права, отрасль права, подотрасль права, институт права и субинститут права.

Норма права — исходная и базовая «частичка» всей системы права. Это правило поведения, выработанное на основе воли граждан государством, имеющее общеобязательный и властный характер и с помощью которых регулируемый определенные общественные отношения.

¹Подробнее об этом см.: Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 151—159.

²См.: Алексеев С.С. Структура советского права. С. 33.

³См.: Теория государства и права / Под ред. В.К. Бабаева. М., 1999. С. 389.

12. Система права и системы законодательства: понятие, структура и соотношения 231

Отрасль права представляет собой совокупность однородных норм права как части правовой системы, регулирующих определенную область общественных отношений. Для образования конкретной отрасли права имеют значение следующие условия: высокая степень своеобразия тех или иных отношений; их удельный вес; невозможность урегулировать отношения с помощью норм других отраслей; наличие особого предмета и метода регулирования. Качественная однородность той или иной сферы общественных отношений вызывает к жизни соответствующие отрасли права.

Все отрасли права можно условно разделить на три большие группы: 1) основополагающие, 2) материальные и 3) процессуальные. Основополагающие отрасли в системе права — это конституционное и государственное право. Фиксируя права и свободы человека, основы экономической и политической организации общества, систему органов государства и др., эти отрасли предопределяют содержание правового регулирования, осуществляемого другими отраслями. Они — основа всей системы права.

Материальные отрасли — это отрасли, составляющие суть правовой системы и регулирующие главные общественные отношения. Эта группа регулирует гражданские, земельные, предпринимательские, трудовые, семейные и другие отношения. Процессуальные отрасли — своего рода подспорье материальных отраслей, направленная на их обслуживание и обеспечение. Конечно, процессуальные нормы имеются во всех отраслях права. Но есть и виды самостоятельной процессуальной деятельности — административный, арбитражный, законодательный процессы, основанные на процессуальных нормах. Однако пока они не образовали самостоятельных отраслей права, хотя предпосылки к этому имеются.

Все отрасли права взаимосвязаны и характеризуются органическим единством. Они не равнозначны по своему значению и смыслу. Такое положение объясняется тем, что различные сферы общественных отношений не одинаковы по широте и составу. В рамках наиболее крупных отраслей права выделяются подотрасли, например в гражданском праве — вещное, жилищное, наследственное право, в коммерческом — договорное право, в трудовом — пенсионное; в земельном — горное, водное, лесное. Они регулируют отдельные совокупности общественных отношений, характеризующихся своей спецификой и известной родовой обособленностью.

Институт права — это небольшая группа правовых норм, регулирующих лишь определенные виды общественных отношений. В каждой отрасли их много, и они обладают своей автономией. Примеры институтов права в уголовном праве — необходимая оборона, крайняя необходимость, невменяемость; в гражданском праве — залог, дарение, сделка, купля-продажа, аренда, в государст-

Проблемы теории права

венном — гражданство; в административном — должностное лицо; в семейном праве — брак. Все институты находятся в тесной связи с друг с другом как внутри отрасли, так и вне ее.

Институты обычно делятся по отраслям права на гражданские, уголовные, административные, финансовые и т.д. Далее они классифицируются на отраслевые и межотраслевые (или смешанные), простые и сложные (комплексные), регулятивные, охранительные и учредительные (закрепительные).

Внутриотраслевой институт состоит из норм одной отрасли права, а межотраслевой — из норм двух и более отраслей, например институты собственности, купли-продажи, гражданства.

Просто институт обычно небольшой и не содержит в себе никаких других подразделений. Сложный (комплексный), будучи относительно крупным, имеет в своем составе некие самостоятельные элементы, образования, называемые субинститутами, например институт поставки в гражданском праве включает в себя институт штрафа, неустойки, ответственности.

Регулятивные институты направлены на регулирование соответствующих отношений, охранительные — на их охрану, защиту (типичны для уголовного права), учредительные — закрепляют, учреждают, определяют положение тех или иных органов, должностных лиц (характерны для государственного и административного).

Во всей системе права специально выделяется отрасль международного права, его принципы и нормы. Многие страны справедливо признали для себя нормы международного права обязательными, а отдельные из них наряду с международными договорами включают в национальные системы права также общепризнанные принципы и нормы международного права. К числу этих государств относится и Россия: «Общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора» (ч. 4 ст. 15 Конституции РФ).

Однако это законоположение вызывает у некоторых ученых и практиков возражения, мол, не теряем ли мы от этого независимость. Думается, что ответом на это может служить дискуссия по поводу смысла и значения п. 4 ст. 15 Федерального закона «О международных договорах Российской Федерации», который уточнил смысл нормы Конституции РФ. Этим актом установлено, что не всякий международный договор имеет приоритет перед российским законом, а только тот, согласие в отношении которого выражено в форме федерального закона. Аналогичный закон необходимо принять и для определения значения общепризнанных принципов и норм международного права для права национального.

12. Система права и системы законодательства: понятие, структура и соотношения 233

Изучение этих проблем ведут в настоящее время многие ученые-юристы. Но уже сейчас можно сделать такое заключение: нормы международного права, становясь при определенных обстоятельствах составной частью российской правовой системы, не образуют самостоятельной отрасли права. Однако иное соотношение норм международного национального права имеет место в странах Европейского союза. В этих странах степень проникновения норм наднационального, в особенности норм международного регионального права, большая, чем в других государствах мира. Системы права стран Европейского союза находятся в зависимости от многих норм наднационального европейского права, и эта тенденция постепенно усиливается. Нормы национального права все более стандартизируются решениями Европейского суда по правам человека.

Страны — участницы Европейского союза признают приоритет европейского права по вопросам прав человека, борьбы с преступностью, терроризмом, валютного регулирования. Не случайно в этих странах все большее признание получает идея придания Европейскому суду по правам человека статуса конституционного суда Европы, идея формирования общего европейского права.

Система законодательства — это многогранное образование с очень сложной структурной конструкцией, состоящее из совокупности законодательных актов и отдельных нормативных предписаний, распределяемых в зависимости от объекта регулирования на отрасли, подотрасли и институты законодательства. Элементы этой системы могут объединяться в различные формы, выделенные по определенному основанию из совокупности признаков и характеристик объекта. Но основополагающая роль принадлежит все же первичным элементам системы — нормативным актам, а также их частям.

Известно, что в теории права вопрос о структурных элементах нормативных актов как частях системы законодательства остается дискуссионным. Одни авторы считают, что только нормативный правовой акт является первичным элементом системы, а отдельные нормативные предписания, содержащиеся в нем, составляют, лишь части структуры акта. Другие — признают элементами этой системы и нормативные акты, и его отдельные нормативные части¹. Последний подход более верен, ибо позволяет группировать отдельные разделы, статьи, пункты нормативных правовых актов в зависимости от содержащихся в них норм права в различные более или менее устойчивые формирования — институты и отрасли законодательства.

Есть специальные отрасли законодательства, т.е. объединения нормативных актов и их частей по определенным сферам правового

¹ См.: Соколова Н.С. Система законотворчества и виды нормативно-правовых актов // Теория государства и права / Под ред. Г.Н. Манова. С. 181—182.

III. Проблемы теории права

регулирования. Обычно отрасли «возглавляются» кодифицированным нормативным актом. Причем мы в этом случае можем наблюдать и соответствие и несовпадение отраслей права и отраслей законодательства. На соответствие отраслей гражданского, трудового, уголовного права одноименным отраслям законодательства указывают многие ученые и практики. Вместе с тем отмечается, что такое соответствие все же не есть тождество. Отрасли законодательства не полностью отражают соответствующие отрасли права, что объясняется и характером включаемых в них нормативных актов, и факторами субъективного характера. И нередко законотворческие органы при компоновке отдельных нормативных правовых актов руководствуются не только логикой правового материала, но и классификационными соображениями.

Более того, некоторые ученые проблему соотношения отраслей права и отраслей законодательства пытаются решить через отрицание деления система права на отрасли. Так, Р.З. Лившиц считает, что противопоставление системы права и система законодательства в нашей стране — это усложненный подход, который объяснялся нормативистским пониманием права. Если право — система норм и законодательство — система норм, то дуализм самого понимания системы очевиден. Если отойти от нормативистской трактовки права, то проблема отпадает сама собой: система права — это идеи, нормы, отношения, а система законодательства — это составляющие его отрасли. С этой точки зрения можно и нужно говорить о системе отраслей законодательства, а категория «отрасль права» утрачивает свое содержание.

В настоящее время правовое регулирование осуществляется в пределах определенной сферы отношений, при этом они не разделены, а соприкасаются и взаимодействуют. И это приводит к опровержению мысли «один предмет — одна отрасль права». Считается, что в отрасли права преобладает объективный смысл — внутренние закономерности «правовой материи», а в отрасли законодательства — субъективный, решение, принятое законодателем. Различие между системой права и системой законодательства, получающее теоретическое объяснение, естественно ведет ко все большему расхождению между ними. Устранить эту проблему, по мнению Р.З. Лившица, можно, лишь отказавшись от системы права в пользу системы законодательства'.

С подобными высказываниями трудно согласиться. Права Н.С. Соколова, которая отмечает, что «нельзя отрицать, что именно отрасли права являются высшими, юридическими цельными образования-

12. Система права и системы законодательства: понятие, структура и соотношения 235

ми, относительно обособленных по предмету и методу регулирования правовых норм — первичных элементов системы права. Причем речь идет именно об относительном обособлении отраслей права, а их сближение и взаимопроникновение неизбежно и абсолютно оправданно»¹.

Предлагая отказаться от отраслей права как ненужных образований, Р.З. Лившиц тем самым подчеркивает их субъективный характер, и это вызывает возражение. Кроме того, система права не может складываться только из правовых норм, как бы ни было велико их значение. Система законодательства отражает сугубо норма-тивистский подход к праву, оставляя в стороне все другие типы пра-вопонимания (философский, генетический, социологический и т.д.).

Система законодательства как внешняя форма проявления права должна отражать его внутреннее отраслевое содержание, а это предполагает возможность их относительно самостоятельного развития. В результате целенаправленной работы по совершенствованию законодательства будет происходить дальнейшее сближение отраслевых компонентов системы права и системы законодательства, но полного единства достичь не удастся.

Таким образом, отрасль законодательства — это объединение нормативных актов, которое либо соответствует однородной отрасли права, либо носит комплексный характер. Так, к числу комплексных отраслей сегодня относится предпринимательское законодательство. В последнее время ведется большая работа по развитию предпринимательско-правовой концепции и признании предпринимательского права не только отраслью законодательства, но и отраслью права. Предпринимательское право включено ВАКом даже в перечень 03 научной специальности наряду с гражданским, семейным и международным частным правом.

Отличительной особенностью комплексных отраслей законодательства является их интегративный характер. Четко прослеживается активная роль нормативных актов, развитие которых приводит к образованию комплексной отрасли законодательства. В системе законодательства можно выделять вертикальную и горизонтальную части, которые представляют собой совокупность различных типов связей. И особым своеобразием отличается структура законодательства в федеративных государствах, ибо отражает соотношения законов федерации и входящих в нее субъектов. В той же России предусматривается единое гражданское, гражданско-процессуальное, арбитражно-процессуальное, уголовное, уголовно-процессуальное и уголовно-исполнительное законодательство, правовое регулирование интеллектуальной собственности.

¹ См.: Лившиц Р.З. Современная теория права. М., 1992. С. 51, 52—58.

¹ См.: Соколова Н.С. Указ. соч. С. 183.

III. Проблемы теории права

В совместном ведении России и субъектов Федерации находятся, в частности, вопросы природопользования, охраны окружающей среды, охраны памятников истории и культуры; общие вопросы образования, науки, культуры; координация здравоохранения; защита семьи, материнства и соответственно административное, административно-процессуальное, трудовое, семейное, жилищное, земельное, водное, лесное законодательство, законодательство о недрах, об охране окружающей среды. Вне пределов ведения России и ее полномочий по предметам совместного ведения субъекты Федерации обладают всей полнотой государственной власти.

Вместе с тем в Конституции РФ не решены многие вопросы правового статуса субъектов Федерации, что может повлечь за собой споры о порядке регулирования тех или иных общественных отношений и затормозить формирование и нормальное действие всей системы законодательства. В частности, необходимо более четко регламентировать правотворческую компетенцию России и субъектов Федерации, установить порядок подготовки, согласования и принятия законов и других нормативных правовых актов, относящихся к предметам совместного ведения. Важно также конкретизировать положения основного закона, касающиеся взаимоотношений субъектов Федерации с федеральными органами власти. Решение этих проблем предполагает дополнительный научный анализ действующего законодательства, унификацию основных юридических понятий, создание методик, облегчающих всю законотворческую процедуру¹.

Необходимо также четко различать термины «система права» и «система законодательства» от понятия «правовая система», которую отдельные ученые называют суперсистемой, куда включены и система законодательства, и их части, и элементы². Есть мнение, что в правовую систему необходимо включать все структуры и черты правового значения, т.е. собственно все право, правовую среду и юридическую практику, состоящую из правотворческой и правоприменительной деятельности, а в качестве результата правотворческой деятельности — и систему нормативных актов³.

Существует и очень широкая трактовка правовой системы, когда она представляется как некая правовая надстройка общества. В нее входят: правовые нормы, институты и принципы; юридические учреждения (правотворческие, правоприменительные и правоохранительные); правовое сознание, правовая культура, точнее определенный исторический срез правовой культуры. Причем правовые

12. Система права и системы законодательства: понятие, структура и соотношения 237

нормы, институты и принципы в правовой системе выполняют функцию системообразующего фактора. Именно эти элементы занимают в ней центральное место, обеспечивают связь и взаимодействие между правовой системой и ее компонентами, а также взаимодействие между правовой системой и иными социальными системами¹.

Категория правовой системы исследуется теоретиками относительно недавно и до сих пор является слабо разработанной. Правовая система — весьма сложное собирательное, многоплановое образование, не совпадающее ни с системой права, ни с системой законодательства, а объединяющее и эти, и многие другие понятия, явления и процессы. Включение системы права и системы законодательства в правовую систему общества позволяет, с одной стороны, установить их единство, однопорядковость, проследить динамику права, объективированных в нормативных правовых актах, а с другой — выявить их существенные особенности и черты.

Право, правовая система и система законодательства в этом смысле рассматриваются как явления цивилизации, в рамках которой сформировалось и действует множество типов правовых систем. Причем эти типы, как справедливо заметил М.Н. Марченко, учитывают не «только юридические» критерии, но и «уровень и генезис правовой культуры, исторические и правовые традиции, правовые ценности... стиль юридического мышления и судопроизводства»².

В современном мире обычно различают следующие типы правовых систем: национальные правовые системы, правовые семьи, группы правовых систем.

Национальная правовая система — конкретно-историческая система права, законодательства, юридической практики и правовой идеологии отдельной страны, государства. Национальная правовая система — составная часть того или иного общества. Она отражает его экономические, политические, культурные и иные особенности. По отношению к группам правовых систем и правовым семьям национальные правовые системы выступают в качестве явления особенного, единичного. В настоящее время в мире насчитывается около 200 национальных правовых систем (например, национальная правовая система России или Белоруссии).

Правовая семья — это совокупность национальных правовых систем, основанная на общности источников, структуры права и исторического пути его формирования. В соответствии с этими критериями можно выделить следующие правовые семьи: общего англоамериканского права, романо-германскую, обычно-традиционную,

¹См.: Соколова НС Указ. соч. С. 185—188.

²См.: Явич Л.С. Общая теория права. Л., 1976. С. 127.

³См.: Федорченко А.А. Правовая система // Теория государства и права / Под
ред. М.М. Рассолова. М., 2004. С. 349-355.

¹См.: Правовая система социализма: понятие, структура, социальные связи. М.,
1986. Кн. 1. С. 38-41.

² Марченко М.Н. Проблемы теории государства и права. М., 2005. С. 538.

III. Проблемы теории права

мусульманскую, индусскую (индусское право), славянскую. Так, ро-мано-германская правовая семья (Франция, Германия, Италия, Испания и др.) сложилась в Европе в результате усилий ученых европейских университетов, которые выработали и развили, начиная с XII в., на базе кодификации императора Юстиниана общую для всех юридическую науку, приспособленную к условиям современного мира.

Во всех странах германо-романской семьи есть писаные конституции, за нормами которых признается высшая юридическая сила, выражающаяся как в соответствии конституционных законов и подзаконных актов, так и в установлении большинством государств судебного контроля над конституционностью обычных законов. Конституции разграничивают компетенцию различных государственных органов в сфере правотворчества.

В соответствии с этой компетенцией проводят дифференциацию различных источников права. В правовой доктрине и в законодательной практике различают три разновидности обычного закона: кодексы, специальные законы (текущее законодательство) и свободные тексты норм.

Система текущего законодательства также весьма разнообразна. Законы регулируют отдельные сферы общественных отношений, например законы об акционировании. Количество их в каждой стране велико. Особое место занимают сводные тексты налогового законодательства.

Среди источников романо-германской правовой семьи значительна (и все более возрастает) роль подзаконных нормативных актов: регламентов, административных циркуляров, декретов министров и др. Достаточно широко используются некоторые общие принципы, которые юристы могут найти в самом законе, а в случае необходимости — и вне закона.

Учитывая современные стремления юристов всех стран опираться на закон, можно говорить о судебном прецеденте (как источнике права) лишь как о некотором исключении, не затрагивающим исходного принципа господства закона. Принципиально важно, что судья не превращается в законодателя. Этого стараются добиваться в странах романо-германской правовой семьи.

В отличие от государств романо-германской правовой семьи, где основным источником права является закон, в государствах англо-американской правовой семьи основным источником права служит судебный прецедент, т.е. нормы, сформулированные судьями в их решениях. Англо-американское общее право включает в себя группу права с характерным для мышления, присущим буржуа в таких странах, где в силу исторических особенностей развития капитализма сохранилась настороженность к высшей власти, ее концентрации, поддерживался в противовес ей престиж судебной систе-

12. Система права и системы законодательства: понятие, структура и соотношения 239

мы. В эту семью наряду с США и Великобританией входят Канада, Австралия, Новая Зеландия, а также государства — члены Британского Содружества.

Семья общего права, как и римского права, развивалась на основе принципа «право там, где есть его защита». Несмотря на все попытки кодификации, дополнения и усовершенствования, это право в своей основе является прецедентным правом, созданным судами. Это не исключает возрастания роли статутного (законодательного) права.

В последние десятилетия в США, как и в Великобритании, появились новые тенденции. Право перестало рассматриваться только как средство разрешения споров. Оно стало представлять в глазах юристов и граждан орудие, способствующее созданию общества нового типа и именно для этого предназначенное.

Мусульманское право — совокупность норм, выраженных в религиозной форме и основанных на мусульманской религии — исламе. Ислам исходит из того, что существующее право произошло от Аллаха, который в определенный момент истории открыл его человеку через своего пророка Мухаммеда. Оно охватывает все сферы социальной жизни, а не только те, которые подлежат правовому регулированию.

Мусульманское право имеет четыре источника: 1) Коран (священную книгу ислама); 2) сунну, или традиции, связанные с посланцем бога; 3) иджму, или единое соглашение мусульманского общества; 4) кийас, или суждение по аналогии.

К чертам мусульманского права относятся архаичность ряда институтов, казуистичность и отсутствие систематизации. Это право церкви, право общины верующих. Обычаи не входят в мусульманское право и никогда не рассматривались как его источник. Для приспособления мусульманского права к действительности используются способы, находящиеся вне мусульманского права, — соглашения, законодательство, обычаи, не противоречащие ему. В странах мусульманского права религиозными наряду с судами (кади) всегда есть и другие суды, применяющие обычаи и законодательные акты (регламенты) власти.

Индусское право составляет вторую систему религиозно-традиционной семьи и относится к древнейшим в мире. Это не право Индии, а право общины, которая в Индии, Пакистане, Бирме, Сингапуре и Малайзии, а также в странах на восточном побережье Африки, преимущественно в Танзании, Уганде и Кении, исповедует индуизм. Как и ислам, индуизм обязывает своих последователей, помимо принятия на веру определенных религиозных догм, к определенному миропониманию.

Одним из основных убеждений индуизма является то, что люди разделены с момента рождения на категории, каждая из которых

III. Проблемы теории права

Глава

имеет свою систему прав и обязанностей и даже морали. При этом каждый человек должен вести себя так, как это предписано социальной касте, к которой он принадлежит. В качестве регулятора поведения допускается обычай. Позитивное индусское право является обычным правом, в котором в той или иной мере преобладает религиозная доктрина. Наиболее строгим наказанием считается отлучение от той или иной группы. В случае, если нет определенной правовой нормы по конкретному вопросу, судьи решают его по совести, справедливости.

Правительству разрешается законодательствовать. Судебные прецеденты и законодательство не считаются источниками права. Даже когда имеется закон, судья не должен применять его ригористически (по всей строгости). Ему предоставлено широкое усмотрение, чтобы всеми возможными способами примирить справедливость и власть.

В период колониальной зависимости индусское право претерпело существенные изменения. В области права собственности и обязательственного права традиционные нормы были заменены нормами общего права. Сложилось нечто вроде англо-индусского права, т.е. индусское право сохранило свое регулирующее значение, правда, с определенными ограничениями.

Конституция 1950 г. отвергла систему каст и запретила дискриминацию по мотивам кастовой принадлежности. В индусском праве произошла своего рода революция. Однако новый основной закон применяется только к индусам, а не ко всем гражданам Индии.

Для славянской правовой семьи характерна тесная связь традиционной основы права и государства со спецификой православной ветви христианства с ее акцентами не на мирском жизнепонимании бога и человека (католицизм) и не на благословлении бога и человека (протестантизм), а на духовной жизни человека с соответствующими этическими выводами (нестяжание, благочестие и т.д.).

Правовые источники славянской правовой семьи (Россия, Белоруссия, Украина, Польша, Сербия и др.) через Византию унаследовали законодательные традиции римского права, и они примыкают к романо-германской правовой семье.

Ведущий элемент славянской правовой семьи — российская правовая система. Ее историческими, региональными и юридическими источниками выступают три таких различных на первый взгляд законодательных массива, как право Российской империи, советское право и современное российское право, чья противоположность, однако, во многом была связана лишь со специфическими особенностями права СССР, обусловленными социалистической идеологией. Вне рамок этой идеологии можно говорить о преемственном процессе развития одной и той же правовой системы России.

ПРОБЛЕМЫ

ТЕОРИИ

ПРАВООТНОШЕНИЯ

В литературе доказывается, что теория правоотношения — развитый компонент юридической науки. При этом приводятся многочисленные научные труды, опубликованные в последние годы на эту тему. Вместе с тем утверждается, что ряд проблем этой теории еще не полностью отвечают как потребностям современной юридической мысли, так и практике правотворчества и реализации права. К таким проблемам, носящим дискуссионный характер, относят прежде всего фундаментальные вопросы о понятии и строении правоотношения¹. И это действительно так.

Некоторые ученные вообще не употребляют термина «правовое отношение», а утверждают о «юридическом отношении», а последнее все же шире по содержанию, чем первые (ибо «правовое» связано лишь с правом, а «юридическое» — и с правом, и с юридической деятельностью органов государства). При этом признаются юридическими отношениями только отношения между людьми. Так, Г.Ф. Шершеневич в своих теоретико-правовых исследованиях пользуется термином не «правовое, а юридическое отношение». Он обосновывает, что это отношение есть та сторона бытового, жизненного отношения между людьми, которая определена нормами объективного права.

По мнению ученного, обнаруживается прежде всего то, что не все отношения, в которых состоит человек, могут иметь юридическую сторону. Скажем, отношение человека к богу, внешнему миру и самому себе не могут быть юридическими. Право — это отношение социальное, и потому юридическим можно называть только отношение человека к человеку. Следовательно, считает он, приходится «признать неправильным мнение тех, которые готовы признавать юридическими отношения человека к вещи, как, например, в праве собственности, отношение человека к объективному праву, отношение человека к субъективному праву как, например, при закладе прав требования, отношение вещи к вещи, как, например, главной вещи к принадлежностной. В этом смысле не все социальные отношения могут быть юридическими. Отношение способно

См.: Протасов В.Н. Правоотношение как система. М., 1991. С. 4—5.

III. Проблемы теории права

13. Проблемы теории правоотношения

принять юридический характер, когда речь идет об актах поведения, и отношение не поддается праву, когда дело касается мыслей и чувств, а не отражающих их действий»¹.

Некоторые теоретики связывают правовые отношения с общей концепцией правового регулирования и определяют правоотношение как общественные (социальные) отношения, урегулированные нормами права. Однако важно иметь в виду и то существенное обстоятельство, что концепция правового регулирования является не только одним из наиболее важных, но и одним из самых сложных и спорных разделов в теории права. Понятие и природа правового отношения и его роль в механизме правового регулирования во многом определяются типом правопонимания и целью исследователя. Так, сторонники естественно-правового и социологического подходов понимают правовое отношение иначе, чем представители юридического нормативизма, для которых оно и есть лишь возможное следствие права, проистекающее из установленных государством норм права и не имеющее самостоятельного значения. Но и в рамках одного и того же типа правопонимания возможна разная трактовка сути правового отношения, разное видение его сущности и строения².

Иные ученные представляют правовое отношение как сложный и целостный социально-правовой механизм, т.е. как единство его правовой структуры и элементов (правоотношение — «система»). Правоотношение определяется как охраняемое государством волевое индивидуализированное общественное отношение, участники которого связаны взаимными, корреспондирующими юридическими правами и обязанностями. В состав правоотношения включают субъектов правоотношения, субъективные юридические права и обязанности (юридическое содержание правоотношения), фактическое правомерное поведение, которым реализуются права и обязанности (материальное содержание правоотношения), и объекты правоотношения³.

Правоотношение — все же разновидность общественного (социального) отношения, или, как говорил Г.Ф. Шершеневич, «сторона бытового, жизненного отношения между людьми». Необходимо прежде всего разобраться, что собой представляет это общественное отношение. Понятие общественного (социального) отношения связано с общефилософской категорией отношения вообще. И в этом смысле можно утверждать, что вступить в отношение всегда означает проявить общую природу с соотносящимся и обнаружить на этой основе отличия от соотносящегося.

¹ Шершеневич Г.Ф. Указ. Соч. С. 168.

²См.: Поляков А.В. Указ. соч. С. 726.

³См.: Протасов В.Н. Теория права и государства. М., 2001. С. 128.

Отношение можно понимать как взаимоположение обособленных предметов, явлений, возможное в силу их общей природы и основывающееся на их свойствах. Однако следует иметь в виду специфику общественного (социального) отношения, субъекты которого имеют общую природу не в качестве физических существ, а в качестве субъектов, совершающих осмысленные и значимые с позиций общества действия. А это означает, что общественные отношения могут быть самыми разнообразными, как разнообразны индивидуальные социальные свойства вступающих в них субъектов.

Общественное отношение можно понимать как непосредственное, реальное взаимодействие в социальном пространстве конкретных субъектов, выраженное посредством внешних актов поведения. И это верно. Совместная деятельность людей по производству, например материальных благ, представляет собой пример общественного отношения. Вопрос заключается лишь в том, исчерпывается ли таким пониманием сущность общественного (социального) отношения. Думается, что нет. Более приемлемую трактовку общественного отношения предлагает М. Вебер. Общественным отношением он называет поведение нескольких людей, соотнесенное по своему смыслу друг с другом и ориентирующееся на это. При этом речь идет лишь о предполагаемом участниками эмпирическом смысле, а не о том, нормативно правильный этот смысл или нет¹.

Общественные отношения — это социальные связи между людьми. Они объединяют людей в их деятельности и существовании. Одни из них возникают по воле конкретных лиц, другие являются объективными связями, возникшими задолго до появления конкретного человека или даже целого поколения людей. Каждое новое поколение попадает в систему объективно сложившихся связей и отношений, с которыми оно не может не считаться и которые являются объективными границами деятельности и поступков отдельных людей. Связи со временем изменяются, появляются новые общественные отношения. Создается более высокий уровень свободной деятельности человека, раздвигаются рамки возможного в человеческих поступках, но одновременно с этим возникают многочисленные ограничения.

В любом общественном отношении имеется определенный масштаб и свободного развития человека, и ограничений. Если первое и второе затрагивает существенные интересы личности и государства, то конкретное общественное отношение попадает в сферу правового регулирования и приобретает юридический характер. Первое (свобода) превращается в субъективное право, а второе (ограничение) — в обязанность, запрет или правовое ограничение.

См.: Вебер М. Избранные произведения. М., 1990. С. 630.

II. Проблемы теории права

13. Проблемы теории правоотношения

Правоотношения — это правовая связь между субъектами отношения. Через правоотношение осуществляется регулирование фактического общественного отношения. Правоотношение — не фактическое, а юридическое общественное отношение. Между фактическим и юридическим общественным отношением существует тесная и непосредственная взаимосвязь. Правовая норма конкретизируется в юридическом отношении, которое при наличии оснований, предусмотренных законом, возникает между конкретными субъектами. Затем юридическое отношение воздействует на те или иные общественные отношения.

Если поведение субъектов правомерно, то между юридическим и фактическим отношением существует согласие. Однако в тех случаях, когда субъекты не выполняют требований правовых норм, между правоотношением и тем фактическим отношением, на которое оно должно оказывать воздействие, появляется противоречие. Содержанием общественного отношения является поведение его субъектов. Если поведение отклоняется от требований правовой нормы, то и само общественное отношение отклоняется от своей модели — правового отношения. Таким образом, общественное отношение может выступать объектом правоотношения.

Спорно утверждение А. В. Полякова относительно того, что к признакам правоотношения относятся наличие субъектов, взаимосвязанность последних правами и обязанностями, наличие норм права и юридических фактов. Через эти признаки, как доказывает автор, должны исследоваться предпосылки и состав правоотношения¹. Однако с точки зрения теории правоотношения необходимо четко разграничивать и отдельно исследовать признаки, предпосылки и состав правоотношения.

Правоотношения обладают следующими признаками: обладают сознательно-волевым характером; носят индивидуальный характер; их возникновение, существование и прекращение обеспечивается государством.

Сознательно-волевой характер правоотношения. Это значит что любое правоотношение «не сваливается с неба», а возникает по воле сторон, самих субъектов этих отношений. Волевой характер проявляется в том, что нормы права, фиксирующие отношения, формируются в результате сознательно-волевой деятельности людей, (разных граждан, депутатов, экспертов и т.д.), и в том, что реализация прав и обязанностей лиц, находящихся в правоотношениях, также носит сознательно-волевой характер.

Для установления правоотношений не обязательна воля всех его субъектов. В ряде случаев для их возникновения достаточно воли од-

¹ См.: Поляков А.В. Указ. соч. С. 734—745.

ного субъекта. Так, возбуждение уголовного дела по факту изнасилования может производиться прокуратурой по заявлению только потерпевшей без согласия ее родственников и самого подозреваемого.

Сознательно-волевой признак присущ любому правоотношению, характеризует его различные аспекты. Правоотношение возникает на основе определенных норм права. Нормы представляют собой общий масштаб и образцы прав и обязанностей субъектов и реализуются лишь тогда, когда субъекты выполняют содержащиеся в нормах требования, т.е. вступают в правоотношения. Правоотношения персонифицируют содержание правовых предписаний, норм.

Таким образом, взаимосвязь между нормами права и правоотношениями заключается в том, что формы права определяют форму и содержание правоотношений и правоотношения воплощают требования правовых норм в жизнь.

Содержание правоотношений состоит в осуществлении взаимных прав и обязанностей их субъектов, причем объем прав соответствует объему обязанностей. Наличие всякого права у одного субъекта предполагает наличие обязанности по его реализации у другого субъекта. В правоотношении управомоченному субъекту противостоит субъект обязанный. Так, по договору найма жилого помещения одна сторона — собственник жилого помещения или управомочен-ное им лицо (наймодатель) имеет право требовать от нанимателя своевременно вносить плату за жилое помещение, обеспечивать его сохранность и надлежащий порядок, а наниматель, в свою очередь, обязан выполнять законные требования наймодателя.

Однако в случае превышения управомоченным субъектом своих прав объем обязанностей другого субъекта, по отношению к которому совершен произвол, не изменяется. Он не обязан исполнять незаконные требования.

Правоотношения носят индивидуальный характер. В каждом из правоотношений на основе общей нормы права действуют конкрет